T.C. BURSA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/957 Esas - 2022/420
\"T.C.
BURSA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t\t\tTÜRK MİLLETİ ADINA
\t\t\t\t\tGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO\t: 2020/957
KARAR NO\t: 2022/420
HAKİM\t:
KATİP\t:
DAVACI\t: ...İNŞAAT SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ -
VEKİLİ\t: Av. UETS
DAVALI\t:... İNŞAAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ] UETS
VEKİLİ\t: Av. UETS
DAVA\t: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ\t: 03/12/2020
KARAR TARİHİ\t: 07/04/2022
\tMahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
\tGEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
\tDAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin İş Sahibinin ...Bölge Müdürlüğü , Ana Yüklenicinin ... İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş. , Alt yüklenicinin ise davalı ... Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd.Şti.'nin olduğu ...\" inşaatının ince işlerinin yapımını üstlendiğini ve bu konuda davalı ile 16.06.2014 Tarihli Eser Sözleşmesi imzalandığını ve müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini , sözleşmeye konu ve sözleşme dışı işler ile ilgili 29.12.2015 Tarihinde geçici kabullerin yapıldığını ve davalının SGK Beyoğlu Müdürlüğü'ne yazmiş olduğu yazıdan da anlaşılacağı üzere geçici kabulde herhangi bir ihtilaf bulunmadığını ; Taraflar arasında imzalanan 16.06.2014 tarihli sözleşmenin \" Ödeme Şekli \" başlıklı 8.3. maddesinde ; “ Ödemeler iş süresince aylık tanzim edilecek hakedişlerle, takip eden ayın sonuna kadar yapılacaktır. Hakedişte %5 nakit teminat kesintisi sonrası ödeme yapılacaktır. Nakit teminat ince işler için yapılacak geçici kabule müteakip, Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilgili vecibelerin alt yüklenici tarafından ifa edilmesinin ve SSK ile ilişkilerin kesilmesini gösterir belgelerin yükleniciye ibrazını takiben yüklenici tarafından alt yükleniciye bekletilmeden nakit olarak ödenecektir” hükmü gereği müvekkili Şirketten 240.582,00.-TL toplam kesinti yapıldığını; Müvekkilinin sözleşme gereği bütün yükümlülüklerini yerine getirdiğini , geçici kabulünde yapılmış ve SGK’dan ilgili yazılarda alınıp ibraz edilmesine rağmen iş süresince her hakedişten kesilen %5 nakit toplam 240.582,00 TL teminatın müvekkile iadesi, müvekkil taleplerine rağmen ödenmediğini , müvekkili Şirket tarafından davalıya Beyoğlu 20. Noterliği, 14.03.2016 Tarihli, 03674 yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen davalı tarafça herhangi bir ödeme yapılmadığını ve davalının temerrüde düştüğünü; Müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla İstanbul 11. İcra Müdürlüğü 2018... E sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını ve davalı tarafın borca ve yetkiye itirazı üzerine icra dosyasının yetkili Bursa İcra Müdürlüğüne gönderildiğini ve Bursa 13. İcra Müdürlüğü 2018/... Sayılı dosyası ile davalıya ödeme emri gönderildiğini , davalının icra takibi ile talep olunan alacağın tamamına ve fer’ilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek; Davalı borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tCEVAP : Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; Davacının vekil eden firmada teminat olarak tutulan bakiyesinin iddia ve talebin aksine 193.951.26 TL olduğunu , 46.598.40 TL tutarındaki kısmı ile davacı şirkete ait SGK prim borcunun müvekkili Şirketçe ödendiğini ; Kalan bakiye 193.951,26 TL.nın CH istihkak tutarının ise taraflarınca inkar edilmediğini; Bu tutar yönünden müvekkili Şirketin temerrüdünün oluşmadığını , sözleşmenin 8.3 maddesinde gereği \" Ödemeler iş süresince aylık tanzim edilecek hakedişlerle, takip eden ayın sonuna kadar yapılacaktır. Hakedişte verilen avans kesintisi yapılır , ayrıca %5 nakit teminat kesintisi sonrası ödeme yapılacaktır. Nakit teminat ince işler için yapılacak geçici kabule müteakip, teminat mektubu karşılığında ve Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilgili vecibelerin alt yüklenici tarafından ifa edilmesinin ve SSK ile ilişkilerin kesilmesini gösterir belgelerin yükleniciye ibrazına takiben yüklenici tarafından alt yükleniciye bekletilmeden nakit olarak ödenecektir \" hükmünün taraflarca imza altına alındığını , davacı şirketin iş kazası nedeniyle SGK'nda Kesin İlişik Kesemediğini , bunun yanında müvekkili Şirketin de davacı şirketin kusurundan dolayı SGK'na iş kazasına düçar olup vefat edenin mirasçılarına bugünkü rakamlarla 600.000.00 TL.na yakın tazminat ödeme riskinin halen devam ettiğini; Yasa ve sözleşmedeki teminat hükümlerine göre , vekil eden müteahhit firmaya taşeron firmanın, davalı müvekkil firmanın, davacı taşeron firmanın olası kusuru – ödeme güçsüzlüğü nedeniyle karşılaşabileceği , taşeron davacı firmanın sözleşme gereği yürütülecek işlerle ilgili özellikle de iş kazaları ve SGK prim ödemeleri ve sair riskleri karşılamak için teminat mektupları temin etmek zorunda olduğunu ve davacının kesintisi yapılan tutarları Riskler sona ermeden talep edemeyeceğini , zira müvekkili Şirketin mevcut iş kazası sonucu 3.kişiye 600.000.00 TL tutarında bir ödeme riskinin devam ettiğini;
Davacı taşeron firmanın işin yürütümü esnasında , 21 Eylül 2014 tarihinde davacı... İnş. San. Tic. A.Ş. işçisi ...’in, ...inşaatı 6. Kattan düşerek hayatını kaybetmesi ile sonuçlanan olay neticesinde İşveren ve Alt Yüklenicilerin birlikte sorumluluğundan dolayı müvekkili şirket aleyhine tazminat davası açıldığını; İstanbul 27. İş Mahkemesinin 2015... E. sayılı dosyasında davacı ... , Davalılar Asıl işveren ......Yatırımları ve İnşaat A.Ş. , ... İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş., davacı taşeron firma ... İnş. San. Tic. A.Ş. İle müvekkil ... Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. Firması olduğunu , : Ölüm ve Cismani Zarar Sebebiyle Tazminat istemli davada 23.05.2019 tarihinde verilen kararla vekil eden şirketin bu kaza nedeniyle uğranan 328.000.00 TL toplam tazminatı davacı işçiye diğer davalılarla birlikte müşterek müteselsilen ödemesi gerektiğine karar verildiğini; davanın halen derdest istinaf incelemesinde bulunduğunu; Dava nedeniyle 328.754.00 TL ve faizleri ile hali hazırda 600.000.00 TL.nı aşan riskin ortada bulunduğunu, Müteselsil sorumlu olan müvekkili Şirketinde risk ve sorumluluğu devam etmekte iken davacı firmanın teminat kesintisi yapılan 193.951.26 TL tutarı talep etmesinde sözleşme ve yasa uyarınca haklılık payı bulunmadığını, bakiye 193.951,20 TL.nın ise davacının belirtilen tazminat davası riskleri ile sair riskler için muhafaza edildiğini , sözleşmeden kaynaklı risklerin tamamen sona ermesi durumunda vekil eden şirketin tutarı talep edilmese dahi davacı şirket hesaplarına aktarma yükümlülüğü altında olduğunu belirterek; Davanın reddi ile vekil eden Şirketin aleyhine ilamsız takip açılmak suretiyle kredibilitesini kötü etkilemiş olan davacı Şirketin % 20'den aşağı olmamak üzere Kötü niyet tazminatına hükmedilmesine , yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
\tHUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE;
\tDerdest dava yapılan otel inşaatında davacının yüklenici olarak eser sözleşmesi icra edildiği sırada başlangıçta yatırmış olduğu 240.582,00 TL teminatın iadesi amacı ile Bursa 13. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı takip dosyasına başlatılan 285.008,93 TL tutarlı takibe yapılan itiraza ilişkindir.
\tMahkememizce dosya üzerinde bilirkişi incelemesi kararı verilmiş ve bilirkişi ...'nin 21/12/2021 tarihli raporunda,
\t\"Davacı ...İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile davalı ... Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd.Şti. arasında 16.06.2014 Tarihinde Yüklenici ... Mühendislik İnşaat San. ve Tic. A.Ş'nin tasarrufu altında bulunan bulunan arsa üzerinde Yüklenici tarafından inşa edilmekte olan tesislerin tüm ince inşaat işlerinin , malzemeli olarak eksiksiz , birim fiyat teklif bedeline göre kusursuz yapılması konusunda sözleşme imzalanmış olduğu ;
\t Davalı ... Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd.Şti. Tarafından 29.12.2015 tarihinde SGK Beyoğlu Sosyal Güvenlik Merkezine Taşeron ...İnş. San. Tic. A.Ş. 'nin 29.12.2015 Tarihinde işini bitirdiği ve dosyanın kapatılmasının talep edildiği dilekçe verildiği ;
\tDavalı Muavin Defter Kayıtlarında davacının alacağının 240.549,66.-TL olarak kayıtlı olduğu ; 17.03.2016 Tarihli Kayıt ile davacı alacağından SGK Beyoğlu 46.598,40.-TL Ödeme Tutarının mahsup edildiği;
\tDavalı Şirket tarafından SGK'na yapılan ödemeye ilişkin dosya kapsamında bir bilgi ve belge bulunmadığı;
\tSGK İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beyoğlu Sosyal Güvenlik Merkezinin 21.06.2021 Tarihli müzekkere cevabında \"Mahkemenizde davacı işyeri olarak görülen ...İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. ise D.G.D. Mühendislik İnşaat San. Ve Tic. Ltd.Şti.'nin 26.06.2014-29.12.2015 sürelerinde 004 no.lu taşeronu olarak iş yapmış olup ; prim, işsizlik primi , damga vergisi , idari para cezası borcu bulunmamaktadır\" cevabının verildiği;
\tDavalı Vekilinin teminatı iade etmemesine gerekçe olarak gösterdiği İstanbul 27. İş Mahkemesinin 2015... Esas , 2019/Karar ve 23.05.2019 Tarihli kararının takibe konu edildiği Elazığ 1. İcra Müdürlüğünün 2019... sayılı dosyasının İcra Müdürlüğünün 30.06.2021 Tarihli Karar Tensip Tutanağı ile Bütün alacak ve harçların tahsil edilmesi nedeni ile infazen Kapatılmasına karar verildiği ;
\tDavalı Şirketin Müşterek ve Müteselsil borçlu sıfatının bulunduğu Elazığ 1. İcra Müdürlüğünün 2019/ sayılı dosyasının İnfaz kaydı ile kapatıldığı 30.06.2021 Tarihi itibariyle uhdesinde bulunan 240.549,66.-TL teminat tutarını iade etmesinin gerektiğini;
\tDavalı tarafından davacı Şirketin SGK borcuna karşılık ödendiği iddia edilen 46.598.40 TL tutara ilişkin ödeme belgelerin sunulması durumunda ise davalının 193.951,26.-TL.nı 30.06.2021 Tarihi itibariyle iade etmesi gerektiğini\" bildirmiştir.
\tTüm dosya kapsamı incelendiğinde, davacının davalı ile eser sözleşmesi akdettiği, davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin 8/3. Maddesinde her ayın sonunda ödenecek olan hakedişten %5 oranında nakdi teminat kesintisi yapılacağı kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla davacının hakedişlerinden toplamda 240.582,00 TL nakdi teminat kesintisi yapıldığı anlaşılmıştır.
\tDavacı ile davalı arasındaki sözleşmenin 12. Maddesinde ise ayrıca sözleşme bedelinin %10'u oranında teminat mektubunun yüklenici tarafından iş sahibine sunulması gerektiği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 8/3. Maddesinin son cümlesinde geçici kabule müteakip teminat mektubu karşılığında ve Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilgili vecibelerin alt yüklenici tarafından ifa edilmesinin ve SGK ile ilişkilerin kesilmesini gösterir belgelerin yükleniciye ibrazını takiben yüklenici tarafından alt yükleniciye bekletilmeden nakit olarak ödenecektir şeklinde ibareler mevcuttur. Bu ibarelerden nakdi teminatın iadesinin geçici kabul yapılmasına, SGK ile ilgili borcun olmamasına ve teminat mektubu alınmasına bağlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla zaten sözleşmenin 12. Maddesi uyarınca alınan bir teminat mektubu vardır. Davacının borçlarının SGK'ya davalı tarafından 46.598,40 TL olarak ödendiği de dosya kapsamından anlaşılmıştır. Davacı vekilinin de son duruşmadaki beyanından bu hususa itiraz etmediği görülmektedir. Dolayısıyla davalının nakdi teminatı 2015 yılından bu yana tutmasında isabet görülmemiştir. Zaten taraflar arasındaki sözleşmede nakdi teminatın iadesinin şartları açıkça yazılmış olup, davacının SGK ile bir ilişkisinin kalmadığı görülmüş, yine davacı tarafından sözleşme devamı süresince davalıya teminat mektubu sunulduğu da anlaşılmıştır.
\tYine davalının bahsettiği iş kazası 21/09/2014 tarihinde meydana gelmiş olup, davacının sunmuş olduğu teminat mektubunun tarihi ise bu kazadan sonradır. Davalının bu teminat mektubunu kazadan sonraki bir tarihte iade etmesi karşısında; iadesinin şartları sözleşme ile belirlenmesine rağmen nakdi teminatı elinde tutması sebebiyle, iş kazası dolayısıyla ödeme yapılmadığı savunmasına itibar edilmemiştir. Dolayısıyla davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile takibin davalının Bursa 13. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı dosyasında yapılan itirazın 193.951,26.-TL'lik kısmı yönünden iptaline,
Takibin 193.951,26.-TL ana para üzerinden DEVAMINA,
Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
Davaya takip konusu alacak likit olduğundan hüküm altına alınan asıl alacak olan 193.951,26.-TL'nin %20'si oranında 38.790,25.-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gereken 13.248,81-TL karar ve ilam harcının başlangıçta davacıdan alınan 2.683,50.-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 10.565,31.-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat KAYDINA, bu hususta harç tahsil tezkeresi düzenlenmesine,
3-7155 Sayılı Kanunun 23.maddesi ile 6325 Sayılı Kanun 18/A-12-13 maddeleri uyarınca 1.320,00.-TL zorunlu arabuluculuk hizmeti giderinin kabul red oranına göre (kabul %80,60, red %19,40) 1.063,92.-TL'sinin davalıdan, 256,08.-TL'lik kısmanında davacıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA, bu hususta harç tahsil tezkeresi düzenlenmesine,
4-Davacı tarafça yapılan toplam 677,50.-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre (kabul %80,60, red %19,40) 546,06.-TL yargılama gideri, 2.683,50.-TL peşin harç toplamı olan 3.229,56.-TL'nin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 22.026,59.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taktir ve tayin olunan 6.862,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine, Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/04/2022
İş bu kararın gerekçesi 17/05/2022 tarihinde yazılmıştır.
Katip
✍e-imzalı
Hakim
✍e-imzalı