T.C. BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
ESAS NO\t: 2018/838
KARAR NO\t: 2019/25
DAVA\t: MENFİ TESPİT (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ\t: 12/09/2018
KARAR TARİHİ\t: 11/01/2019
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 17/01/2019
Bakırköy ..... Sulh Hukuk Mahkemesinin 30/04/2018 tarih, ..... esas ... karar sayılı görevsizlik kararı ile Bakırköy .... .Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiği, Bakırköy ..... Asliye Hukuk Mahkemesinin 06/07/2018 tarih, .... Esas, ..... Karar sayılı görevsizlik kararı ile mahkememize tevzii edilen ve mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının .... Mahallesi ..... Sokak NO: ... adresinde kahvehane işletmeciliği yaptığını, davacı aleyhine 01/03/2004 tarihinde işletmekte olduğu kahvehanesinde kurdurduğu klimanın elektrik bağlantısını harici hat üzerinden çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanma tutanağına dayalı olarak Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün ..... E sayılı dosyası ile 25/08/2005 tarihli 5.471,03-TL tutar üzerinden icra takibi yapıldığını, takibe dayalı ödeme emrinin 19/09/2005 tarihinde işyerinin bulunduğu soğanlı mahalle muhtarına tebliğ edildiğini, Davacının eşinin sağlık sorunları nedeniyle tebligattan haberdar olamadıklarını ikametinin bulunduğu mahalle muhtarlığı ile işyerinin bulunduğu mahalle muhtarlığının ayrı yer olması nedeni ile geçen sürede tebligattan haberdar olamadıklarını, davacı itiraz süresi geçtikten sonra 27/03/2006 tarihinde bizzat icra dairesine başvurarak takip konusu elektrik borcunun 900-TL sini yatırdığını, davacının vekili vasıtası ile 07/02/2007 tarihinde Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyası ile takip edilen 5.471,03-TL borcu bulunmadığına dair Bakırköy.... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... E sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığını, Bakırköy ..... Sulh Hukuk Mahkemesi dosyasında yargılama yapıldığının davacının Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı dosyası ile takip edilen miktarda borcu olmadığını, dosyanın yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde davacının asıl borcunun 825,40-TL işlemiş faizin 391,24-TL olduğunu, ve KDV nin 59,68-TL olarak tüm davalı idareye borcunun 1.276,32- TL olduğuna davalıya 4.194,71-TL borcu olmadığının tespitine karar verildiğini. Dosyanın davalı vekili tarafından temyiz edildiğini, Yargıtay ..... Hukuk Dairesi .... E ve ..... Karar sayılı 15/06/2010 tarihli kararı ile Mahkemenin yargılamayı sonlandırdığı kısa kararı ile gerekçeli karar arasında mübayenet oluşması nedeni ile Bakırköy ..... Sulh Mahkemesinin ..... E ..... K. Sayılı 07/05/2009 tarihli kararının bozulduğunu, Yargıtay ın bozma kararından müvekkil davacı haberdar olmadığını, davanın bozmadan sonra yeni esasa kaydedildiğini ve davacı vekili tarafından takip edilmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, davalının uzun yıllar geçtikten sonra 04/04/2018 tarihinde Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile takip edilen 01/03/2004 tarihli kaçak soğanlık Mahallesi site sokak No: ..... sayılı işyerinin elektrik sayacını sökme ve elektrik kullanımını engellemek için girişimde bulunduğunu, davalı kurum ile yapılan görüşmede müvekkilin borcu olduğu miktarı ödemesini ödemediği takdirde borçlu olduğu gerekçesiyle elektrik kullanımı sonlandırma istediklerini beyan ettiklerini, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinde yapılan yargılama dosyasından da anlaşılacağı üzere 01/03/2004 tarihli tutanak nedeni ile davalı idareye icra takip dosyasının istenilen miktar da borcu bulunmadığını, ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işyeri (..... kıraathanesi) olarak kullandığı ..... Mahallesi ...... Paşa site Sk., no: ..... Bahçelievler İstanbul adresinde davalı kurum elemanları tarafından yapılan dutin kontrallerde adreste kurulu ..... nolu tesisat üzerinden davacının sayaç harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği bunun üzerine davacı hakkında 01/03/2004 tarihli .... seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiğini davacı hakkı9nda 3.508,64TL tutarında kaçak elektrik kullanımı tahakkuk ettirildiğini savunarak davanın reddine yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Dosya Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin 30/04/2018 tarih, .... esas .... karar sayılı görevsizlik kararı ile Bakırköy ....Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiği, Bakırköy .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 06/07/2018 tarih, ..... Esas, .... Karar sayılı görevsizlik kararı ile mahkememize tevzi edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, kaçak elektrik tahakkukundan kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Bakırköy....İcra Müdürlüğünün.... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde davacı şirketin davalı aleyhine 3.508,60-TL asıl alacak, 1.663,08-TL işlemiş faiz (gecikme faizi) ve 299,35-TL KDV'si ile zabıt varakasına dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin 19/09/2005 tarihinde tebliği üzerine borçlunun 900,00-TL yatırdığı fakat eşinin rahatsızlığı nedeniyle borca itiraz edemediğini beyan etmiştir.
Bilirkişi ..... tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılmış buna göre 17/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davaya konu ..... tesisat nolu.....'a kayıtlı olup abonesiz olmadığı, abonmanın .... olduğu, bu hattan akım çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı, müşteri hizmetleri yönetmeliği maddi 15 gereğince çıkarılan 122 sayılı EPDK Kurul Kararına göre ticarethanelerde kaçak elektrik enerjisi kullananlara uygulanacak müeyyideler; kaçak elektrik kullanım süresi, bağlantı anlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin birinin veya her ikisinin de imzalanmamış olması halinde kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi, doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alınır. Bağlantı gücü 3 kW 'dan az olmamak üzere kurulu gücün 0,60 katı üzerinden ve ayrı bir hat ile kaçak elektrik kullanılmışsa sadece bu kol üzerindeki kurulu güç üzerinden hesap yapılır. Ortalama aylık çalışma süresi; 250 saat kabul edilir. Hesaplanan enerji bedeli ait olduğu tek terimli tarifenin 1,5 katı; mükerrer kullanımda2 katı üzerinden tahakkuk ettirilir. Bu hükümlere hesap; zabıt tarihinin 01/03/2004, tarifenin ticarethane, abone değil kaçak kullanım, mükerrer değil, kaçak kullanım süresi, kullanıcı abone olmadığından ve dosyada da gerçek kullanım süresini gösterir belge olmadığından kaçak kullanım süresi 90 gün alınacaktır. Bağlantı gücü: 15x220=3300W=3,3 kWh kaçak kullanılan enerji miktarı: 3,3x90x250x1,2/30=2970 kWh , kaçak tarifeden enerji bedeli: 2970x0,15195x1,5=676,94, Belediye vergisi: 451,29x0,05=22,56 Ara toplam: 699,50 KDV:699,50x0,18=125,90 Toplam=825,40-YTL olduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği, 825,00-TL asıl alacak, 24/03/2004 ile 25/08/2005 tarihleri için 391,24-TL gecikme faizi, 59,68-TL KDV, 01/03/2004 ile 25/08/2005 tarihleri için ise 524,27-TL gecikme faizi ve 79,97-TL KDV olmak üzere toplam 1.276,32-TL tutardan sorumlu tutulması, takibin bu tutar üzerinden devam etmesi gerektiğini bildirdiği görülmüştür.
Dava, menfi tespit davasıdır. Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nın 72.maddesi uyarınca davacı hukuki ilişkisinin varlığını inkar etmekte olduğundan ispat yükü davalıdadır.
Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13 ncü maddesi hükmü \" Gerçek veya tüzel kişiler tarafından;
Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,\" kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmekte olup 26/07/2011 tarihli tutanaklara göre davalının kaçak elektirk kullandığı sabittir.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29/12/2005 günlü 622 sayılı kararının B/1-a maddesinde;
\"Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.
Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.
\"C) Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;
1) Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;
a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)
b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;
1) Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,
2) Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,
3) Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır.\" hükmü yer almakta olup bu hükme uygun olarak bilirkişi raporu düzenlettirilmiştir.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davalının idareye kayıtlı olmayan sayaçtan abonesiz elektrik enerjisi kullandığının tespit edilmesi üzerine 01/03/2003 tarihli tutanağın düzenlendiği ve sayaçtaki veriler göz önünde bulundurularak davacı tarafından kaçak elektrik tüketimi tahakkukunun yapıldığı,tahakkuk tutarının ödenmemesi üzerine davacının kaçak elektrik tahakkukunu dayanak göstererek, davalı aleyhine icra takibine geçtiği, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı,davalının eylemi Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13 ncü maddesi uyarınca kaçak elektik tüketimi olarak değerlendirilmesi gerektiği , hükme esas alınan ve yukarıda anılan esaslara uygun düzenlenen bilirkişi raporuna göre, davacının kaçak elektrik enerjisi tüketimi nedeniyle davalıya 1.276,32-TL borçlu olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile davacının 4.194,71-TL davalıya borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİNE, davalının Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün ..... Esas sayılı takip dosyasından toplam 1.276,32-TL borcu olduğunun tespiti ile davacının davalı alacaklıya 4.194,71-TL borçlu olmadığının tespitine,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 286,54-TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 93,44-TL harcın mahsubuna, bakiye 193,10-TL harcın davalıdan alınarak hazineye GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından peşin yatırılan 16,50-TL başvurma harcı ile 93,44-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davanın kabul miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi uyarınca tayin ve takdir olunan 2.725,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davanın ret miktarı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi uyarınca tayin ve takdir olunan 1.276,32-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yapılan 140,00-TL tebligat ile 36,50-TL müzekkere ücreti olmak üzere toplam 176,50-TL yargılama giderinden davanın kabul miktarı dikkate alınarak 135,32-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Avanslardan artan olur ise karar kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine t ebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı,davalının yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 11/01/2019
Katip ...
¸e-imza
Hakim ...
¸e-imza