T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
\t
ESAS NO\t: 2017/351
KARAR NO\t: 2018/606
DAVA\t: İTİRAZIN İPTALİ
DAVA TARİHİ\t: 30/07/2010
KARAR TARİHİ\t: 22/05/2018
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 13/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili Mahkememize sunduğu 30/07/2010 harç tarihli dava dilekçesinde; davalı ile aralarında 2009 yılında imzalanan alt taşeronluk sözleşmesi gereği, sözleşme konusu Avcılar sahil düzenleme ikinci kısım inşaatı işindeki sulama tesisini eksiksiz yaparak teslim ettiği , ancak davalının faturaya bağlı borçlarını ve sözleşmedeki bedeli ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği , tüm yazılı ihtarlara rağmen ödemediği, Küçükçekmece ... Sulh hukuk mahkemesinin ... değişik iş tespit dosyasında alacağın belirlendiği, Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından bu alacak için takip başlatıldığı, ancak hem yetki hemde esas yönünden borca itiraz edildiği , oysa akdi ilişkinin kabul edilmesi nedeni ile sözleşmenin ifa yerinin İstanbul Avcılar olması sebebi ile bağlı bulunduğu Küçükçekmece icra müdürlüğünde takip açılmasının yerinde ve doğru olduğu , bu nedenle yetki itirazının reddinin gerektiği , esas yönünden de haksız itiraz edildiği belirtilerek , itirazın iptali takibin devamı ve % 40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talep ve dava olunmuştur
SAVUNMA:
Davalı vekili Mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde ;aradaki taşeronluk sözleşmesinin davacı ile ... Tohumculuk şirketi arasında düzenlendiği , işin Avcılar sahil düzenleme projesindeki rekreasyon alanlarının otomatik sulama projesinin uygulanması ve çalışır halde teslimine yönelik olduğu , iş veren şirket ile İBB arasındaki keşif dolduğu için sözleşmenin kullanılamadığı, Mayıs 2009 tarihinde ikinci kısım sulama tesisi yapımının yüklenici ... tarafından üstlenildiği ve kendilerinin de taşeronluğu aldıkları , davacının daha önce ... şirketi ile akdettiği sözleşmenin şartlarını ve yükümlülüklerini aynen kabul ederek , işveren sıfatı ile .... şirketi ile taşeronluk sözleşmesi akdettiği , buna göre davacının ...tan avans almak sureti ile satın aldığı ve üstlendiği, sulama işi ile ilgili kullanacağı tüm malzemeyi ... şirketine fatura etmek sureti ile tutanak ile devretmeyi taahhüt ettiği, ... nin sözleşmeye göre üstlendiği sulama tesisi işini eksiksiz yerine getirip teslimle yükümlü olduğu, yaptığı işin hakedişini kontrol ettirip malzeme sayımını işveren firma ve kontrol teşkilatı ile beraber yapacağı, ve yapılan hakediş gereği ...nin malzeme karşılığı aldığı avans düşüldükten sonra kalan işçilik bakiyesini talep edebileceği, davacı şirketin sözleşme ile üstlendiği bu işi yapmadığı gibi avans karşılığı aldığı malzemeleri nakden veya malen ihtarlara rağmen iade etmediği, yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının yapmadığı iş ve devretmediği malzeme ile ilgili fatura düzenleyip icra takibi açtığı, davanın dayanaksız olduğu ihale konusu iş ile ilgili geçici kabuller bile yapılmamışken işin tamamlandığının ve teslim edildiğinin iddia edilmesinin davacının kötüniyetini ortaya koyduğu, davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığı, malzeme teslimine dair herhangi bir tutanak veya sevk irsaliyesinin bulunmadığı, sözleşmelere göre davacının işi malzemeli olarak yapıp malzemeyi tahmini olarak şantiyede hazır tutacağının kararlaştırıldığı, buna göre davacıdan malzeme satın alınmadığı, malzemeli iş teslim anlaşması yapıldığı gibi gerekçelerle davanın reddini istediği, ayrıca yetki yönünden de Ankara Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğundan bahisle öncelikle İcra Müdürlüğünün yetkisine vaki itirazın tekrarlandığı, kabul edilmeme halinde ise Mahkeme yetkisine itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizin ... Esas, ... Karar sayılı hükmü davalı vekilince temyiz edilmiş olup, Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin 16/03/2016 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilerek dosya yeniden mahkememizin ... Esasına kaydı yapılmıştır.
Mahkememizin 16/05/2017 tarihli celsesinde Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 16/03/2016 gün ve ... esas ... karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Dava,eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Dayanak Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, takibin 137.172,57 TL asıl alacak üzerinden cari hesap fatura ve sözleşmelere dayalı olarak açıldığı, yasal sürede borca ve yetkiye itiraz edildiği, yetkili İcra Müdürlüğünün davalı ikametgahı Çankaya/ANKARA adresi sebebi ile Ankara İcra Müdürlüğü olduğunun ileri sürüldüğü davanın yasal sürede açıldığı anlaşılmıştır.
Öncelikle icra müdürlüğünün ve mahkemenin yetkisine yönelik irdeleme yapıldığında her ne kadar davalının ikametgahı Ankara isede davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan HUMK'un yetkiyi düzenleyen kurallarına göre akdin ifa yerinin icra takibinin yapıldığı yer yetki sınırında olduğu, Avcılar sulama işinin işbu davanın konusunu oluşturduğu bu yerin takibi yapan icra müdürlüğü ve mahkememiz yargı sınırında olduğu gözetilerek reddine karar verilmiş ve esas yönünden yargılamaya devam olunmuştur.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Taraf defterleri üzerinde ve hakediş dosyaları üzerinde verilen görev tanımı çerçevesinde bilirkişilerin sunduğu rapor kapsamında davacının hakedişe konu işi tamamladığı, sözleşmeye konu iş bedelinin tespitine yarar belgenin 18/05/2010 tarihli hakediş içerisinde yer aldığı, bu belgeye göre KDV dahil ¨327.483,25'nin iş bedeli olarak davacıya ödenecek bedel şeklinde kararlaştırıldığı, KDV ve iskontosundan sonra bunun ¨209.589,28'ye baliğ olduğu, davacıya ¨234.420,00 çek verilip ödeme yapıldığı, davalı uhdesinde alınan malzemelerden ¨13.510,96'lik malzeme bedeli düşüldüğünde davacıya ¨220.909,04 tutarında ödeme hesaplanacağı, bahsi geçen çeklerle ödeme yapıldığı gerekçesi ile bakiye tutar bulunmadığı belirtilmiştir.
Dosyada alınan ilk rapor ve alınan 2. Rapor çerçevesinde davacı alacağının bulunduğu ve bulunmadığı yönünde farklı sonuçlara varılması üzerine, bu kez gerek taraf itirazları gerekse alacağın bulunup bulunmadığı konusundaki oluşan mübayenetin giderilmesi için yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş ve bu bilirkişi heyetinden 15/10/2014 günlü rapor alınmıştır.
Son alınan bilirkişi raporunda, tüm birim fiyat karşılaştırmaları, hakediş dosyaları ve taraf defterleri ile sözleşmeler kapsamında inceleme yapılmış, ilk 2 bilirkişi raporu ve bu raporlara vaki itirazlar değerlendirilerek davacının Avcılar sahil düzenleme inşaatı işi ile ilgili sulama kısmının yapımına ilişkin dava dışı ... şirketi ile 29/05/2008 tarihinde düzenlendiği taşeronluk sözleşmesi ile İBB ile olan sözleşmesindeki keşif dolduğu için karşılıklı mutabık kalınarak bu sözleşmenin fesh edildiği, ... şirketi ile davacı arasında düzenlenen bu sözleşmeye göre, 2008 yılında davacının bu şirkete 4 adet malzeme faturası düzenlediği, ... şirketinin davacıya ¨234.420,00'lik 4 adet çek ile avans ödemesi yaptığı, davacının kalan ¨4.740,23 için K.çekmece .... İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı dosyasından başlatılan takibe itiraz üzerine ve aynı yer Sulh Hukuk Mahkemesince görülen itirazın iptali davası ile sonuçlanıp varlığı belirlenen bu alacak teyit edilerek bu kararla .... şirketinden bakiye bu bedelin tahsil olgusunun belirlendiği anlaşılmıştır. Bu mahkeme hükmü ile bahsi geçen sözleşmeye göre avans çekleri ve bakiyesi yönünden verilen mahkeme kararı ile davacının tüm malzemeleri ... şirketine teslim ettiği, bu hususun artık başka bir incelemeye gerek kalmaksızın kesinleştiği kabul edilmiştir.
Dosyadaki tüm sözleşmeler birlikte değerlendiğinde, ... şirketi ile davalı ... arasında imzalanan tarihsiz sözleşmeye göre ... şirketinin bu kez malzemeleri ... şirketine fatura kesmek sureti ile teslim edeceği belirlenmiş olup, davalı delilleri arasında yer alan 1 adet fatura ile bu konuda dava dışı ... tarafından ... şirketine sadece ¨106.229,50'lik fatura kesildiği tespit edilmiştir. Sözleşmeler iddia ve cevaplar ile tüm deliller birarada incelendiğinde ana yüklenicinin ... olduğu, davalı ... ile aralarında düzenlenen sözleşme ile işin 30/05/2009 tarihinde bitirileceğinin kararlaştırıldığı, iş kapsamının sözleşmede belirlendiği, geçici kabuller ve hakedişler uyarınca ¨277.528,18 tutarlı imalatın 10. nolu hakedişte ödendiği görülmüştür. Davaya konu dayanak sözleşmede imalatların 2007 yılı Bayındırlık fiyatları ile hesaplanması ve bulunan değerin %36 iskontaya tabi tutulup, %18 KDV sinin ilave edilmesi öngörülmüştür. Diğer bir deyişle malzemesiz, yalnız işçiliği kapsadığı için yapılan işin işçilik bedelinin hesaplanması içinde bulunan bu değerden fatura edilen malzeme değerinin düşümünün gerektiği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda geçici kabul tutanağında kabule engel eksik kusur ve arıza bulunmadığı görülmüştür. Davalı işlerin kendi elamanları tarafından tamamlattırıldığını ileri sürmüş ise de buna ilişkin TBK kapsamında herhangi bir uyarı yapıldığı görülmemiştir. Sözleşme konusu malzeme tamamının teslim edildiği dosyadaki teslim tutanakları ve değişik iş tespit dosyasında belirlenmiş, ayrıca malzemelerin sahada uygulandığı arta kalan malzemenin davalı deposunda bulunduğu malzeme döküm listesinin bunu teyit ettiği anlaşılmış, esasen K.çekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasında da bu hususun belirlenip vurgulandığı tespit edilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 2000 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde \"Avcılar Sahil Düzenleme Projesi\" içerisinde yer alan rekreasyon alanlarının otomatik sulama projesinin uygulanması ve çalışır halde teslimi kararlaştırılmış, sözleşmenin 7. maddesinde ise işin bedeli \"...malzeme sayımlı olup proje uygulanmasında kullanılan malzemelerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2007 yılı birim fiyatları üzerinden %36 + KDV iskonto yapıldıktan sonra ki tutar işveren tarafından taşerona ödenecektir.\" şeklinde kabul edilmiştir. Bu hali ile sözleşme bedelinin kullanılan malzemelere ilişkin olduğu ve birim fiyatların % 36'sı ile bu orana isabet eden KDV'nin de birim fiyattan indirilmek sureti ile tespitinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Kök bilirkişi raporunda ise iş sahibi belediyeye karşı yüklenici ... tarafından eldeki davaya konu sözleşme kapsamındaki işlerin de yer aldığı 1805/2010 gün ve 10 numaralı hakedişteki miktar esas alınmak sureti ile ve 2007 fiyatlarına indirgenerek ve %36 eksiltme ile hesaplanmıştır. Oysa sözleşmede kullanılan malzeme bedelinin esas alınacağı kabul edildiği gibi %36'nın yanında KDV'nin de iskontaya dahil olduğu belirtildiğinden bilirkişilerce yapılan hesabın sözleşme hükmüne uygun olmadığı ortada olup Yargıtay'ca da hüküm bu sebeple bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış,bilirkişi kurulu tarafından Mahkememize sunulan 30/01/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; Dosya içeriğinde yer alan bilgi ve belgelere dayalı olarak yapılan hesaplamada, davacı ...- ... firmasının, davalı .... Ltd. Şirketinden kalan işçilik bakiye bedeli olarak ¨31.526,05 davacının alacaklı olduğunu bildirdikleri görülmüştür.
İBB ile ana yüklenici arasındaki hakedişte yukarıda izah edilen tenzilat ve KDV ler çerçevesinde imalat bedelinin ¨288.558,93 olduğu görülmüştür. Davacının belirttiği değerden farklı olmasının sebebi hesap tablosundaki imalata ait faturanın davacının dosyaya sunduğu malzeme fatura listesinde bulunmaması ve dolayısı ile bu imalatın kendileri tarafından yapılmadığı sonucuna varılarak bu poza ait ¨10.698,70'lik rakamın hesap tablosundan çıkartılmasına bağlı olarak farklı bir değere ulaşıldığı ve dosyada bulunan dava dışı ... şirketine kesilen tüm malzeme faturaları incelendiğinde tüm malzemelerin sahaya uygulanmadığı, bir kısmının davalı ... şirketinin deposunda kaldığı belirlenmiştir. Kaldı ki bu konuda tespit dosyasıda mevcuttur. ... şirketince ... şirketine bir kısım malzeme faturasının düzenlenmediği, davacı tarafından dava dışı ... şirketine teslim edilen ancak .... tarafından davalı ...'a faturası düzenlenmeyen bir kısım malzemenin sahaya uygulandığı, 10. nolu hakediş cetvelinde bunun görüldüğü, bunların miktarları, tutarları tabloya göre incelendiğinde bilirkişi heyeti tarafından bunların ortalama birim fiyatları tespit edilmiş, 10. nolu hakedişe göre imalat tutarları ile eşleştirmeleri yapılmış ve bu malzeme tutarının KDV dahil ¨162.162,83'den ibaret olduğu, davacı firmanın bu sebeple KDV li toplam iş bedeli olan ¨200.525,05'den bu bedelin mahsubu sonucu 38.362,22'lik alacaklı olduğu, davalının toplamda yaptığı 2009 yılı ödemesi ¨6.836,17 miktar düşüldüğünde bakiye ¨31.526,05'lik alacaklı olduğu belirlenmiştir.
Taraf defterleri, yapılan inceleme ve tüm dosya kapsamı uyarınca, davacı firmanın 10. Nolu hakedişe göre sahada uygulanan malzemelere ait işçilik alacağının KDV dahil ¨31.526,05 olduğu, geriye kalan ve sahaya uygulanmayan ¨67.562,58 tutarlı malzemenin dava dışı ... şirketinde olması gerektiği, tespiti yapılan ¨16.028,49 bedelli malzemenin ise davalı ... firmasının deposunda kaldığı, ... ile ... arasında yapılan sözleşmeye göre toplam ¨ 83.591,07 için muhatabın ... şirketi olduğu tespit edilmiştir.
Yapılan inceleme alınan bilirkişi raporları ve bunlara vaki itirazlar üzerine mübaneyeti giderici son alınan bilirkişi raporu ve Yarek gıtay bozması sonrası alınan rapor içerisindeki belirlemeler hüküm vermeye elverişli bulunduğundan 30/01/2018 günlü bilirkişi ek raporu kapsamında davacının hakedişe konu işi tamamladığı, asıl işveren tarafından geçici kabul yapılarak davalının ödemesini de aldığı, bundan sonra ¨130.336,40'lik faturanın davalıya gönderilmesi sonucu davalının iade edip, işi kendi personeli ile tamamladığını beyan etmesinin borçtan kaçınmak saikiyle hareket ettiğini gösterdiği, ihtilaf sebebi ile defterinde kayıtlı olmamasının doğal olduğu, her iki taraf defterlerinin delil kabiliyetlerinin aynı kuvvette olduğu, yapılan hesaplamalar sonucu davacının davalıdan bakiye işçilik bedeli olarak ¨31.526,05 alacaklı olduğu anlaşıldığından davanın bu gerekçe ile kısmen kabulüne dayanak icra dosyasındaki takibin bu bedel üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine alacak likit ve hesaplanabilir olarak kabul edilmediğinden davacının inkar tazminatı isteminin reddine, karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM/Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨31.526,05 asıl alacak yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Alacak likit olmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
4-Alınması gerekli ¨2.153,54 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨1.351,25 harcın mahsubu ile bakiye ¨802,29 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
5-Davacı tarafından ödenen ¨17,15 Başvurma Harcı ile ¨1.351,25 Peşin Harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından yapılan 11 adet tebligat+posta ücreti ¨139,00 ,üç bilirkişi inceleme ücreti ¨ 4.782,00 olmak üzere toplam ¨4.921,00 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨1.130,98'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
7-Davalı tarafından yapılan 17 adet tebligat+posta ücreti ¨192,00 ,bir bilirkişi inceleme ücreti ¨ 600,00 olmak üzere toplam ¨792,00 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨609,98'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨3.783,13 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨11.201,72 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
10-KDavacı ve davalı tarafıdan yatırılan gider ve delil avanslarından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatıranlara İADESİNE,
Dair,6100 sayılı HMK'nun geçici 3 üncü maddesinin 2 inci fıkrası yollamasıyla mülga 1086 sayılı HUMK'nun 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümleri uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekilinün yüzüne karşı , davalı vekilinin yokluğunda verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.22/05/2018
KÂTİP ...
HÂKİM ...