\t
\tTÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
\t BURSA
\t2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\t\tGEREKÇELİ KARAR
ESAS NO\t: 2017
KARAR NO\t: 2019
BAŞKAN : ... ...
ÜYE : ... ...
ÜYE : ... ...
KATİP : ... ...
DAVACI \t: ... -
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVALI \t: ... - ...
VEKİLİ\t: Av. ...
DAVA\t: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ\t: 01/03/2017
KARAR TARİHİ\t: 25/12/2019
YAZIM TARİHİ\t: 14/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında imzalanan 04/02/2011 tarihli sözleşme gereği, müvekkilinin yükümlendiği edimin %75'ini yerine getirdiğini, ancak kış mevsimi itibari ile hava koşullarının çalışmaya elverişli olmadığı için sözleşmenin tamamlanamadığını, proje müdürünün değişmesi üzerine sözleşmenin iptal edildiğini, müvekkilinin tamamlamış olduğu %75 oranına ilişkin düzenlemiş olduğu fatura bedelinin ödenmemesi üzerine davalı hakkında Bursa 15.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini belirterek, davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, taraflar arasında enjeksiyon çalışmaları için sözleşme imzalandığını, davacının düzenlemiş olduğu irsaliyeler ile faturaların birbiri ile eşleşmediğini, irsaliyelerin faturalandırılmasının yasaya uygun ve kanun süresinde yapılmadığını, düzenlenen sevk irsaliyeleri haricinde başkaca irsaliyeler düzenlendiğini, faturalardaki birim fiyatlarının sözleşmeye aykırı olduğunu, davacının sözleşmede yapmayı taahhüt ettiği edimleri hatalı veya ayıplı yaptığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
KANITLAR:
İcra dosyası, keşif,bilirkişi raporu,
KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :
Dava ; davacı tarafından eser sözleşmesi nedeniyle yapılan iş bedeli için düzenlenen fatura bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 15.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında, 358.690,50 TL asıl alacak, 33.122,37 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 391.812,87- TL alacak talebi için icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.
Taraflarca sunulan tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiştir.
Konusunda uzman inşaat mühendisi resen seçilerek, bilirkişiden tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ve özellikle icra takibine konu faturanın taraflar arasındaki 04/02/2015 tarihli sözleşmeye ve bu sözleşmedeki birim fiyatlarına uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği ve icra takibine konu faturaya eklenen işçilik ücretlerinin davalı tarafça ödenmesinin gerekip gerekmediği hususunda rapor düzenlenmesi istenilmiştir.
Alınan 15/01/2017 tarihli raporda; taraflar arasında yüklenici sözleşmesi başlığı altında 04.02.2015 tarihli bir taahhüt sözleşmesi imzalandığı, davacı yüklenici tarafından gerekse davalı işveren tarafından dava dosyasına sunulmuş, anlaşmazlığın çözümüne katkı sağlayacak imzalı veya imzasız hiç bir iş programı, imalatların ne kadarının yapıldığına yönelik bir ataşman veya tutanak, ara hakediş veya taraflarca belirli tarihlerde birlikte düzenlenmiş benzeri hiç bir belge olmadığı, yine davalı tarafça sözleşme kapsamında eksik imalat, ayıplı imalat veya yapılamayan malzeme teslimine yönelik davacıyı ikaz eden hiç bir resmi veya özel bildirim yazışması da bulunmadığı, dosya kapsamına göre taahhüt konusu iş Karabük-Kastamonu- Çankın İlleri sınırları içerisinde yer alan ... Regülatörü ve HES (Hidroelektrik santral) Projesi kapsamında yapılan bir kısım perde duvarların sızdırmazlığmın sağlanması için su kaçağına imkân veren kılcal kanalların bir tür yapı kimyasalı olan poliüretan recine ile sızıntının önlenmesi işinin yapılması olup, taraflar arasındaki anlaşmazlığın temel nedeni imalatlarda kullanılan poliüretan reçinenin miktarı, poliüretan reçinenin faturalardaki bedeli, yapılan imalatların eksik hatalı ve ayıplı olup olmadığı ve faturalara ilave işçilik dâhil yeni bazı bedellerinin konulması konusu olduğunu, söz konusu taahhüt kapsamında sözleşme ile öngörülen reçine miktarı 100-200 kg olmasına karşılık kullanılan reçine miktarı bu rakamın çok üzerinde olduğu, iş artışında tarafların mutabakatı olduğu ancak ne kadar iş artışı olduğu konusunda bir mutabakat olduğunun anlaşılamadığı, şantiyeye girişi irsaliye ile yapılan poliüretan reçinenin aksi ispat edilmediği sürece tümünün taahhüt konusu işte kullanıldığının tarafınca kabul edildiği, dosyaya sunulan irsaliyelere göre şantiyeye girdiği kabul edilen poliüretan reçinenin miktarları 10.145.00 Kg dır. Bu durumda sözleşme şartlarına göre sadece poliüretan reçinenin hakediş bedeli KDV hariç 10.145,00 x 105,00 = 1.065.225,00 TL, KDV dâhil ise 1.256.965,50 TL olduğu, icra takibine konu olan 08.09.2015 tarihli faturadaki poliüretan reçine miktar 2.895,00 kg olup toplam bedeli kilogramı 105,00 TL den 303.975.00-TL olup, dolayısıyla faturadaki bu bedel sözleşmedeki 105,00 TL/ Kg birim fiyata uygun olduğu, icra takibine konu olan 08.09.2015 tarihli faturada herhangi bir işçilik bedeli bulunmamakta olup davalı tarafça işçilik bedeli olarak dikkat çekilen ve muhtemelen mahkemenizce ara kararda dikkat çekilen işçilik bedelleri 08.09.2015 tarihli faturanın dışındaki 4 adet İrsaliyeli faturalarda olup bu faturalarda gösteren işçilik bedelleri ise ilave bedeller olmayıp analiz amacıyla yazılmış bedeller olduğu, faturaların toplamı göz önüne alındığında söz konusu işçilik bedellerinin ilave bir bedel olmadığı toplam bedelin (Miktar x 105 TL birim fiyat) hesaplaması ile bulunduğu kolaylıkla görülebileceğinin bildirildiği görülmüştür.
Kastamonu/Araç Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak,dosyanın bir inşaat mühendisi bilirkişi de refakete alınarak mahallinde keşif yapılmak suretiyle ve gerektiğinde bilirkişiye yapılan işin diğer ilçeler sınırlarına girmesi halinde oralarda da inceleme yapma yetkisi verilmek suretiyle tevdi ile; taraflar arasındaki yüklenici sözleşmesi uyarınca davacı tarafından yapıldığı iddia olunan işlerin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığı, yapılan işin miktarı ile sözleşme uyarınca yapılan işin bedelinin hesaplanması yönünde bilirkişiden rapor aldırılması istenilmiş, Araç Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/23 Tal.sayılı dosyasında rapor aldırılmıştır.
24/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasında yapılmış olan yüklenici sözleşmesinin 2.maddesinde dava konusu poliüretan enjeksiyon uygulamasının yapım amacı perde duvar yüzeyindeki aktif su kaçaklarını durdurmak olarak tanımlanmış olup uygulamanın yapıldığı bölgelerde su kaçağına rastlanmadığından uygulamanın amacına ulaştığını gösterdiğini, sözleşmede uygulamanın tesisin çalışması (kanalların su ile dolu olması) dolayısı ile tüm tesisi kapsayacak şekilde yapılamadığı ve işin tamamen bitirilemediği tarafların beyanlarından anlaşıldığı, düzenlenen faturaların; şantiyeye geldiği sevk irsaliyelerine dayandırılan poliüretan reçine miktarına göre düzenlendiği görülmüş olup şantiye sahasında kullanılmamış herhangi bir malzeme varlığına ve dosyada iade edilmiş herhangi bir malzeme tutanağına rastlanmadığından tüm malzemenin kullanıldığının kanaatinin oluşduğu, işin kabulü ile ilgili olarak işveren tarafından 16/09/2015 tarihinde T.C. Kestel 2.Noterliğinde düzenlenen ihtarname ile söz konusu işin ifası için kullanılması gereken malzeme ve metrajlar eksik olup işin kusursuz, eksiksiz ve ayıpsız bir şekilde bitmediğinden kesilen faturanın gerçeği yansıtmadığı ve sözleşmeye aykırı olduğu bildirilmiştir.Taşerona eksiklerinin sözleşmenin 7.maddesinde belirtilen 7 günlük süre içinde giderilmesi için poliüretan enjeksiyon uygulama yapılan kısımlardaki hata kusur ve ayıplarla ilgili detaylı bir eksik kusur listesi düzenlenmediği, yapılan inceleme ve hesaplamalardan düzenlenen sevk irsaliyelerindeki tûm malzemelerin kullanıldığı kabulü ile kesilen faturaların fiyat ve tutar olarak sözleşmeye uygun olduğu, keşif günü itibari ile poliüretan enjeksiyon uygulamasının yapıldığı kısımlarda herhangi bir su kaçağının varlığına rastlanmaması dolayısı ile yapılan uygulamanın amacına ulaşmış olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.
Davacıya ait ticari defterleri üzerinde bir SMMM bilirkişi marifetiyle inceleme yapılması için Gebze Nöb.Asl.Tic.Mah.talimat yazılmış, Gebze Asl.Tic.Mah.... Tal. Sayılı dosyasında rapor aldırılmıştır. 01/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda, davacı tarafın ticari defterleri üzerinde yapılan incelemelerden; defterlerin muhasebe sistemi uygulama genel tebliğine uygun tutulduğu, yevmiye, kebir ve envanter defterlerinin birbirlerine uyumlu olduğu, 29.07.2016 tarihli takip tarihi itibari ile davacının 2015 yılı sonu kayıtları ve diğer belgeler göz önünde bulundurulduğunda; kayıtlara göre davalıdan her hangi bir alacağının olmadığı, davacının düzenlemiş olduğu 29.04.2015 tarih 63448 seri 309.750.59.TL ve 08.09.2015 tarih 063496 seri ve 358.690.50.TL. tutarlı faturaların davacının kayıtlarında rastlanmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı defterlerinin incelenmesi sonucu SMMM bilirkişiden alınan 28/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda ise; davalı GES firmasının 2015- 2016 ve 2017 yıllarında e defter mükellefi olduğu, davalının defter kayıtlarının birbirini doğruladığı,davacı tarafından davalı şirkete 08.09.2015 tarihli A-63496 seri numaralı KDV dahil 358.690,50 TL'lik irsaliyeli faturanın düzenlendiği, Bursa 15.İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyasında icra takibi yaptığı, borçlunun takibe borcu olmadığından bahisle itiraz ettiği, davacı firma ticari defterlerinde daha önce yapılan inceleme neticesinde , davacının takip konusu yaptığı 08.09.2015 tarihli 063496 SERİ numaralı 358.690,50 TL'lik fatura ile 29.04.2015 tarihli 63448 seri numaralı 309.750,59 TL bedelli faturaların davacı kayıtlarında mevcut olmadığı ve davacının ticari defterlerine göre davalıdan alacaklı olmadığı, davalı vekili tarafından dosyaya sunulan belgeler içerisinde A Kompenanatı ve B Kompenantı teslim alınan alların listesinin ( GES TEKSTİL A.Ş. ) teslim alan bilgilerinin detaylı olarak mahkemeye ibraz edildiği, ibraz edilen sevk irsaliyesi listesinde A Kompenantı Mallardan toplam 9.425 Kg . B Kompenantı mallardan 720 Kg malların teslim alındığı, bu mallardan 7.280 Kg'ın faturasının kesildiği, 2.895 kg'ın ise faturasının kesilmediğinin davalı vekilinin mahkemeye ibraz ettiği belgelerden tespit edildiği, teknik bilirkişi tarafından düzenlenen sevk irsaliyeleri raporu incelendiğinde Ana maddede 9.425 kg. ; katkı maddesinden 720 Kg olmak üzere toplam 10.145 kg malın sevk irsaliyesi ile teslim alındığının rapor edildiği, tarafımdan incelenen sevk irsaliyeleri incelendiğinde DEENEF HA CUT AF ( A BİLEŞEN)'den 9.425 KG ; DEENEF HA CUT CAT AF ( B Bileşen )'den 720.00 Kg olmak üzere 10.145 Kg malın projesi kapsamında teslim alındığının teknik bilirkişi raporu ile tespit edildiği, davacının ticari defterlerinde mevcut olmayan 29.04.2015 tarihli 63448 seri numaralı 309.750.59 TL'lik ve 08.09.2015 tarihli 634696 seri numaralı 358.690.50 TL'lik irsaliveli faturaların davalının da ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, davacının sevk irsaliyesinin düzenlenmesi sonrasında 7 gün içerisinde fatura düzenlemesi gerektiği, ancak davalının fatura düzenlemediği,sevk irsaliyesi ile irsaliyeli faturalar karşılaştırıldığında; sevk irsaliyelerindeki miktarlarla irsaliyeli faturalardaki miktarların ve tarihlerin birebir örtüşmediği, tarafların ticari defterlerinde mevcut cari hesap kaydının da farklı olduğu, davalı GES kayıtlarında gözükmekte olan 3 adet gönderilen havale toplam 263.900 TL'lik havale bedellerinin davacı kayıtlarında gözükmediği, Ayrıca 21.05.2015 tarihli A - 63455 numaralı 309.750,59 TL'lik alış faturasının davacı firma kayıtlarında 309.750,09-TL olarak kaydedildiği,davalının ticari defterlerine göre 31.12.2015 tarihi itibariyle davalının davacıya 2.196,74 TL borçlu olduğu, dava tarihi ve en son 30.11.2017 tarihi itibariyle 2.196,74 TL borçlu olduğunun bildirildiği görülmüştür.
Dosyada daha önce aldırılan bilirkişi raporları arasında çelişki meydana gelmesi nedeniyle dosyanın bir hukukçu, bir inşaat mühendisi ve bir SMM bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdii ile , bilirkişi heyetinden, tarafların iddia ve savunmaları ile raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde rapor aldırılmıştır.
Aldırılan 30/10/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; faturaların, sevk irsaliyelerinden sonraki 7 gün içerisinde düzenlenmemesi ve davacının keşide ettiği ancak davalının itiraz ederek iade ettiği 08.09.2015 tarihli 063496 numaralı faturanın ve 29.04.2015 tarihli faturanın alacaklı olduğunu iddia eden davacı defterlerinde kayıtlı olmaması, fatura içerikleri ile sevk irsaliyelerinin birbirlerini doğrulamadığı, 10.03.2015 tarihli 63426 numaralı 123.900 TL bedelli fatura 30.03.2015 tarihli 63433 numaralı 185.850,00 TL bedelli fatura 12.05.2015 tarihli 63455 numaralı 309.750,59 TL bedelli fatura, 21.05.2015 tarihli 63460 numaralı 278.775,00 TL bedelli faturalar davacı defterlerinde kayıtlı olduğu, kayıtlı olmayan fatura ise 08.09.2015 tarihli 063496 sayılı 358.690,80 TL bedelli ve 29.04.2015 tarihli 063448 tarihli 309.750,59 TL bedelli faturalar olduğu, davacının tanzim ettiği tüm faturaların toplam değerinin 1.566.716.48 TL olup, buna karşılık sevk irsaliyelerinde yazılı poliüretan miktarı ve sözleşmede yazılı birim fiyat gereğince yapılan hesaplama uyarınca iş bedeli toplamı 10.145,00 x 105,00 = 1.065.225,00 TL, KDV dâhil ise 1.256.965,50-TL olarak hesaplandığını,bu sebeple davacının kestiği fatura toplamı 1.566.716.48 TL , yapılan hesaplamaya göre, 1.256.965,50 TL've göre alacak - borç ilişkisi nedeninin davacının keşide ettiği 21.05.2019 tarihli fatura ile 29.04.2015 tarihli faturanın birebir aynı olduğunu, kanaatlerince mükerrer olmasından kaynaklandığı, dava konusu faturanın davacı defterlerinde kayıtlı olmaması,fatura içerikleri ile sevk irsaliyelerinin birbirini doğrulamamasına rağmen mahkemece alacak ve borç içeriğinin tesbitinin istenilmesi halinde,davacının ticari defterlerinde kayıtlı olan ödemelerin, 10.07.2015 tarihli 06.08.2015 tarihli çek / makbuz karşılığı 274.522,88 TL 10.07.2015 tarihli 22.07.2015 tarihli / çek/makbuz karşılığı 362.049,43 TL' olmak üzere toplam 636.572,33 TL olduğu, ancak Yapı Kredi Hesap Ekstresinde gözükmekte olan 25.03.2015 tarihli 123.900 TL , 12.05.2015 tarihli 40.000 TL ve 29.05.2015 tarihli 100.900 TL'lik ilave 264.800 TL'nin toplanması halinde nihai tahsilat miktarının 901.372.33 TL olduğunun tespit edildiğini, SMMM ... tarafından tanzim edilen raporda ise tahsilat miktarı 900.472,33 TL olarak yazıldığı,aradaki farkın sebebinin ise ... raporunda 100.000 TL yazılı iken Bedri Keskin raporunda bu rakam 100.900,00-TL olup, aradaki farklılık heyetçe incelenerek ve Yapı Kredi Banka hesap ekstresi gözetilerek 100.000 TL'nin doğru rakam olduğu tespit edildiği, bu nedenle tahsilat miktarı 900.472.33 TL olarak kabul edilecek ve bu bedel dikkate alınacağı, bakiye alacağın, 1.256.965,50-TL - 900.472,33 TL =356.493.17 TL olduğu, davacının ise icra takibinde 358.690,50 TL asıl alacak talebinde bulunduğu, her ne kadar davacı tarafından işlemiş faiz olarak 33.122,37 TL talep edildiği, takip tarihi 05.08.2016 olup, ihtarnameye konu faturanın tanzim tarihi 08.09.2015 ,faturanın davalıya gönderildiği tarih ise 9 Ekim 2015 tarihine göre, ihtarname borcun tebliğden itibaren 7 gün içerisinde ödenmesi istendiği, ihtarnamenin hangi tarihte davalıya tebliğ edildiğine dair bir kayıt olmadığı,anncak davalı ihtarname karşı Kestel 2. Noterliği'nin 6997 yevmiye sayılı 16 Eylül 2015 tarihli ihtarname ile yanıt verdiği, bu durumda herhalükarda 16.09.2015 tarihinde ihtarnameyi tebliğ aldığı varsayılarak 16.09.2015 + 7 gün = 23.09.2015 tarihi temerrüt başlangıç tarihi olarak kabul edilerek yapılan hesaplamaya göre, 356.493.17 TL'nin 23.09.2015 tarihi ile takip tarihi olan 05.08.2016 tarihleri arasındaki ticari temerrüt faizi; 23.09.2015 başlama tarihi, 05.08.2016 bitim tarihi 317 gün sayısı 10,5 % oranına göre 32.960,76-TL olduğu, davacının icra takibinde 33.122.37 TL talep ettiği, takip tarihi itibariyle davacı- alacaklının davalı - borçludan 356.493,17 TL alacaklı olduğu iş bu alacağa istenebilecek temerrüt faizinin 23.09.2015 & 05.08.2016 tarihleri arasındaki dönem için 32.960,76 TL olabileceği bildirimiştir.
Taraflar arasında 04/02/2015 tarihli ... Regülatörü ve Hes Projesine ait perde duvar yüzeyindeki aktif su kaçaklarını durdurmak için Poliüretan Enjeksiyon uygulaması işi için sözleşme imzalanmıştır.
Sözleşme de 100-200 kg arasında enjeksiyon malzemesi kullanılacağı kararlaştırılmıştır.
Tarafların defterlerine göre ise davacı tarafından toplam sözleşme konusu iş için 10.145 kg malzeme kullanıldığı ve davalı tarafından sözleşme birim fiyat olan 105 TL/kg ye uygun olarak KDV dahil 1.256.965,50 TL ödendiği tartışmasızdır.
İcra takibine ve davamıza konu edilen ise, yukarıda ödendiği belirtilen fatura ve ödeme dşındaki 08/09/2015 tarihli,063496 numaralı, 358.690,50 TL bedelli faturadır.
Bu fatura davacı defterlerinde kayıtlı olmadığı gibi davalı defterlerinde de kayıtlı değildir.
Dolayısıyla davacı taraf bu fatura içeriğindeki ürünleri davalıya teslim ettiğini usulune uygun belge/irsaliyelerle ispat etmelidir.
Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere dava konusu fatura içerikleri ile sevk irsaliyeleri içerikleri birbirini doğrulamamaktadır.
Dolayısıyla davacı dava konusu fatura içeriğindeki malzemeyi davalıya teslim ettiği veya davalı inşaatında kullandığını ispat edemediğinden davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı gerekçeye göre;
1-Davanın reddine ,
2-Harçlar yasası gereği alınması gereken 44,40 TL harçtan peşin alınan 4.732,13-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.687,73- TL harcın karar kesinleştiğinde istem halinde yatırana iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından gider yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı yararına ölçümlenen 29.458,77- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi 25/12/2019
Başkan ...\t\tÜye ...\t Üye ... Katip ...
¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır.