T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t\t
ESAS NO\t\t: 2024/77
KARAR NO\t\t: 2024/239
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO \t\t: 2023/379
KARAR NO\t\t: 2023/783
DAVA TARİHİ\t\t: 08.05.2023
KARAR TARİHİ\t: 09.10.2023
DAVA\t\t: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacağın Tahsili İçin Başlatılan Takibe İtirazın İptali
KARAR TARİHİ\t: 13.02.2024
KARARIN YAZ. TARİH\t: 14.02.2024
İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.10.2023 tarih ve 2023/379 Esas, 2023/783 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen 08.05.2023 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı yan arasında ... AVM Gaziemir'de yeni açılacak olan işletmenin projelendirilip tadilat, revizyon uygulaması yapılmak üzere 18.08.2021 tarihinde anlaşma yaptıklarını, sözleşmeye göre işin bedelinin 229.490,00-TL olarak belirlendiğini, sözleşme imzalanmasına müteakip davacının sözleşmenin kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirdiğini, ancak müvekkil tarafından yapılan işlerin karşılığı olarak davalı yanca ödemeler yapılmadığından davacı tarafından icra takibi başlatıldığını, müvekkilin davalıdan olan alacağının tahsili amacıyla İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2022/3085 E. Sayılı dosyası ile 112.500,00-TL Net Cari Hesaba Dayalı Alacak olmak üzere toplam 112.500,00-TL alacak için davalı aleyhine ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının ödeme emrine, borcun tamamına, fer’ilerine, işlemiş veya işleyecek faize, faiz oranına, takibin tamamına itirazda bulunması üzerine takibin durduğunu, müvekkilin alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00-TL' üzerinden kısmi dava olarak ikame edildiğini belirterek hükmedilecek alacakların teminat altına alınması için İİK’nın 257 ve devamı maddeleri gereğince teminatsız ihtiyati haciz konulmasına kararı verilmesine, kısmi dava olarak 10.000,00-TL olarak açılan davanın kabulü ile İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2020/3085 E. Sayılı dosyasındaki takibin devamına, %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin söz konusu davaya konu olan ... ili, ... ilçesinde yeni açılmış olan ... AVM isimli Alışveriş Merkezinin içinde, ... isimli mekanın işletmecisi olduğunu, ... isimli şirketin \"... Şubesi \" olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkili ile ... arasında 18/08/2021 tarihinde ... AVM Gaziemir'de yeni açılacak olan işletmenin projelendirilip tadilat, revizyon uygulaması yapılmak üzere anlaşma sağladığını, taraflar arasında akdedilen 18/08/2021 tarihli sözleşme uyarınca, KDV hariç toplam bedel 229.490,00 TL (KDV oranı %18) olmak üzere kararlaştırıldığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre; sözleşmenin imzalandığı tarihten sonraki ilk 7 gün boyunca proje onayları, söküm işleri ve benzeri işler yapılacağı için, 7 günün sonunda bir aksilik olmaksızın iş başı yapıldığı taktirde, en fazla 40 gün sonunda ... taahhüt ettiği işleri teslim edeceği konusunda anlaşma sağladıklarını, ... isimli firma, sözleşme ekinde yer alan her işi ayrı ayrı fiyat belirterek göstermiş ; elektrik, alçıpan, tavan, seramik, boya, vesair konuları fiyatlandırmış ve toplamda KDV hariç 229.490,00 TL için anlaşmaya varıldığını, taraflar arasında sözleşme konusu işlerin en fazla 40. günün sonunda bitirileceği konusunda anlaşma sağlandığını, ancak, karşı yan tarafından sözleşme bağlamında yapılması gereken işler, belirlendiği gibi yapılmamış, belirlenen ürünler kullanılmamış, bir çok kalemdeki imalat, tadilat gibi işler ayıplı olarak yapıldığını, yapılan neredeyse tek düzgün iş dahi yokken, aynı zamanda davalı müvekkili, iş yerini 40 iş gününde teslim alması gerekmekteyse de 75 iş gününde teslim almış, 35 günlük bir gecikme yaşandığını, müvekkilinin ticari defterleri incelenmek suretiyle de, hangi tarihte işletmenin teslim edildiği hangi tarihte işletmenin açılışının gerçekleştiği kolaylıkla tespit edilebileceğini, kısmi dava şartları bulunmadığından davanın kısmi dava olarak açılması mümkün olmadığını, karşı yan tarafından tamamen dayanaksız bir şekilde İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nün 2020/3085 esaslı dosyası üzerinden müvekkili aleyhine 112.500 TL değerinde icra takibi başlatıldığını, haksız bir şekilde açılmış bu takibe süresinde itiraz edildiğini, sonrasında karşı yan tarafından müvekkilinin bu bedelden sorumlu olmadığı bilinircesine 10.000 TL değerinde kısmi dava olarak dava ikame edildiğini, bir davanın kısmi dava olarak açılabilmesi için dava konusunun bölünebilir nitelikte olması gerektiğini, itirazın iptali davalarının konusunu icra takibine konu alacağın oluşturduğu dikkate alındığında dava konusunun bölünemez nitelikte olduğunu, öte yandan müvekkili aleyhine 112.500 TL değerinde takip başlatan karşı yanın 10.000 TL üzerinden dava açarak iyiniyet kurallarına aykırı hareket ettiğini, davalı müvekkili, 18.08.2021 tarihli sözleşmede kararlaştırılan bedelin tamamını ödediğini, taraflar arasında imzalanan 18.08.2021 tarihli eser sözleşmesince ... AVM'de yer alan söz konusu yerin tadilatı konusunda 229.490 TL bedelinde anlaşıldığını, tadilatın ne şekilde yapılacağı, hangi malzemelerin kullanılacağı öte yandan yüklenicinin ve işverenin sorumlulukları ise \"Sözleşme Eki\"nde açıkça kararlaştırıldığını, yüklenici firma gerek asıl sözleşmeye gerekse de sözleşme ekine aykırı bir şekilde, sorumlu olduğu bütün alanlarda sözleşme ekinde kararlaştırılan malzemeleri kullanmamış, ayıplı hizmet verdiğini, bu husus tadilatın her aşamasında karşı yana bildirilmiş, ihbar külfeti müvekkili şirketçe yerine getirildiğini, karşı yanın iş sonunda kararlaştırılan şekilde işin teslim edileceğini belirtmesi nedeniyle müvekkili şirket, karşı yana güvenerek kararlaştırılan bedeli eksiksiz bir şekilde ödediğini, ''-18/08/2021 tarihinde müvekkili hesabı ... BANKASI A.S. .../... Şubesindeki TR... numaralı hesaptan ...'ın şahsi hesabına ( ... Bankası TR... iba numaralı hesap ) 30.000 TL ödeme gerçekleştirildiğini, 20/08/2021 tarihinde müvekkili hesabı ... BANKASI A.S. .../... Şubesindeki TR.... numaralı hesaptan ...'ın şahsi hesabına 30.000 TL ödeme gerçekleştirildiğini, 21/08/2021 tarihinde elden nakit 15.000 TL ödeme gerçekleştirildiğini, 01/09/2021-08/09/2021 tarihinde 35.000 TL ödeme gerçekleştirildiğini, 08/10/2021 tarihinde müvekkilinin hesabı ... BANKASI A.S. .../... Şubesindeki TR... numaralı hesaptan ...'ın şahsi hesabına zemin şap döşemesi için 6.000 TL ödeme gerçekleştirildiğini, 30/11/2021 tarihinde ... Bankasına ait 2842815 numaralı 40.000 TL çek, 31/12/2021 tarihinde ... Bankasına ait 2842816 numaralı 39.000 TL çek, 20/02/2022 tarihinde ... Bankasına ait 0316248 numaralı 25.000 TL çek '' ödemesi gerçekleştirildiğini, karşı yan tarafından neredeyse sözleşme ekinde ifade edilen çoğu kalemdeki imalatlar yapılmamış olmasına rağmen, müvekkili tarafından sözleşme bedeli ödendiğini, buna rağmen iş sonunda mekan kararlaştırılanın yanından geçmeyecek düzeyde ayıplı şekilde teslim edilmiş, müvekkili şirket gerek marka sahibi şirketle gerek AVM yönetimiyle olan anlaşmalar gereği işletmeyi bir an önce açmak gerekse de karşı yanla olan güven ilişkisinin tamamen kırılmasıyla ayıplı kısımları alanında uzman dava dışı kimselerce düzeltilmesini istemesi nedeniyle işletmeyi ayıptan kaynaklı haklarını saklı tutmak kaydıyla teslim aldığını, yeniden tadilat yoluna gidilmeden delillerin kaybolmaması amacıyla İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/77 D.iş esaslı dosya nezdinde delil tespiti davası açıldığını, davalı şirket ihbar külfetini kanuna uygun bir şekilde yerine getirdiğini, karşı yan her ne kadar TTK madde 18/3'ten hareketle ayıp ihbarının noter aracılığıyla yapılması gerektiğini iddia etmişse de söz konusu hüküm, kanunda açıkça sayıldığı üzere temerrüde düşürme, sözleşmeyi fesih ve sözleşme dönme durumları için kararlaştırıldığını, öte yandan TTK madde 23 ise ticari satış ve mal değişim sözleşmelerine ilişkin olduğunu, eser sözleşmelerinde ayıp ihbarı için TTK'da herhangi bir şekil şartı belirtilmediğini, eser sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıkların TBK hükümlerine göre çözüme kavuşturulması gerektiğini, ayıp ihbarı konusunda kanun koyucunun kararlaştırdığı herhangi bir şekil şartı bulunmadığını, ayıp bildiriminin yapılması herhangi bir şekle tabi olmadığını, buna göre, ayıp bildirimi resmi veya yazılı şekilde değil sözlü olarak da yapılabileceğini, ihbar külfetinin yazılı şekil şartına tabi olduğunu kabul etmemekle birlikte mahkemeniz aksi kanaatte ise açılmış olan delil tespiti dosyası kapsamında dava dilekçesi ile bilirkişi raporunun karşı yana tebliğininin ayıp ihbarı niteliğinde olduğunu, karşı yan tarafından yapılan imalatların çoğunun ayıplı ve eksik olması nedeniyle, AVM yönetimi tarafından müvekkili bir çok kez gerek yazılı gerekse de sözlü olarak uyarıldığını, bu nedenle, ayıplı imalatları değiştirip yeniden tadilata girmek durumunda olan müvekkili şirket, bu tadilattan önce delilin ortadan kaybolmaması için, delil tespiti istemek zorunda kaldıklarını, bu kapsamda tarafımızca İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/77 D.iş esaslı dosya nezdinde delil tespiti davası açıldığını, söz konusu dosyanın da celbiyle karşı yana gerek dava dilekçesinin gerek de bilirkişi raporunun tebliğ edildiğini, garanti verilen işlerde ayıp bildirimi süresinde sayılacağını, taraflar arasında sözleşme ekinde '' Yönetmeliğe ve işverenden gelen makine güçlerine uygun olarak mevcut elektrik tesisatının ve panonun kullanılarak revize edilmesi '' kararlaştırıldığını, fakat, pano revizyonu yapılmadığını, karşı yan tarafından yapılmayan elektrik işlerine dair müvekkillerince farklı firmalar ile anlaşmak suretiyle düzeltmeler yapıldığını, yine anılan sözleşme uyarınca, elektrik tesisatında kullanılacak malzemelerin karşı yan tarafından karşılanması gerekmekteyse de, karşılanmamış malzemeler de, müvekkili tarafından ücreti ödenmek suretiyle ayrıca temin edildiğini, sözleşme ekinde '' Elektrik üst tesisatında kullanılacak malzemeler ; elektrik projesinde belirtilen priz ve anahtarların iç kasaları ve çerçevelerinin tedarik edilerek montajının yapılması , 7 adet sarkıt avize kullanılacak malzeme : viko marka kare seri beyaz veya siyah renk '' olarak kararlaştırıldığını, fakat, elektrik tesisatında kullanılan avizelere ilişkin yazılı olan hizmetler yazıldığı gibi yapılmamış, yerine plastik ucuz avize ve lambalar kullanıldığını, sözleşmede yazılı olanların aksine kalitesiz malzeme, ayıplı ürün kullanıldığını, sözleşmede su tesisatı dair hüküm konulmuşsa da, su tesisatı konusunda eksik ve ayıplı imalat yapıldığını, su tesisatının ne şekilde ve nasıl olacağı AVM teknik şartnamesinde ifade edilmiş olmasına rağmen karşı yan tarafından bunlara uyulmamış, tekrar tekrar yapılması gerektiğini, sözleşme ekinde yangın tesisatı, kamera tesisatı ve benzer tesisatlarının kontrolünün yapılması ve eğer yapılan kontroller sonucu herhangi bir noksanlık çıkması halinde karşı yan tarafından yapılacak şeklinde kararlaştırılmışsa da, karşı yan tarafından hiçbir kontrol yapılmadığını, bu hususlara ilişkin, yangın tesisatı ve duman dedektörünün çalışıp çalışmadığının tespiti hakkında ... AVM'nin anlaşmalı olduğu yangın söndürme ve duman dedektör firması olan Matriks isimli firmanın verdiği rapora göre, duman dedektörlerinden hiçbirinin çalışmadığını tespit edildiğini, sözleşme ekinde, ''İç mekan zemin kaplama malzemesi/yer karosunun komple sökümü, dış mekan zemin kaplama malzemesi/parkenin komple sökümü vs.'' hususlar düzenlendiğini, dış mekanda yapılan sökümden sonra ortaya çıkacak zemin kaplama malzemesi olan doğal taşın zımparalanması ve temizliğinin yapılması gerekmekteyse de yapılmadığını, seramik kaplama husunda, her ne kadar sözleşmede seramik işinde uygulamaların detayları; ... veya muadili marka ürün kullanılarak derz yapılması, ... seramik/taş yapıştırıcı kullanılacağı yazılı olmaktaysa da sözleşmede yazılı olanların aksine kalitesiz malzeme kullanılarak, ayıplı imalat gerçekleştirildiğini, sözleşme ekinde işletmeye ait tavan imalatı; ''Mimari projeye göre yaklaşık 190 m2 tavan alanına sahip olan kapalı mekanın tüm tavanlarına mevcut tavada yer alan demir taşıyıcı sistem üzerine montaj yapılması kaydı ile '' Alçıpan asma tavan yapılması '' yapılan bu asma tavanlara alçı sıva çekilmesi , alçı sıva üzerine saten sıva yapılması '' şeklinde ifade edildiğini, taraflar her ne kadar iş yerine kapalı tavan yapılacağı konusunda anlaşma sağlamışlarsa da, AVM teknik şartnamesi bu hususa müsaade etmediklerini, AVM yönetimi tarafından alçıpan asma tavan yapılmasına müsaade edilmemesi nedeniyle karşı yan tarafından yalnızca demir profil yapıldığını, başkaca herhangi bir alçıpan işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanki tavan işi komple yapılmış gibi belirtilen para talep edildiğini, bu bağlamda, tavanda yapılan işin tespiti önem arz ettiğini, sözleşme ekinde ''Elektrik panosu etrafındaki duvarın kırmızı alçıpan ile yapılması, yaklaşık 30 M2 taban alanına sahip olan kapalı mutfağın zeminine seramik montajı öncesinde ...Su izolasyonu uygulaması yapılması, akabinde aynı uygulama alanına ... su izolasyon membranı uygulanması'' şeklinde düzenlendiğini, fakat, karşı yan tarafından yalnızca elektrik panosunun arkasına kırmızı alçıpan yapılmış olup, etrafına alçıpan uygulaması gerçekleştirilmediğini, kapalı mutfaktan açık mutfağa geçiş için kullanılacak olan hem içeriye hem de dışarıya açılabilen özellikle hareket edecek kapı olması gerekirken hiçbir şekilde yapılmadığını, müvekkili tarafından başka bir firma ile anlaşmak suretiyle yaptırıldığını, dış mekan zemininde yapılan sökümden sonra ortaya çıkan zemin kaplama malzemesi olan doğal taşın zımparalanması ve temizliğinin yapılması gerekmekteyse de yapılmadığını, dış mekan hakkında, teras alanında bazı masalar arasında konumlanacak üst kısımlarında kısmen yapay bitki konulacak dekoratif bölücüler olması gerekirken, hiçbir şekilde yapay bitki veya dekoratif bölücü temini sağlanmadığını, yapılan sözleşmeye göre, iç mekanda sözleşme ekinin 19. maddesinde belirtilen uygulama alanlarının ... ile astar uygulaması yapılacağı, akabinde beyaz renk, suz bazlı tavan boyası olan ... ya da ... kullanılacağı ifade edilmişse de, ... marka ürün kullanılmamış onun yerine daha ucuz ve kalitesiz boya kullanıldığını, her ne kadar alçıpan plakalar ile kolon kaplama işlemi yapılacağı ifade edilmişse de, mahallinde yapılacak keşif ile de görüleceği üzere bahse konu işletmeye ilişkin karşı yan tarafından 5 adet kolon kaplama işlemi gerçekleştirilmesi gerekmekteyse de, yalnızca 1 adet kolon kaplama yapılmış, diğer kısım alçıpan ile kaplanarak eksik imalat gerçekleştirildiğini, ... AVM teknik şartnamesinde ''Davlumbazlar taze hava beslemesi yapabilecek şekilde çift cidarlı olarak imal edilmesi gerekli olup, ait oldukları mutfak cihazlarının dış kenarlarından çepeçevre en az 15 cm taşacak şekilde boyutlandırılmalıdır. Davlumbaz, alt kenarı, ısıtıcının üst kotundan 80 cm yükseklikte olmalıdır. Davlumbazlar, davlumbaz yangın söndürme sistemi ve alev önleyici yağ filtresi ile donatılacaktır. Davlumbazlar onaylı projesine uygun olarak KİRACI tarafından temin edilecektir. Siyah sac kanal kalınlığı 2014 NFPA 96’da belirtilen değerin altında kalmayacak kalınlıkta 2mm kalınlıkta olacaktır. Siyah çelik hava kanalları, kaynaklanmış damla sızdırmaz dikişlerle beraber, davlumbazın arkasına doğru eğimlendirilmelidir. Yatay mutfak davlumbaz egzoz kanalları davlumbaz yönüne doğru (hava akış yönünün tersine) %0.5 eğimli olarak (yani hava akış yönünde %0.5 bir yükselme ile) monte edileceklerdir. Galvanizli çelik kanal ve flanşlı / conta eklemler kabul edilmemektedir. bu kanallar 150kg/m3 olmak üzere 8cm kalınlığında bir kenarı folyolu ve rabitz telli taşyünü izolasyon malzemesi ile izole edilecek ve üzeri 0,6 mm aluminyum sac ile kaplanacaktır.'' şeklinde ifade edildiğini, taraflar arasında, işletmeye ait tabelanın da yapılacağı konusunda bir anlaşma gerçekleşmişse de, karşı yan tabelayı yapmadığını, bu nedenle, müvekkili tarafından işletmeye ait tabela ve reklam işleri için harici olarak ... isimli şahısla anlaşılmak suretiyle yaptırılmış yine eksik bırakılan işleri tamamlatıldığını, söz konusu ayıplara ilişkin hakları saklı tutmakla beraber belirtmemiz gerekir ki, davalı müvekkil, 18.08.2021 tarihli eser sözleşmesinde kararlaştırılan bedelin tamamını ödediğini, karşı yan sözleşmede belirtili malzemelerin çoğunu kendisi alması gerekirken müvekkiline aldırmasına rağmen, aldıkları malzemeleri de sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde değil ucuz malzemeler kullanmasına rağmen, en önemlisi işleri kararlaştırıldığı şekilde yapmamasına rağmen kötüniyetli bir şekilde müvekkili aleyhine icra takibi başlatmış ve bu davayı ikame ettiğini, davalı müvekkilin karşı yana herhangi bir borcunun bulunmaması ve bölünemez nitelikteki talepler için kısmi dava açılamayacağı için haksız ve mesnetsiz davanın reddini, takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiğini, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, takibin iptaline, takip tutarının %20'sinden az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, şartlar oluşmadığından ihtiyati haciz talebinin reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yana bırakılmasına karar verilmesini talep etmiş ve savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 09.10.2023 tarih ve 2023/379 Esas, 2023/783 Karar sayılı kararında özetle; \"...Davanın usulden REDDİNE, (itirazın iptali davaları kısmi dava olarak açılamayacağı ve davanın nev’i ve mahiyeti ciheti ile harç ikmali yapılamaması münasebeti ile)
...\" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 27.12.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; Kısmi dava açılmasında hukuki engel bulunmadığı gibi davaların açılmasında hukuki yarar yokluğundan da söz edilmesinin mümkün olmadığını, itirazın iptali davasının kısmi olarak açılabileceği, aynı zamanda kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için mahkemece davanın kısmi dava olarak açılamayacağı tespit edilse bile HMK 119/2 uyarınca taraflarına harcı tamamlamak veya miktarı netleştirebilmeleri adına 1 haftalık kesin süre verilmesi gerektiğini, ancak mahkeme tarafından bu hususun da göz ardı edildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece Mahkemesi tarafından itirazın iptali davalarının kısmi dava olarak açılamayacağı ve davanın nev’i ve mahiyeti ciheti ile harç ikmali yapılamaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği, verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde \"fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması\" ya da \"alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum\" demesi, kural olarak yeterlidir.
HMK 109. maddesinde ise, birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. İkinci fıkra hükmü 20.05.2015 tarihinde iptal edilmiştir.
Somut olayda davacı vekili 112.500,00 TL tutarında başlatmış olduğu icra takibine yapılan itirazın şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmının iptalini talep etmiştir. Bu durumda davacı alacağını 112.500,00 TL olarak belirlediği ancak bunun 10.000,00 TL'lik kısmı için takibini devam ettirmek isteyerek alacağın bir kısmını davaya konu ettiği ve kısmi dava açtığı, itirazın iptali davasının kısmi dava olarak açılabileceği halde ilk derece mahkemesi tarafından \"itirazın iptali davalarının kısmi dava olarak açılamayacağından\" bahisle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür. (Aynı yönde Yargıtay 6. HD'nin 2022/1274 Esas ve 2023/2273 Karar ve Yargıtay 17.HD'nin 2016/1644 Esas ve 2018/1686 Karar sayılı kararları)
492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre yargı işlemlerinden bu Kanun'a bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Değer tayini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse davacıya tespit ettirilir. Tespitten kaçınma halinde, dava dilekçesi muameleye konmaz (16/3. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30'uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). Harçlar Kanunu 28. maddeye göre (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar ve ilam harcının 1/4'ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Kabule göre de, davada harç eksikliğinin olması halinde mahkemece harcın tamamlanması için davacı tarafa süre verilmesi, süresi içinde harç yatırılmaz ise dosyanın işlemden kaldırılması, harç eksikliği tamamlanır ise yargılamaya devam edilerek esastan inceleme yapılması gerektiğinden Mahkemece \"davanın nev’i ve mahiyeti ciheti ile harç ikmali yapılamaması nedeniyle usulden reddine\" karar verilmesi de usule ve yasaya uygun bulunmamıştır.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4 ve 6. maddeleri gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile,
2-İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.10.2023 tarih ve 2023/379 Esas, 2023/783 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4 ve 6. maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı tarafından yatırılan 269,85 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davacıya iadesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 13.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.