T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ \t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t\t\t: 2021/1049
KARAR NO\t\t\t: 2024/80
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t\t: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ \t
ESAS NO\t\t \t: 2017/471
KARAR NO\t\t\t: 2020/729
DAVA TARİHİ\t\t\t: 26.04.2017
KARŞI DAVA TARİHİ\t\t: 05.06.2017
KARAR TARİHİ\t\t: 24.11.2020
DAVA VE KARŞI DAVA\t\t: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ\t\t: 17.01.2024
KARARIN YAZ. TARİH\t\t: 17.01.2024
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.11.2020 tarih ve 2017/471 Esas, 2020/729 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 26.04.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin bilişim hizmetleri ile iştigal eden davalıyla özel bir yazılım yapılması, bir kısım yazılım ürünleri satılması, hizmet alımı için 194.700,00.-TLbedelle anlaşılıp sözleşme imzaladığını, taraflar arasında ürün alımı konusunda bir problem olmadığını, özel yazılım üretimi ve ürünlere ilişkin eğitim verilmesi konusunda aralarında ihtilaf çıktığını, 34 hafta içinde tamamlanması gereken yazılım programının tamamlanmadığı ve çalışmadığı gibi, verilmesi gereken eğitimin de verilmediğini, bunun üzerine İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1311 değişik iş sayılı dosyasıyla delil tespiti yaptınldığını, yazılım bedelinin 153.400,00.-TL. lik kısmının çek ve nakit olarak ödendiğini, eğitimin fiyat karşılığının 13.580,00-TL. + KDV olduğunu, yazılan programın çalışmadığını, eserin amaca uygun olmadığını, buna rağmen davalının kalan 26.670,00.-TL yi talep ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ile davalıya ödenen 153.400,00.-TL. nin ve 3 adet eğitim uyarlama bedeli için şimdilik 4.000,00.-TL nin delil tespiti giderleri ile birlikte davalıdan tahsiline, mümkün olmaması halinde bedelden indirim yapılmasına karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP VE KARŞI DAVA:
Davalı-karşı davacı vekili tarafından verilen 05.06.2017 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; avacının çok sayıda mobilya mağazası olan bir mobilya şirketi, müvekkilinin ise bilgisayar programları üreten ve bazı yaygın paket programların satış ve desteğini veren bir bilgisayar şirketi olduğunu, davacının müvekkil şirketten, mağazalarının tamamına kuracağı ve stok ve sevkiyat dahil tüm süreçleri yönetebileceği özel bîr yazılım talebinde bulunduğunu, taraflar arasında 09.11.2015. tarihli sözleşme akdedildiğini, davacının haklı bir sebebe dayanmaksızın sözleşme bedelinin son taksit tutarı olan 26.670 TL' nı ödemediğini, sözleşmenin S.l. maddesine göre bu tutarın 01.04.2016 tarihinde 30 gün vadeli çekle ödenmesinin gerektiğini, ödemenin kesin vade tarihinin 01.05.2016 olduğu, yine sözleşmenin 6.3. maddesiyle geciken taksitler için aylık %3 gecikme faizi ödenmesinin kararlaştırıldığını, Programda ki ayıbın hemen bildirilmediğini, eserin kullanıma hazır halde oluşturulduğunu, delil tespitinin tek taraflı yapıldığını ve tespiti yapan bilirkişinin teknik yönden yetersiz olduğu, delil tespiti sırasında kısıtlı yetkiye sahip depocunun şifresi ile giriş yapıldığından tüm modüllerin görülemediğini, delil tespit dosyasına yaptıklan itirazlar üzerine yeni bir bilirkişiden rapor alındığı, önceki bilirkişinin tespitlerinin hatalı olduğunun anlaşıldığı, sözleşmede detaylı sistem analizi sonucuna göre 34 aylık sürenin değişme ihtimalinin saklı tutulduğunu, uzaktan bağlantı için izin ve şifre gerektiğini, davacının Mayıs ayından itibaren uzaktan bağlantıyla girişi engellendiği için davacı bilgisayarına giriş yapılamadığını hatta, davacının iş yoğunluğu nedeni ile projeyi beklettiğini, bu tür programların birisinin müşteri bilgisayarında kurulu, bir gölgesinin de programcıda olduğunu, gölgede yapılan çalışmaların müşteri bilgisayarına aktarıldığını, bilirkişi raporunda eksik denilen SHH takip ve raporlama modülünün gölge programda mevcut olduğunu, davacı 04.05.2016 dan itibaren uzaktan bağlantıya izin vermediği için bunların davacı bilgisayarına aktarılamadığını, sözleşmede 3 kalem halinde 65 saat eğitim verileceği kaydının yer aldığını, oysa 90 saat 51 dakika eğitim verildiğini, bunun için 16 adet servis formu imzalandığını beyanla, karşı davanın kabulü ile 26.670 TL alacağın 01.05.2016 tarihinden İtibaren işleyecek aylık %3 gecikme faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı/karşı davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP:
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 29.06.2017 havale tarihli karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı karşı davacı şirket arasında yapılan sözleşme gereğince işin müvekkiline tam olarak teslim edilmediğinden davalı karşı davacının söz konusu bedele dayalı hak kazanmamış olduğunu, davalı/karşı davacı her ne kadar dilekçesinde 26.670 TL'nin ödenmesiyle ilgili %3 gecikme zammı da talep etmişse de sözleşmenin 5.1. maddesinde söz konusu ödemenin 01.04.16 tarihinde 30 gün vadeli çekle verileceğinin belirtilmiş olduğu, bu durumda davalıya göre çekin ödeme günü 01.05.2017 gibi düşünülse de çekin ibraz tarihinin ne zaman olacağı belli olamayacağı için ortada belirli kesin vadeden söz edilemeyeceğini, program henüz tamamlanmadığından ayıp ihbar süresinin başlamadığını ancak zaten davalı karşı davacıya gönderilen yazılımla ilgili sıkıntıları eksiklikleri anlatan e-postalar, telefon görüşmeleri, noter aracılığı ile göndermiş olunan ihtarname ve davalı yanca iletilen ihtarnameler, fatura iade gerekçeleri, delil tespiti ve gerekirse tanıklar v.b. hususların hepsinin ihbar külfetini yerine getirdiklerini ispata elverişli olduğunu beyanla davanın kabulüyle karşı davanın reddine, karşı dava yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı karşı davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 24.11.2020 tarih ve 2017/471 Esas, 2020/729 Karar sayılı kararında özetle; Somut olayda; davacının iş sahibi olduu, sözleşmeye göre belirlenen toplam 194.700,00 TL'nin 34.700,00 TL'si nakit, 133.300,00 TL'si çek ile olmak üzere 168.000,00 TL'nin davacı karşı davalı tarafça davalı karşı davacıya ödendiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, mahkemece tarafların sözleşme nedeni ile edimlerini yerine getirip getirmedikleri, alacak-borç durumları, sözleşmenin feshedilip edilemeyeceği, hususlarının tespiti için Bilgisayar Mühendisi bilirkişi ve SMMM bilirkişiden 15.05.2018 tarihli rapor aldırıldığı, sunulan raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşıldığından yine mahkemece yazılım mühendisi ... ile hesap bilirkişisi ...'den tarafların sözleşme gereği edimlerini yerine getirip getirmedikleri, sözleşmenin fesih edilip edilemeyeceği, işin tamamlanan kısmının oranı ve bu kısma karşılık gelen bedelin tespiti için kök rapor ile davacı karşı davalı şirket bilgisayarları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen ek raporlar aldırıldığı, 12.03.2019 tarihli kök ve 27.11.2019 tarihli ve 12.06.2020 tarihli ek raporların denetime elverişli ve açık olması nedeniyle mahkemece itibar edilmiş, buna göre;
Asıl Dava Yönünden; hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davalı/karşı davacının sözleşme kapsamındaki edimlerini büyük oranda yerine getirdiği, sadece SSH takip modülünün davacıya teslim edilmemiş olduğu, davacının sözleşme gereği ödemesi gereken 26.670,00 TL bakiye bedeli ödememiş olduğu, yani davacının da edimini yerine getirmediği, dolayısıyla sözleşmenin feshi talebinin yerinde olmadığı, davalı tarafça verilecek eğitimin kurulum gerçekleşmediğinden verilmediğinin bilirkişilerce ortaya konulduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 2.2. maddesinde eğitim süresinin 10 saat bedelinin de 1.400 TL olduğu, %44,16 iskonto sonucu KDV dahil eğitim bedelinin 922,48 TL olduğu, davacının davalıdan bu eğitim bedelini talep edebileceği kanaatine varılmakla, asıl davanın kısmen kabulü ile; davacının sözleşmenin feshi talebinin reddine, 922,48 TL eğitim ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine fazlaya ilişkin istemin reddine;
Karşı Dava Yönünden; yine hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; karşı davacının ödenmeyen 26.670,00 TL sözleşme bedelini talep etmekte haklı olduğu, bakiye bedelin karşı davalının da kabulünde olduğu üzere karşı davacıya ödenmemiş olduğu, ancak karşı davacının da SSH Takip modülünü karşı davalıya teslim etmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin karşılıklı edimler içeren sözleşme olduğu, dolayısıyla her iki tarafında edimlerini ifa etmeden diğer taraftan talepte bulunamayacağı, bu nedenle karşı davanın kabulü ile; 26.670,00 TL'nin karşı davalı ... Şti'den alınarak karşı davacı ... Şti'ne verilmesine, karşı davacı ... Şti'nin sözleşme konusu SSH Takip Modülünü davacı karşı davalıya teslimine dair gerekçelerle;
Asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davacının sözleşmenin feshi talebinin reddine, 922,48 TL eğitim ücretinin davalı karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Karşı dava yönünden;
26.670,00 TL'nin karşı davalı ... Şti'nden alınarak karşı davacı ... Şti'ne verilmesine,
karşı davacı ... Şti'nin sözleşme konusu SSH Takip Modülünü davacı karşı davalıya teslimine dair karar verilmiştir.
HÜKMÜN TAMAMLANMASI TALEBİ:
Davalı-karşı davacı vekili tarafından verilen 01.06.2021 tarihli dilekçesinde özetle; hükümde yer almayan davaya konu alacağın faiz oranı ve faiz başlangıç tarihleri hususunda karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ EK KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 02.07.2021 tarih ve 2017/471 Esas, 2020/729 Karar sayılı ek kararında özetle; tashihe ve hükmün tamamlanmasına konu 24.11.2020 tarihli gerekçeli kararın taraflara tebliğ edildiği, kararın davacı karşı davalı vekili tarafından istinaf incelemesine konu edildiği, hükmün henüz kesinleşmemiş olduğunun anlaşıldığı, davalı-karşı davacının hükmün tamamlanması talebinin; tarafların karşılıklı edimler içeren sözleşme gereği edimlerini karşılıklı yerine getirmeleri gerektiğinden mahkemece edimlerin karşılıklı yerine getirilmesine karar verildiğinden faize hükmedilmediği, ayrıca davalı karşı davacının sunduğu istinafa cevap dilekçesinde; mahkemece verilen kararın son derece isabetli olduğu ve onanması talep edildiğinden, bu aşamada istinaf mahkemesince talebin değerlendirilmesi gerekeceğinden hükmün tamamlanması talebinin reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 05.05.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; Asıl Dava Yönünden Verilen Kısmen Ret Kararına Karşı İstinaf Kanun Yoluna Başvurma Sebeplerinde; Davalı-karşı davacının savunması ile örtüşmeyen, hiçbir iddiasının bulunmadığı bir yönden davanın kısmen reddedildiğini, hakimin tarafların iddialarıyla bağlı iken verilen kararın kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davalı-karşı davacının dosyada mübrez beyanlarının hiçbirinde müvekkili şirketin ödeme yapmadığı için programı tamamlamadığı gibi bir iddiası veyahut savunmasının yer almadığını, bu itibarla, dosyada yer alan bilirkişi raporlarında veya gerekçeli kararda bu yönde yapılan tespitlerin taleple bağlılık ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin ortada olduğunu, bilirkişilerce yetki aşımı sonucunda hukuki yorumlar yapıldığını, mahkemece de iş bu hukuka aykırı tespitlerin hükme esas alındığını takdir olunacağı üzere, ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda düzenlenmiş yargılamaya hakim olan ilkelerin göz ardı edildiğini, açıkça Kanun hükümlerinin ihlal edildiğini, zira bu hususta HMK'nın 25. maddesinde açıkça \"Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.\" denildiğini, ...'nin hiçbir aşamada ödeme yapılmaması sebebiyle programın tamamlanmadığı gibi bir iddiasının bulunmadığını, aksine davalı-karşı davacının programın yapıldığını ancak müvekkili şirketin bilgisayarlarına erişemedikleri için yükleme yapamadıklarını belirtmişlerdir ki bu iddiaların mesnetsiz olduğunun da bilirkişi raporlarınca ortaya konulduğunu, izah edilen sebeplerle mahkeme kararında yer alan \"sadece SSH takip modülünün davacıya teslim edilmemiş olduğu, davacının sözleşme gereği ödemesi gereken 26.670,00 TL bakiye bedeli ödememiş olduğu, yani davacının da edimini yerine getirmediği, dolayısıyla sözleşmenin feshi talebinin yerinde olmadığı\" şeklindeki tespitin usul ve yasaya aykırı olduğunun açık olduğunu, zira, belirtildiği ve önemi sebebiyle tekrar etme zorunluluğunun hasıl olduğu üzere davacının programın tamamlanmamasına ilişkin savunmasının uzaktan erişim imkanının bulunmadığına yönelik mesnetsiz iddiası olduğunu, hiçbir şekilde ödeme yapılmaması da olmadığını, karşı yanın savunmasının müvekkili şirket bilgisayarlarına uzaktan erişim kuramamak olmasına rağmen dosyada mübrez raporlarla ...'nin iddia ettiği tarihten sonra bağlantı kurulduğunun ortaya koyulduğunu, ...'nin, müvekkili şirketin kendilerine uzaktan erişim imkanı vermediklerinden programın sözleşmeye uygun şekilde bitirilemediğini belirttiğini, ancak erişimin kapandığını iddia ettikleri 04.05.2016 tarihinden sonra müvekkili şirketin bilgisayarlarına erişim sağladıklarını, nitekim dosyada mübrez bilirkişi raporlarının incelendiğinde de görüleceği üzere, ...'nin müvekkili şirket ... bilgisayarlarına 11.07.2016 tarihinde uzaktan bağlandığının sabit hale geldiğini, davalı-karşı davacının her ne kadar programın tamamlandığını belirtmişse de müvekkili şirkette yapılan incelemelerde açıkça ortaya konulmuştur ki ...'nin tamamladığını iddia ettiği programın tamamı müvekkili şirkette bulunmadığını,
...'nin kendi sistemleri üzerinde değişiklik, ekleme, çıkarma yapma olasılığının her daim olduğunu, takdir olunacağı üzere burada önemli olanın sözleşme konusu programın yapılıp müvekkili şirket bilgisayarlarında kullanıma açılması olduğunu, ancak ...'nin hiçbir zaman SHH takip modüllerini tamamlayıp müvekkilinin kullanımına sunmadığını, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte, ...'nin bu modülleri ve programı eksiksiz tamamladığı düşünülse dahi işbu sözleşme konusu yazılımın hiçbir şekilde müvekkili şirketin kullanımına uygun şekilde teslim edilmediğini, hal böyle iken müvekkili şirketin bedelini ödediğini ancak hiçbir şekilde kullanamayacağı, eksik bir program ile karşı karşıya kaldığını, bunun sonucunda da haklı olarak sözleşmeyi feshettiğini, zira iş bu davada ...'nin uzaktan erişim imkanı olmasına rağmen programı tamamlayıp müvekkili şirketin kullanımına açmadığı hususunun sabit hale geldiğini, mahkeme kararı gereği bedelin ödenmesi ve SHH takip modüllerinin tamamlanıp programın sözleşmeye uygun hale getirilmesi düşünülse dahi müvekkilinin ... ile ilişkisine devam edemeyeceğinin açık olduğunu, zira taraflar arasındaki ilişkinin süreklilik arz etmesi gereken bir ilişki ise de gelinen durumda iş bu ilişkinin geri dönüşü olmayacak şekilde bozulduğunu, görüleceği üzere, dava konusu yazılımın kök kodlarının ...'de olup sadece ön kodlarının ...'da olduğunu ve programın sadece \"Yıllık lisans bedeli ödendiği müddetçe\" ... tarafından kullanılabilir halde olduğunu, müvekkili şirketin bu ilişkiyi devam ettirmesinin kendinden beklenemeyecek haldeyken müvekkili şirket usul ve yasaya aykırı mahkeme kararı ile sürdürülmesi mümkün olmayan bir ilişkiye mahkum edildiğini, ... tarafından sözleşmede yer alan ve müvekkili şirkete verilmesi gereken hiçbir eğitimin verilmediğini, mahkemece de bilirkişilerin mesnetsiz tespitleri üzerinden eğitime gerek olmadığı yönünde usul ve yasaya aykırı bir karar tesis edildiğini, davalı-karşı davacı tarafından müvekkili şirkete sözleşme konusu program ile ilgili hiçbir eğitim verilmediğini, ...'nin iş bu eğitimlerin verildiği iddiasını ispatlayamadığını, zira ...'nin bu hususta iş bu dosyaya ibraz ettiği hiçbir belgede eğitim verildiğine ilişikin herhangi bir ibare yer almadığını, dosyada mübrez bilirkişi raporunda sözleşmenin 2.2 maddesine atıf yapılarak eğitimin toplamda 10 saat olduğu kabul edilse de, davalı-karşı davacı ...'nin sözleşme gereği eğitimlerin tümünden sorumlu olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmede eğitim saatinin 45+10+10 olmak üzere toplamda 65 saat olduğu tartışmaya mahal vermeyecek derecede açık olduğunu, buna rağmen mahkemece hataya düşülerek eksik incelemeye tabi bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğunu, takdir olunacağı üzere, yerel mahkemece verilen işbu kararın usul ve yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini, kararda da yer aldığı gibi sözleşme uyarınca program tamamlandıktan sonra verilmesi gereken eğitimlerin hiçbirinin verilemeyecek olması gibi hakkaniyetsiz bir gerekçeyle davalının vermekle yükümlü olduğu eğitimlerin sözleşme konusunun dışına atıldığını ve her nasılsa davalının program tamamlandıktan sonra verilecek eğitimleri vermekten bilirkişilerce muaf tutulduğunu, bilirkişilerce yetki aşımı sonucu yapılan iş bu mesnetsiz tespitin hükme esas alındığını, ...'nin sadece 10 saat eğitim bedelini iade etmekle sorumlu tutulduğunu, bu hususun hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu açık olmasına rağmen mahkemece aksi yönde hüküm tesis edilmesinin kabulünün hiçbir surette mümkün olmadığını,
Karşı Davanın Kabulü Kararına Karşı İstinaf Kanun Yoluna Başvurma Sebepleri; Mahkemece verilen kararın icra edilebilir nitelikte olup bu hususun kabulünün mümkün olmadığını, zira hükümden açıkça anlaşılacağı üzere, müvekkili şirketin 26.670,00 TL bedeli ödemekle sorumlu tutulduğunu ancak bu ödemenin herhangi bir şarta bağlanmadığını, yani, iş bu usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararı ile müvekkili şirketin hizmet veya ürün almadığı bir şirkete ödeme yapmak durumunda bırakıldığını, görüleceği üzere, müvekkilinin seçimlik hakkını kullandığını ve sözleşmeden haklı nedenlerle dönmüş iken belirtilen bedelin yine müvekkiline yüklenmesinin hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an bile müvekkilinin ödemeyi yaptığı ve ...'nin programın esasını oluşturan SHH Takip Modüllerini müvekkiline teslim edildiği düşünülse dahi işbu sözleşme ile beklenilen yararın taraflar için hiçbir surette karşılanamayacağını, zira taraflar arasındaki sözleşme niteliği gereği aralarındaki ilişkinin işin bitmesi ile tamamlanacak bir süreç olmadığını, yazılım güncellemelerinin süreklilik arz ettiğini, ancak takdir olunacağı üzere tarafların böyle bir ilişkiyi yürütmelerinin kendilerinden beklenemeyecek bir hale geldiğini, izah edildiği üzere, müvekkilinin ilişkisinin bu denli zarara uğradığı ve güveninin sarsıldığı bir şirket ile ticari sırlarını paylaştığı bir yazılım üzerinde çalışmasının mümkün olmadığını, bunun beklenmesinin her şeyden önce hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiğini, hal böyle iken feshin geçersiz olduğuna yönelik bir tespitin kabulünün mümkün olmadığını, mahkeme kararının, müvekkili şirket ...'ı ilelebet ...'ye bağlı bıraktığını, yargılamanın her aşamasında defaatle belirtildiği üzere, karşı yanın yerel mahkemece kurulan hükümdeki gibi SHH Takip Modüllerinin sadece teslimi ile yerine getirilecek bir ediminin söz konusu olmadığını, dava konusu yazılımın kök kodlarının ...'de olup, sadece ön kodlarının ...'da olduğunu ve yalnızca programın \" Yıllık lisans bedeli ödendiği müddetçe\" ... tarafından kullanılabilir olduğunu, bu itibarla, müvekkilinin her daim-mecburen karşı yana bağlı kalmak durumunda bırakıldığını, takdir olunacağı üzere, taraflar arasındaki ilişkinin iş yürütebilecek şekilde olmadığının açık olduğunu, buna rağmen sözleşmede kalan bedelin karşı yana ödenmesinin müvekkilinin yıllar önce yazılmış, eksik kodları olan kullanılamayacak durumda bir programa ve her yıl ...'ye yenileme-lisans bedeli ödetmeye mahkum ettiğini, müvekkilinin artık bu sözleşme konusu programdan yarar sağlayamayacağı, ... ile devam edecek bir ticari ilişkiye zorlanamayacağının açık olduğunu, yukarıda izah edilen ve resen göz önüne alınacak nedenlerle; istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına, ilk derece mahkemesi kararının yapılacak istinaf incelemesi sonucu kaldırılarak haklı davalarının kabulüne, karşı yanın mesnetsiz davasının reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden dönme ve bedel iadesi, karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanın alacak istemlerine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı davacı- karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.
Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.
Eldeki davada uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.
Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 474/1. maddesi (BK, m. 359/1) maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek TBK’da gerekse mülga BK’da iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, TBK’nın 474/2. ve mülga BK’nın 359/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Gizli ayıplarla ilgili mülga BK’nın 359/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak TBK’nın 477/3. maddesi ile mülga BK’nın 362/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve BK’da eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dahi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. (818 sayılı BK'nın 362/3.) maddesi, 'Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır' hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 (818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. (818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir.
6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.
Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.06.2021 gün ve 2020/1263 Esas, 2021/3148 Karar sayılı kararı)
Somut olayda; Taraflar arasında, davalı- karşı davacı şirket tarafından, davacı- karşı davalı şirket için özel bir yazılım yapılması, bir kısım hazır yazılım ürünlerinin satılması ve bu kapsamda verilecek hizmetler için 09.11.2015 tarihli sözleşme akdedilmiştir. Davacı- karşı davalı iş sahibi, davalı- karşı davacı yüklenicidir. Sözleşme bedeli 194.700,00 TL olup, sözleşmeye konu hazır yazılım ürünleri (Netsis ve e-defter programları) konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık özel yazılım yapılması ve ürünlere ilişkin eğitim verilmesi noktalarında toplanmaktadır. Sözleşme bedeli olan 194.700,00 TL'nin , 34.700,00 TL'si nakit olarak, 133.000,00 TL'si çek verilerek ödenmiş, kalan 26.670,00 TL'nin ise ödenmediği anlaşılmıştır.
Davacı vekili; sözleşmeye konu özel yazılımın eksik ve ayıplı yapıldığını, süresinde tamamlanmadığını, program henüz tamamlanmadığından ayıp ihbar süresinin başlamadığını, ancak davalıya ayıp ihbarının yapıldığını, davalının sözleşme ile kararlaştırılan eğitimleri vermediğini, sözleşmenin sürdürülmesinin mümkün olmadığını belirterek, sözleşmenin feshiyle, davalıya özel yazılım bedeli için ödenen 153.400,00 TL'nin iadesine, aksi halde bedelden indirim yapılmasına, eğitim uyarlama bedelleri için ödenen 4.000,00 TL'nin iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı- karşı davacı vekili; davacı- karşı davalının haklı bir nedene dayanmaksızın sözleşme bedelinin son taksit tutarı olan 26.670,00 TL'yi ödemediğini, davacı- karşı davalının ayıp ihbarı olmadığı gibi, ortada zaten bir ayıp bulunmadığını, eserin müvekkili tarafından kullanıma hazır halde oluşturulduğunu, yüklenicinin sorumlu olduğu bir durum bulunmadığı için, iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı veya diğer seçimlik hakları kullanma hakkının da doğmayacağını, özel yazılım işi kapsamında 7. ve son modül olan SSH Takip Modülünün de tamamlandığını fakat davacı- karşı davalının uzaktan erişime izin vermemesi ve kullanma isteği/talebi olmaması nedeniyle davacı- karşı davalının bilgisayar sistemine aktarılamadığını, sözleşmede kararlaştırılan saatin üzerinde eğitim verildiğini belirterek asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile 26.670,00 TL alacağın karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yargılama kapsamında toplanan deliller ve mahkemece hükme esas alınan 12.03.2019 tarihli bilirkişi heyeti raporundan; yüklenicinin sözleşmeye konu özel yazılım programını amaca uygun olarak imal ettiği ancak programın çalışması için SSH Takip Modülünün, iş sahibinin bilgisayarına aktarılması gerektiği, bu aktarım yapılmadığı için, programın amaca uygun çalışma imkanının olmadığı, programın ancak SSH Takip Modülü tamamlandığında kabul edilebilir olacağı anlaşılmaktadır.
Davalı- karşı davacı yüklenici, karşı davasında, sözleşme gereği ödenmesi gereken bakiye alacağının tahsilini istemektedir. Ancak, yüklenici, davalı olduğu asıl dava yönünden, bakiye alacağını alamadığı için SSH takip modülünün davacı iş sahibinin bilgisayarına aktarılmadığı yönünde bir savunmada bulunmamıştır, davacı iş sahibinin, uzaktan erişime izin vermemesi ve kullanma isteği/talebi olmaması nedeniyle SSH Takip Modülünün davacı- karşı davalının bilgisayar sistemine aktarılamadığını savunmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 475 inci maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde \"Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
\" hakkını kullanabileceği düzenlendiğinden, somut olayada; SSH takip modülü davalı yüklenicinin bilgisayarında hazır bulunmakta ise de, programın amaca uygun çalışması için davacı iş sahibinin bilgisayarına aktarılması gerektiği ve bu aktarım yapılmadığından, davacı iş sahibinin dönme hakkını kullanmakta haklı olup olmadığının belirlenebilmesi için, SSH takip modülünün niçin davacının bilgisayarına aktarılmadığı, aktarımın yapılmasına davacı iş sahibinin engel olup olmadığı, davacı iş sahibinin uzaktan erişime izin verip vermediği tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda bu hususu aydınlatacak bir tespit ve değerlendirme bulunmamaktadır. Rapordaki \"Bu modülün hazır olduğu halde işverenin bilgisayarına aktarılmamasının anlamı yoktur.\" şeklindeki değerlendirme aktarımın yapılmama ya da yapılamama sebebinin ortaya konulması için yeterli değildir.
Davacı taraf; davalı yüklenicinin, iş sahibinin bilgisayarlarına erişimi sağlayamadıkları için modülün aktarılamadığı savunmasının gerçeği yansıtmadığı, erişimin kapandığı iddia edilen 04.05.2016 tarihinden sonra yüklenicinin, iş sahibinin bilgisayarlarına erişimi sağladığı, bilirkişi raporuna göre yüklenicinin 11.07.2016 tarihinde uzaktan bağlandığının sabit hale geldiğini beyan etmektedir.
Mahkemece, 11.07.2016 tarihli bağlantının, uyuşmazlık konusu olan özel yazılım programına mı yoksa taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan Netsis paket muhasebe programına mı ilişkin olduğu, SSH takip modülünün davacının bilgisayarına aktarılmama ya da aktarılamama sebebinin ne olduğu, aktarımın yapılmasına davacı iş sahibinin engel olup olmadığı, davacı iş sahibinin uzaktan erişime izin verip vermediği hususları araştırılıp, belirtilen hususlara ilişkin 12.03.2019 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden ek rapor da alınarak davacı iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanmakta haklı olup olmadığı değerlendirilmelidir.
SSH takip modülü davacı iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle davacının bilgisayarına aktarılamamış ise, davacı iş sahibinin sözleşmenin feshini istemekte haklı olmayacağı, sözleşmeden haklı nedenle dönmüş sayılmayacağı, bu nedenle yaptığı ödemeleri geri isteyemeyeceği gibi, davalının hazırladığı SHH takip modülü, davacı iş sahibine özel hazırlanmış bir modül olup, yüklenici tarafça başka şekilde de değerlendirilemeyeceğinden, karşı davaya konu bakiye alacağın da ödenmesi gerekecektir. Ancak bu halde dahi, dönmenin, sözleşmeyi sona erdiren ve tarafların iradelerine bağlı sebeplerden birisi olduğu ve davacı iş sahibi sözleşmeden dönme iradesini dava dilekçesi ile açıkça ortaya koyduğundan, sözleşmenin niteliği, ilişkinin süreklilik arz edecek olması karşısında, davacı iş sahibi sözleşme ilişkisini sürdürmeye zorlanamaz. Mahkemece tespiti gereken husus, davacı iş sahibinin sözleşmeden dönmekte haklı olup olmadığıdır. Sözleşmeden haklı nedenle dönülmemiş ise asıl davadaki iade talebi yönünden kaldırmaya konu karardaki gibi hüküm kurulmalı, ancak fesih talebinin reddine karar verilemeyeceği, karşı davanın da kabulü gerekeceği nazarı dikkate alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı- karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.11.2020 tarih ve 2017/471 Esas, 2020/729 Karar sayılı kararının, asıl ve karşı dava yönünden 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı-karşı davalı tarafından asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı yatırılan 2.673,00 TL ve 455,40 TL toplamı 3.128,40 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacı-karşı davalıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
5-Davacı-karşı davalı tarafından asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı yatırılan 162,10'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 17.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.