T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2021/1048
KARAR NO\t\t: 2024/125
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
ESAS NO \t\t: 2017/784
KARAR NO\t\t: 2021/41
DAVA TARİHİ\t: 12.07.2017
KARAR TARİHİ\t: 21.01.2021
DAVA\t\t: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ\t: 24.01.2024
KARARIN YAZ. TARİH\t: 25.01.2024
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.01.2021 tarih ve 2017/784 Esas, 2021/41 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 10.06.2021 tarih ve 2021/1050 Esas, 2021/974 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen 12.07.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili şirketin 2014 yılında davalı şirketin üçüncü kişi ... firmasının Armutlu/Kemalpaşa’da kurulan fabrikasının ARGE binasının mekanik tesisat işlerini yaptığı, taraflar arasındaki ticari ilişkinin bu işlemlere dair olduğu, taraflar arasındaki tüm işlemlerini Türk Lirası ve Euro üzerinden yürütüldüğü, davacı tarafından düzenlenen faturaların cari hesap şeklinde peyderpey davalı şirket tarafından ödendiği, davacı tarafından Tür Lirası bazında düzenlenen fatura bilgilerinin aşağıdaki gibi olduğu, 08.04.2014 fatura tarihli, 83549 fatura nolu, 67.206,40 TL fatura bedelli, 13.05.2014 fatura tarihli, 83568 fatura nolu, 45.474,26 TL fatura bedelli, 24.06.2014 fatura tarihli, 83612 fatura nolu, 84.751,39 TL fatura bedelli, 17.07.2014 fatura tarihli, 83632 fatura nolu, 24.856,88 TL fatura bedelli, genel toplam 222.288,93 TL, ekte sunulan cari hesap ekstresinde görünen 10.01.2014 ve 21.01.2014 tarihli avanslardan sonra düzenlenen ve davalı yana teslim edilen faturalara karşılık olmak üzere aşağı dökümü yapılan ödemelerin banka üzerinden davalı şirkete yapıldığı, 10.01.2014 ödeme tarihli, avans ödeme şekilli, 50.000,00 TL ödeme tutarlı, 07.07.2014 ödeme tarihli, banka ödeme şekli, 20.000,00 TL ödeme tutarlı, 21.01.2014 ödeme tarihi, avans ödeme şekli, 10.000,00 TL ödeme tutarlı, 14.07.2014 ödeme tarihli, banka ödeme şekli, 30.000,00 TL ödeme tutarlı, 02.05.2014 ödeme tarihli, çek ödeme şekli, 47.000,00 TL ödeme tutarlı, 08.08.2014 ödeme tarihli, banka ödeme şekli, 50.000,00 TL ödeme tutarlı, genel toplam 207.000,00 TL, buna göre davacı şirketin davalı şirketten 222.288,93 TL tutarındaki faturalara istinaden 207.000-TL ödeme yapmış olması sebebi ile 15.288,93 TL alacak bakiyesinin kaldığı, davacı müvekkili tarafından Euro bazında düzenlenen 92.040-Euro tutarındaki 4 adet fatura bilgisinin aşağıdaki gibi olduğu, 08.04.2014 fatura tarihli, 83550 fatura nolu, 9.204,00 TL fatura bedelli, 13.05.2014 fatura tarihli, 83569 fatura nolu, 59.826,00 TL fatura bedelli, 24.06.2014 fatura tarihli, 83614 fatura nolu, 15.600,00 TL fatura bedelli, 14.07.2014 fatura tarihli, 83634 fatura nolu, 3.900,00 TL fatura bedelli, genel toplam 92.040,00 TL, ekte sunulan cari hesap ekstresinde görünen 28.01.2014 ve 31.01.2014 tarihli avanslardan sonra düzenlenen ve davalı yana teslim edilen faturalara karşılık olmak üzere aşağı dökümü yapılan ödemelerin banka üzerinden davalı şirkete yapıldığı, 28.01.2014 ödeme tarihi, avans ödeme şekli, 23.300,00 TL ödeme tutarı, 15.06.2014 ödeme tarihi, banka ödeme şekli, 20.000,00 TL ödeme tutarı, 31.01.2014 ödeme tarihi, avans ödeme şekli, 100,00 TL ödeme tutarı, 30.06.2014 ödeme tarihi, banka ödeme şekli, 20.000,00 TL ödeme tutarı, 23.05.2014 ödeme tarihi, banka ödeme şekli, 6.864,00 TL ödeme tutarı, 14.07.2014 ödeme tarihi, banka ödeme şekli, 20.000,00 TL ödeme tutarı, genel toplam 90.264,00 TL, buna göre davacı şirketin davalı şirketten 92.040-Euro tutarındaki faturalara istinaden 90.264-Euro ödeme yapmış olması sebebi ile 1.776-Euro alacak bakiyesinin kaldığı, davalı şirketin kabul edilemez gerekçelerle bakiye borcunu ödemeye yanaşmadığı, fakat 17.01.2017 ayında e posta yoluyla davalı şirkete Euro borcu için mutabakat istemi içeren bir yazı gönderdiği Türk Lirası alacağı konusunda ısrarcı olan müvekkilinin bu mutabakat yazısını imzalamayı reddettiği, davalı şirketin 09.05.2017 tarihinde kur değerlemeleri içeren bir e posta gönderdiği, fakat tüm borçlar kapatılmadığı için davacı müvekkilinin bu e postaya da itibar etmediği, açıklanan nedenlerden dolayı davalının icra dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, alacak bilinebilir olduğundan asıl alacak bedeli üzerinden %20 icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına, sunulu derkenar nedeniyle icra takibinde ödenen peşin harcın mahsup edilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile müvekkili şirketin ... firmasının fabrika binasındaki mekanik tesisat işlerinin yapılması hususunda anlaştığı, ancak davacı şirketin yaptığı hatalı imalatlar nedeniyle işin ilgili bölümü ... tarafından kabul edilmediği ve müvekkili şirketin hakkediş bedelinden kesinti yapıldığı, müvekkilinin de bu kesintileri davacıya yansıttığı, tarafların arasındaki sözleşmenin 14.maddesinde hatalı imalat bedellerinin sonraki hakkedişlerden kesileceğinin açıkça kararlaştırıldığı, söz konusu sözleşme hükmünün, “İnceleme neticesi sorumluluğu taşerona ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve şartnameye uymayan işler bedellerinin geçici hakkedişlere girmiş olsa bile taşeronun daha sonraki hakkedişlerinden veya kesin teminatından kesilir” şeklinde olduğu, söz konusu yapıda bilirkişi incelemesi yapılırsa davacının hatalı imalatlarının açıkça görüleceği, müvekkilinin defalarca bu hatalı imalatların belirlenmesini ve düzeltilmesini istemesine ve sözleşmede bu belirlemenin yapılacağı açıkça kararlaştırılmasına rağmen davacının buna yanaşmadığı, inceleme yapılmasını kabul etmediği, müvekkilinin bu hatalı imalat bedeli dışındaki tüm ödemeleri düzenli ve eksiksiz biçimde yaptığı, açıklanan nedenlerle haksız davanın reddine, davacının dava değerinin %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 21.01.2021 tarih ve 2017/784 Esas, 2021/41 Karar sayılı kararında özetle; somut olayda mahallinde yapılan 1. keşif ve 29.08.2018 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlere göre, ihbar olunan ... Şirketi'nin Armutlu/Kemalpaşa'da kurulan ARGE Binasında foseptiğin taştığı, taşan suların eksi bir kata dolduğu, zemine yakın olan elektrik tesisatına ve duvarlara zarar verdiği, yönetim kurulu başkanının odasında kullanılan tava klimasının yetersiz olduğu, drenaj sisteminin yetersiz olması ve uygun olan bağlantının yapılmaması nedeniyle sahanlıkta biriken yağmur sularının odaya dolduğu ve hasara neden olduğu, muslukların fotoselli olduğu, sık sık tıkandığı için manuele çevrildiği, sıcak su ile soğuk suyun karıştığı, sıcak su kalitesinin düştüğüne dair ayıpların tespit edildiği,
söz konusu ayıpların dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar olduğundan gizli ayıp olarak değerlendirmesi gerektiği, keşifte dinlenen dava dışı ihbar olunan ... A.Ş çalışanı olan davalı tanığı ...'nın beyanı dikkate alındığında davalının süresinde davacıya ayıp ihbarında bulunduğu, ayıp giderim bedelinin 29.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda 13.250+2.385 (%18 KDV) = 15.635,00 TL olduğunun tespit edildiği, iş sahibi davalının sonra ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle ayıpların giderilme bedelini isteyebileceğinden bu tutarın davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiği, tarafların defterlerinde fatura ve ödeme kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğu ve takip tarihi 29.06.2017 itibariyle davacı şirketin davalı şirketten 1.776,00 Euro ve 22.771,13 TL alacaklı olduğu, ancak davacının başlattığı takipte TL yönünden 15.288,93 TL talep edildiğinden taleple bağlılık ilkesi gereğince takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten asıl alacak yönünden 1.776,00 Euro (7.106,66 TL)ve 15.288,93 TL alacaklı olduğundan davacının takip tarihi itibari ile davalıdan talep edebileceği asıl alacak tutarı 15.288,93 + 7.106,66 TL– 15.635TL= 6.760,00 TL olacağı, her ne kadar aynı bilirkişi heyeti tarafından 13.05.2019 tarihli ek raporda görüş değiştirilerek davacının sözleşmesel olarak taahhüt ettiği işleri davalıya yaptığı ve icra takibine konu edilen fatura kapsamında yer alan imalatların yerinde yapılı olduğundan bahisle davacının davalıdan icra takibine konu tutar kadar alacaklı olduğu belirtilmiş, 2.keşif sonrası düzenlenen 20.01.2020 tarihli 2. bilirkişi kök heyet raporu ve 08.10.2020 tarihli ek bilirkişi raporunda davacıya ödenmeyen 15.288,93 TL bedelin hangi işler karşılığı olduğunu gösteren taşerona tebliğ edilen ve/veya tek taraflı düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığı ve davalı tarafın ileri sürdüğü eksik ve ayıplı işlerden davacının sorumlu olmadığı belirtilmiş ise de, taraflar arasında imzalanan 07.01.2014 tarihli sözleşmenin 14. maddesinde yapılan işlerin plan ve proje, sözleşme ve teknik şartname hükümlerine uymayacak şekilde yapılmışsa taşeronun yapılan işleri tamir ve tadil veya sökerek yeniden yapmaya mecbur olduğu, bu sökme ve yeniden yapma nedeniyle bozuk işin ücreti ödenmeyeceği gibi işverenin bu işten dolayı uğrayacağı zarar ve ziyan taşeronun ilk hakedişinden kesileceğinin düzenlendiği, bilirkişi heyetinin \"taşerona tebliğ edilen ve/veya tek taraflı düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığı ve davalı tarafın ileri sürdüğü eksik ve ayıplı işlerden davacının sorumlu olmadığı \" yönündeki görüşünün ayıpların dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar olması nedeniyle iş sahibinin 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde düzenlenen hakları kullanmasını engellemeyeceğinden bilirkişilerin bu görüşüne itibar edilmemiş, 1.keşif sonrası düzenlenen 29.08.2018 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerin taraflar arasında yapılan sözleşme ve teknik şartname hükümlerine ve uygun olduğundan iş bu rapor hükme esas alınmış ve davalının İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8483 sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, 6.760,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına karar verilmiş, TBK'nun 117. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit duruma düşeceği, ihtarnamenin bulunmaması halinde icra takip tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, dosya kapsamında davalıya gönderilen yazılı bir ihtarname bulunmadığı ve davalının temerrüdü oluşmaması nedeniyle takip tarihine kadar işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, yine takibe konu alacağın likit olmadığı, yargılamayı gerektirdiğinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilemeyerek davanın kısmen kabulü ile; davalının İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8483 sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, 6.760,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 09.03.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, 2014 yılında davalı şirketin üçüncü kişi ... firmasının Armutlu/Kemalpaşa’da kurulan fabrikasının ARGE binasının mekanik tesisat işlerini yapmış olup; aralarındaki ticari ilişkinin bu işlemlere dair olduğunu, müvekkili şirket ve davalı şirketin, işlemlerini Türk Lirası ve Euro üzerinden yürüttüklerini, davacı tarafından düzenlenen faturaların cari hesap şeklinde peyderpey davalı şirket tarafından ödendiğini, davacı tarafından Türk Lirası bazında düzenlenen fatura bilgilerinin dava dilekçesine ek olarak sunulduğunu ve belgelerin davalı tarafından itiraz uğramadığını, müvekkilinin, davalının taşeron firması olduğunu ve dava dışı ihbar olunan ... A.Ş'ye ait taşınmazlarda yapılan iş ve işlemlerin proje çizimcisi olmadığını, yapılan iki keşifte ve alınan 4 adet raporda müvekkilinin projeye aykırı işlem yaptığının, şüpheden uzak şekilde ortaya konmadığını, ilk derece mahkemesinin yapılan iki keşif, alınan iki asıl ve iki ek raporda davacı müvekkilinin sorumluluğunun olmadığının belirlenmesi ve 8 sayfalık gerekçeli kararında buna yer vermesine rağmen, ilk rapora itibar ettiğini ve itibar gerekçesini de iki cümleyle açıkladığını, oysa ilk rapora ek olarak verilen raporda, bilirkişi heyetinin görüş değiştirdiğini, müvekkilinin, inşaat ve teknik proje müellifi olmadığı, işlerin verili projeye göre yapıldığının saptandığı ve müvekkilinin sorumlu olmadığının açıklandığını, ilk derece mahkemesinin, davalı tarafın itirazı üzerine, 17 Ekim 2019 tarihinde ikinci keşif yapıldığını ve 20 Ocak 2020 tarihli rapor teknik ve hukuki açıdan davacı müvekkilinin sorumluluğu olmadığının saptandığını, davalı tarafın itirazı üzerine ikinci keşif heyetinden de 30 Kasım 2020 tarihli ek rapor alındığını ve saptamaların değişmediğini, tüm raporlarda davalının, müvekkilinin yaptığı işlerdeki ayıp iddiasına ilişkin hakedişten yapılan kesinti cetvelinin sunulması gerektiği vurgulanmasına rağmen, ilk derece mahkemesince davalının böyle bir belge sunmadığını dikkate almadığını, mahkemenin kısmi kabulünün kanıtlanmış hangi gizli ayıba ve zarar bedeline dayandırdığının açık ve net olmadığını, mahkemece üç lehlerine rapora karşı, oldukça zayıf dayanakları olan bir rapora dayanmasını açıklayamadığını, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan mahsubun, davadışı ... A.Ş'nin zararı olarak ileri sürüldüğünü, ...'nın, davaya asli ya da fer'i olarak müdahil olmadığını, davanın sadece kendisine ihbar edildiğini, davalı ...'ın, dava dışı ... A.Ş tarafında hakediş kesintisi yapıldığını sadece belirttiğini ve fakat belge sunamadığını, davalının, açılan itirazın iptali davasına rağmen, davacı müvekkiline onaylaması için \"mutabakat belgeleri\" göndermeye devam ettiğini ve itiraz ettiği borcu kabul ettiğini, dosya içinde bulunan ve kanıt olarak sunmalarına rağmen, ilk derece Mahkemesi tarafından değerlendirmeye alınmayan belgeleri dilekçe ekinde yeniden sunduklarını, tüm bu nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararının, HMK 353/1-b-2 ve 3 maddeleri gereği düzeltilerek, yeniden esas hakkında düzenleme yapılarak, müvekkilinin davasının kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından verilen 19.03.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru ve istinafa cevap dilekçesinde özetle; iş bu mahkeme kararı davacının kabul edilen talepleri yönünden hatalı olduğundan dava dosyası içeriğinde bulunan itirazlarıyla haksız olduğundan istinaf edildiğini, bu itibarla davacı tarafın kabul edilen talebinin haksız olup İstinaf incelemesiyle kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, çünkü; 29.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda yapılan teknik inceleme sonucunda, \"mahallinde keşif sırasında izah edilen olay yerinde gösterilen ve tanık tarafından açıklanan hususlar ışığında yapılan teknik incelemeler neticesinde; a) Foseptiğin taştığı taşan suların eksi 1 kata dolduğu, zemine yakın olan elektrik tesisatına ve duvarlara zarar verdiği, b) Yönetim kurulu başkanının odasında kullanılan tava klimasının yetersiz olduğu, drenaj sisteminin yetersiz olması ve uygun olan bağlantının yapılmaması nedeniyle sahanlıkta biriken yağmur sularının odaya dolduğu ve hasara neden olduğu, c) Muslukların fotoselli olduğu, sık sık tıkandığı için manuele çevrildiği, d) Sıcak su ile soğuk suyun karıştığı, sıcak su kalitesinin düştüğü şeklinde ayıpların meydana geldiğinin anlaşıldığı, - Bu ayıpların haricen bilinmesinin, görülmesinin mümkün olmadığı, kullanım sırasında meydana geldiği dolayısıyla gizli ayıp olarak düşünüldüğü, bu ayıpların giderilmesi için 13.250+2.385 (%18 Kdv) = 15.635,00 TL tutarında toplam masraf gerekeceği,\" ifade edilmiş olup söz konusu ayıpların bedelinin 25.000,00 TL'den fazla olduğundan davanın tamamının reddi gerektiğini,
davacının istinaf dilekçesine karşılık olarak, davacının istinaf dilekçesinde sunduğu gerekçelere itiraz etmekle birlikte mahkemece davacının reddedilen talepleri yönünden haklı olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında belirtildiği üzere davacının davasında haksız olduğu ve gizli ayıplardan sorumlu olduğunun kabul edildiğini, bilirkişi heyetinin davacının eksik yaptığı işleri tespitinden sonra dava konusu somut olayı değerlendirmenin mahkemenin takdirinde olduğunu, mahkemenin, somut olayı gerekçeli kararında izah etmiş olup hukuki değerlendirmenin bilirkişilere bırakılamayacağını, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerini taleplerine gerekçe yapan davacının haksız olduğunun ortada olduğunu, davacının istinaf dilekçesinde, yargılama aşamasında somut olarak kabul edilen gerçekleri dahi inkar ettiğini, bu duruma en bariz örneğin \"projenin müellifinin davacı\" olmadığına ilişkin iddiası olduğunu, dosya içeriğinde de görüleceği üzere 25.07.2018 tarihli beyanlarında \"Üzerinde davacının logosu, kaşesi ve imzası bulunan proje incelendiğinde projenin davacı firmaya ait olduğu ve eksik imalatlardan da bu kapsamda kendisinin sorumlu olduğu ortaya çıkacaktır. Nitekim; projede, proje müellifi olarak davacı firma yetkilisi ... yazılı olup ekteki proje incelendiğinde haklılığımız bir kez daha ortaya çıkacaktır.\" denmiş olup beyanlarının ekinde projenin de sunulduğunu, davacının yargılama aşamasında sabit olduğunun tartışma götürmez hususlarda dahi sanki hiç gündeme gelmemişcesine itiraz etmesinin haksızlıklarını ortaya koyduğunu, yukarıda açıklanan gerekçeler ilk derece mahkemesi kararının müvekkili davalı yönünden kabul edilen kısmın kaldırılmasına ve davacının tüm talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptâli davasıdır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.
Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.
Eldeki davada uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.
Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 474/1. maddesi (BK, m. 359/1) maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek TBK’da gerekse mülga BK’da iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, TBK’nın 474/2. ve mülga BK’nın 359/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Gizli ayıplarla ilgili mülga BK’nın 359/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak TBK’nın 477/3. maddesi ile mülga BK’nın 362/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve BK’da eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dahi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. (818 sayılı BK'nın 362/3.) maddesi, 'Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır' hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 (818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. (818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir.
Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.06.2021 gün ve 2020/1263 Esas, 2021/3148 Karar sayılı kararı)
İtirazın iptali davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; ilamsız takip yapılmış olması, borçlunun bu takibe itiraz etmesi, itirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17/09/2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K. sayılı kararında da değinilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar, Yargıtay kararları ve yasal düzenlemelere göre somut olaya bakıldığında; Davalı şirket ile davanın ihbar edildiği ... A.Ş. arasında, ihbar olunan şirketin fabrika inşaatı kapsamında ArGe binasının mühendislik işlerinin yapılması amacıyla sözleşme akdedildiği, taraflar arasında ise ... A.Ş.nin fabrika binasındaki mekanik tesisat işlerinin yapılmasına ilişkin 07.01.2014 tarihli sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki ilişki yönünden davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin, davacı yüklenici tarafça eksiksiz yapıldığı, ancak iş bedelinin tamamının ödenmediği, bu nedenle davalı iş sahibi aleyhine icra takibi başlatıldığı, takibe, davalı tarafça haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı şirketin yaptığı hatalı imalatlar nedeniyle, işin hatalı imalatlara ilişkin bölümünün ... A.Ş tarafından kabul edilmediğini ve davacının hak ediş bedelinden kesinti yapıldığını, davalının da bu kesintiyi hatalı imalatları yapan davacıya yansıttığını, yalnızca hatalı imalat bedelinin davacıya ödenmediğini, diğer ödemelerin yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Tarafların davacı yüklenicinin yaptığı imalatların ayıplı olup olmadığı, varsa ayıbın niteliği, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, hatalı imalatlara ilişkin davacının sorumluluğunun olup olmadığı hususlarında uyuşmazlık içerisinde oldukları anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesince mahallinde yapılan 1. keşif ve sonrasında düzenlenen 29.08.2018 tarihli bilirkişi raporuyla; İhbar olunan ... Şirketi'nin Armutlu/Kemalpaşa'da kurulan ARGE binasında foseptiğin taştığı, taşan suların eksi birinci kata dolduğu, zemine yakın olan elektrik tesisatına ve duvarlara zarar verdiği, yönetim kurulu başkanının odasında kullanılan tavan klimasının yetersiz olduğu, drenaj sisteminin yetersiz olması ve uygun olan bağlantının yapılmaması nedeniyle sahanlıkta biriken yağmur sularının odaya dolduğu ve hasara neden olduğu, muslukların fotoselli olduğu, sık sık tıkandığı için manuele çevrildiği, sıcak su ile soğuk suyun karıştığı, sıcak su kalitesinin düştüğüne dair ayıplar tespit edilmiştir. Bu ayıpların, haricen bilinmesinin görülmesinin mümkün olmadığı, kullanım sırasında meydana geldiği, dolayısıyla gizli ayıp olduğu saptanmıştır. İhbar olunan ... A.Ş vekilinin dosyaya sunulan yazılı beyanları ile ... A.Ş çalışanı olan davalı tanığı ...'nın keşifteki beyanı ve ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dahi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği nazarı dikkate alındığında, davalının süresinde davacıya ayıp ihbarında bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Dosyada iki ayrı heyetten alınan iki rapor ve aynı heyetlerden alınan ek raporlar yer almakta olup, ilk heyetten alınan ek rapor ile ikinci heyetten alınan kök ve ek raporda; ayıplı iş iddiasına ilişkin hak edişten yapılan kesinti cetvelinin sunulması gerektiği, ayıba ilişkin taşerona tebliğ edilen ve/veya tek taraflı düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığı , davacının, takibe konu miktarda alacağının bulunduğu yönünde değerlendirmeler yapılmış ise de, hukuki konulardaki değerlendirme mahkemeye aittir. Mahkemenin ayıba ilişkin nitelendirmeleri yaparak, yargılama kapsamında alınan ilk bilirkişi heyeti raporuna itibar etmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesinde; yapılan işlerin plan ve proje, sözleşme ve teknik şartname hükümlerine uymayacak şekilde yapılmışsa taşeronun yapılan işleri tamir ve tadil veya sökerek yeniden yapmaya mecbur olduğu, bu sökme ve yeniden yapma nedeniyle bozuk işin ücreti ödenmeyeceği gibi işverenin bu işten dolayı uğrayacağı zarar ve ziyan taşeronun ilk hakedişinden kesileceğinin, taşerona ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve şartnameye uymayan işlerin bedellerinin, geçici hak edişlere girmiş olsa bile taşeronunun daha sonraki hak edişinden veya kesin hak edişinden veyahut teminatından kesileceği düzenlenmiştir. Davacı tarafça yapılan işteki ayıplar, dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar olduğundan, İkinci bilirkişi heyetinin \"taşerona tebliğ edilen ve/veya tek taraflı düzenlenmiş bir tutanak bulunmadığı ve davalı tarafın ileri sürdüğü eksik ve ayıplı işlerden davacının sorumlu olmadığı \" yönündeki görüşünün mahkemece benimsenmemesinde isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan mutabakatname maillerinin borcu kabul anlamını taşıyan belgeler olduğu iddia edilmiş ise de; davalı vekilince, davalı şirket çalışanı tarafından gönderilen mailin, taraflar arasındaki cari hesaplara ilişkin hesap dökümünden ibaret olduğu, kabul niteliği taşıyan bir anlamı olmadığı, bu mailleri gönderen şirket çalışanının dava konusu uyuşmazlığa ilişkin kabul beyanına yetkisinin de olmayacağının ortada olduğu, bu işlemin ticari faaliyet gösteren her şirketin cari hesaplarını düzeltme ve toparlama amacıyla yıl sonunda veya aylık periyotlarda yaptıkları muhasebeye ilişkin bir işlem olduğu, hukuk dünyasında sonuç doğurmayacağı, ... Firması tarafından, davalı şirketten yapılan kesintilerin davacı yana yansıtıldığı, davacı şirkete ödeme yapılamama sebebinin hizmetin ayıplı olmasından kaynaklandığı ve söz konusu maillerde ayıbın giderildiğine ilişkin bir beyan bulunmadığı, davalı şirketin çalışanı tarafından gönderilen cari hesap dökümünün, sanki dava konusu borç davalı şirketçe kabul edilmiş gibi ifade edilmesinin dürüstlük kurallarına aykırı olduğu, gönderilen maillerin borcu kabul anlamı taşımadığı, maili gönderen kişinin de şirket adına böyle bir yetkisinin olmadığı beyan edilmiş olup, dairemizce, mail yoluyla gönderilen bu belgelerin, ticari ilişki içerisinde olan tarafların borç ve alacaklarını gösteren muhasebe kayıtlarının karşılıklı olarak teyit edilmesi amacıyla düzenlenen belgeler olduğu, bu maillerin, davalının, ayıba rağmen, sözleşmeye konu işin bedelini tamamen ödemeyi kabul ettiğini göstermediği kanaatine varılmıştır.
Ayıp giderim bedelinin 29.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda 15.635,00 TL olarak tespit edildiği, davalı iş sahibinin sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle ayıpların giderilme bedeli kadar tutarı davacı yükleniciye ödememekte haklı olduğu, bu tutarın davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiği, tarafların defterlerinde fatura ve ödeme kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğu ve takip tarihi 29.06.2017 itibariyle davacı şirketin, davalı şirketten 1.776,00 Euro ve 22.771,13 TL alacaklı olduğu, ancak davacının başlattığı takipte \"TL\" cinsindeki alacağa ilişkin 15.288,93 TL talep edildiğinden, takibe konu miktar nazarı dikkate alındığında davacı şirketin asıl alacak yönünden, 1.776,00 Euro (7.106,66 TL)ve 15.288,93 TL alacaklı bulunduğu, ayıpların giderim bedeli düşüldüğünde, davacının takip tarihi itibari ile davalıdan talep edebileceği asıl alacak tutarının (15.288,93 + 7.106,66 TL– 15.635TL=) 6.760,00 TL olduğu anlaşılmakla , davalının İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8483 sayılı takibine vaki itirazın kısmen iptali ile, 6.760,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi doğru olup, ilk derece mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne dair karar usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Taraf vekillerinin istinaf itirazları isabetli görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacı vekili ile davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.01.2021 tarih ve 2017/784 Esas, 2021/41 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 461,77 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 115,45 TL harcın mahsubu ile kalan 346,32 TL harç bedelinin davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca dava değeri itibarıyla kesin olmak üzere 24.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.