T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2023/2123
KARAR NO\t\t: 2024/208
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 19.10.2023
NUMARASI\t\t: 2023/69 E. - 2023/836 K.
DAVANIN KONUSU\t: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ\t: 31.01.2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 31.01.2024
\tİzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.10.2023 tarih 2023/69 E. - 2023/836 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
\tGEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
\tDAVA : Davacı vekili, davalının müvekkili şirketin 226854 numaralı ... hesabı müşterisi olduğunu, müvekkili şirket ile akdedilmiş olan \"Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi\" kapsamında müvekkili şirket aracılığı ile ... işlemleri gerçekleştirdiğini, bu sözleşmenin davalının müvekkili kurum aracılığıyla borsada ve/veya borsa dışında gerçekleştireceği Türev Araçların-Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri alım satım işlemlerinin yapılması ile teminatların yatırılması, çekilmesi, idaresi ve nemalandırmasını kapsadığını, davalı müşterinin müvekkili şirket nezdinde bulunan 226854 numaralı ... hesabı teminatının 21.12.2021 tarihinde, pozisyonlarına istinaden piyasada oluşan sert fiyat hareketleri sonucunda ekside olduğunun tespit edildiğini, davalının 21.12.2021 tarihinde müvekkili şirket aracılığıyla işlem gerçekleştirdiği vadeli opsiyon borsası’nda (...) USD/TRY bazlı kaldıraçlı işlemlere tabi kontratlarının bulunduğunu, 21.12.2021 tarihi sabahında bir gün önceden saat 18:00 itibariyle ilgili piyasada Dolar/TL spot kurunun 18,08 TL'den işlem görmekteyken aynı günün akşam saatlerinde 20:00'den sonra Dolar/TL kurunda aşağı yönlü sert bir hareket başladığını, 22.12.2021 günü Dolar/TL kurunun 11,12 TL seviyesine kadar düştüğünü, bu gerileme sonucunda %62,60 değer kaybı yaşandığını, ayrıca...'nda (...) işlem gören USD/TL, EUR/TL, RUB/TL ve CNH/TL döviz vadeli işlem sözleşmeleri ile Gram/TL altın vadeli işlem sözleşmelerinde uygulanan yüzde 10 oranındaki alt fiyat limitinin bir günlük yüzde 80'e çıkarıldığını, ... AŞ'nin...'nda (...) gün içi fiyat limiti değişikliği duyurusunun, Kamuyu Aydınlatma Platformu'nda (KAP) 21.12.2021 tarihinde yayımlandığını, döviz kurunda yaşanan belirtilen dalgalanmadan dolayı davalının 21.12.2021 tarihinde ... seans açılışıyla birlikte teminatının tamamını kaybettiğini ve ...bank'a karşı hesap ekstresinde görünen eksi bakiyesi kadar borçlandığını, müvekkili şirketin kurallarına riayetle işlem gerçekleştirmekle mükellef olduğu ...bank ... işleyişi gereği, ... hesabında oluşan 5.803.596,89 TL eksi bakiyeyi kurum kaynakları ile 22.12.2021 tarihinde İstanbul ... Bankası A.Ş. (...bank)'a ödeyerek kapattığını ve müşterinin cari hesabını borçlandırdığını, davalı müşterinin oluşan eksi bakiyesi için, müvekkili şirketin iyi niyet ilkeleri çerçevesinde faiz yapılandırmaları ve sair ödeme kolaylıkları sunduğunu, ancak müvekkilinin tüm çözüm arayışlarına rağmen davalının cari hesap borcunu haksız şekilde müvekkiline ödemekten kaçındığını, İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2021/14612 E. dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek, itirazının iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak kaydıyla icra-inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
\tCEVAP: Davalı vekili, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 37, 38, 39, 45 ve 128. maddelerine dayanılarak çıkarılmış “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” ile aracı kurumların yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin hususların düzenlediğini, kaldıraçlı alım satım işlemlerinde (Foreks) uygulanan azami kaldıraç oranı ile kaldıraçlı alım satım işlemi gerçekleştirmek için yatırılması gereken başlangıç teminat tutarına ilişkin değişikliklerin yer aldığı III-37.1.b sayılı “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” 10.02.2017 tarih ve 29975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, yapılan değişiklik ile kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin azami kaldıraç oranının 100:1’den 10:1’e düşürüldüğünü ve ayrıca işlemlere başlayabilmek için asgari 50.000 TL veya muadili döviz tutarında başlangıç teminatı yatırılması zorunluluğunun getirildiğini, bu suretle bireysel yatırımcıların yüksek kaldıraca dayalı risk almalarının ve düşük tutarlı tasarruflar için yüksek kaldıracın yol açacağı muhtemel mağduriyetlerin önlenmesinin hedeflendiğini, 20 Aralık 2021 tarihinde piyasa kapandığında Dolar/TL spot kurunun 18.09 TL olduğunu, müvekkilinin hesabının artı bakiyede olduğunu, 21 Aralık 2021 günü ise, dünya tarihinde rastlanmamış bir insider trading ile ekonomi bilimi ile bağdaşmayacak şekilde, yasalar, yönetmelikler, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ hiçe sayılarak, piyasa açıldıktan sonra +-10 olan üst/alt fiyat limitinin, sadece ve sadece o gün için, -%80'e çıkarıldığını, bu durumun, hukuka açıkça aykırı olduğunu, ... A.Ş. tarafından alt fiyat değişikliğinin KAP'e (Kamuyu Aydınlatma Platformu) saat 09:46:30'da bildirildiğini ve yayımlandığını, alt fiyat değişikliğinin saat 09:46:30'da yayımlanmasına rağmen, davacı şirketin o kararı dahi beklemeden, davalının onayını-talimatını almadan, saat 09:46:30'dan önce, üst/alt fiyat limiti +-%10 olmasına rağmen, görevini kötüye kullanarak, davalının dövizlerini %80 düşüğüne sattığını, davacı tarafça, teminatın tamamlanması için yasal sürelere de riayet edilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece taraflar arasındaki davaya dayanak 27.09.2013 tarihli Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinde davalının \"müşteri\" olarak tanımlandığı, \"Kurumsal Müşteri\" ya da \"Ticari Müşteri\" olarak nitelendirilmediği, sözleşmenin ticari amaçla yapıldığına ilişkin sözleşmede herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, 6502 Sayılı Tüketici'nin Korunması Hakkındaki Kanun'un 49/1 maddesi kapsamında dava konusu finansal hizmet işleminin yatırım işlemi olduğu, işlem hacminin yüksek olmasının davalının tüketici sıfatını ortadan kaldırmayacağı, taraflar arasındaki ilişkinin 6502 Sayılı Kanun'un 3/(1)-K ve 49. maddeleri kapsamında Finansal Hizmet Sözleşmesi niteliğinde olduğu, davalının tacir olmadığı, dosya kapsamıyla davalının tüketici konumunda olup görevli mahkemenin Tüketici Mahkemeleri olduğu gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.
\tKarara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
\tİSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, müvekkili şirketin ... Bankası’nın %100 oranında bağlı ortaklığı olduğunu, Sermaye Piyasası Kurulunun 15.10.2015 tarih ve 28 sayılı kararı ile yetki belgeleri kapsamında Geniş Yetkili Aracı Kurum olarak sermaye piyasalarında faaliyet gösterdiğini, bu kapsamda \"Türev Araçlar\" olarak anılan .... Sözleşmelerininde ...'nda alım satımı ile ilgili olarak akdettiği sözleşmeler kapsamında müşterilerine hizmet sağladığını, bu piyasada yatırımcıların, ... A.Ş.... (...) üyesi bir kuruluşta hesap açmak, teminat yatırmak ve türev piyasalara ilişkin alım satım kararlarını üye kuruluşa ulaştırmak suretiyle işlem yapabildiklerini, kendine has işlem ve piyasa koşulları olan ve üçlü bir ilişkinin söz konusu olduğu ... Sözleşmelerinin bankacılık sözleşmeleri kapsamında değerlendirilmediğini, davalının piyasada türev araçlar ve opsiyon alım satım işlemlerini kendi tercih ve inisiyatiflerine göre kazanç sağlamak amacıyla risk bazlı ve ve tesadüf esaslı piyasa oyuncu olarak gerçekleştirdiğini, bu kapsamda USD/TRY kuruna yönelik ... araçlarına yatırım yaptığını, tüm bu işlemlerin piyasa ve ürünler hakkında finansal ve mesleki sayılabilecek bilgi gerektirdiğini ve kâr amacı taşıdığını, uygulamada özellikle türev araçlar bakımından gerçekleştirilen aracılıkta yatırımcı, türev sözleşmede kazanç elde etmek amacıyla ileri vadeli bir ticari alım ya da satım sözleşmesinin tarafı olduğundan, sözleşmedeki amacının her zaman ticari olacağını, taraflar arasındaki işlemin hukuki niteliğinin ve bunun sonucunda işlemin ticari iş sayılıp sayılmayacağının tespitinde müşterinin \"ticari\" olarak tanımlanmasının öneminin bulunmadığını, tüketici işleminin asli unsurlarından bir tanesinin \"ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket etmek\" olduğunu, taraflar arasında akdedilen Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'nin kar elde etme amacı taşıdığını, ticari bir amaca yönelik olduğunu, davalının tüketici olarak kabulünün hatalı olduğunu, ihtiyati haciz hususunda değerlendirme yapan İzmir BAM 11. HD. tarafından tesis edilen 17.07.2023 tarihli karar ile Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilmiş olan ihtiyati haciz kararının usul ve yasaya uygun görüldüğünü, görevsizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekliliği yönünde bir tespitte bulunulmadığını, aksi yönde tesis edilecek hükmün aynı uyuşmazlık hakkında iki çelişkili karar doğmasına sebebiyet vereceğini belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
\tGEREKÇE\t: Dava, taraflar arasında imzalanan Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
\tDairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
\tDava tarihinde yürürlükte olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlanmıştır. Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.
\tAynı Yasanın \"Diğer Tüketici Sözleşmeleri\" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49. maddesi, \"Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler\" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.
\tYine aynı Yasanın 73/1. maddesi, \"Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.\" hükmünü, 83. maddesi ise, \"Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.\" hükmünü amirdir.
\t27.08.2011 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçla kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlerin gerçekleştirilmesine yönelik hizmetlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup bu kaldıraçlı işlemlerin ticari amaç olmaksızın yapılabileceğine dair düzenleme bulunmamaktadır. Bu işlemlerin ticari amaçla yapılabilecek olmasına rağmen davacının ticari amaçla hareket eden kimse olmaması düzenleyici işlemlere uyulup uyulmadığı sorununu ortaya çıkarır ise de davacının doğrudan ticari amaçla hareket ettiğini göstermez ve davacıyı da tüketici olmaktan çıkarmaz. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/11-2348 E, 2019/82 K sayılı kararındaki muhalefet şerhi).
\tYargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-2348 Esas 2019/82 Karar sayılı kararında dava konusu Opsiyonlu Döviz Mevduatı ve Opsiyon İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi yönünden tüketici mahkemesi mi asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu hususu tartışılmış, sözleşmenin \"ticari\" amaçla yapıldığının açıkca belirtilmiş olması halinde asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu açıklanmıştır.
\tDoktrinde de tasarruf sahibi bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanmasının tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir. (Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi - Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25 ).
\tSomut olayda davalı banka ile davalı arasında Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerceve Sözleşmesi imzalanmış olup davacı banka, bu sözleşme nedeniyle yapılan faaliyet sırasında davacı yararına yapılan ödemenin davacıdan tahsiline yönelik itirazın iptali isteminde bulunmuştur. Dosyadaki belgeler incelendiğinde sözleşmede davalının \"müşteri\" olarak nitelendirildiği, \"kurumsal müşteri\", \"ticari müşteri\" vb ibarelere yer verilmediği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye konu işlem hacmi ve dava değeri dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde olup davalının dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve meslek amaçla hareket ettiğine dair kayda rastlanmadığı anlaşılmakla davaya bakmakla tüketici mahkemesi görevlidir. Nitekim Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 01.11.2016 tarih 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı kararı ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. HD'nin 08.09.2022 tarih 2021/1330 E, 2022/1002 K sayılı kararı da bu yöndedir.
\tBu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
\tH Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
\t2-Davacı yönünden istinaf karar harcı olan 427,60 TL'den peşin alınan 269,85 TL'nin mahsubu ile bakiye 157,75 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
\t3-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
\tDosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-c maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 31.01.2024