T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/2231
KARAR NO: 2023/1987
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/02/2023
NUMARASI: 2020/419 Esas - 2023/140 Karar
DAVA: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 21/12/2023
Davanın reddine ilişkin verilen kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili ...'un küçük ...'un annesi olduğunu, gebelik takibinin dava dışı Dr. ... tarafından yapıldığını, hekimin tıbbi uygulamaya ilişkin zmms poliçesinin 08/08/2019-08/08/2020 tarihlerinde geçerli olmak üzere davalı şirket tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatılmayarak küçük ...'un down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verildiğini, oysa down sendromunun gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, davanın sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebine dayandığını, davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat yükünün davalı üzerinde olduğunu belirterek müvekkili küçük ... için 430.000-TL işgörememezlik tazminatı, 40.000-TL manevi tazminat, müvekkili ... için 20.000-TL,... için 20.000-TL olmak üzere 510.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkillerine ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
BEDEL ARTIRIM DİLEKÇESİ: Davacı vekili 31/01/2023 tarihli dilekçesi ile alacağını, iş göremezlik ve bakıcı gideri kaynaklı maddi tazminat talebini 720.000-TL'ye yükselterek dava dilekçesi ile talep ettiği 80.000-TL manevi tazminat ile birlikte 800.000-TL tazminatın arabulucuya başvuru tarihinden itibaren faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİ: Davalı vekili; dava dışı ...'nun müvekkili şirkete ait 08/08/2019-08/08/2020 dönemini kapsar Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Poliçesi ile sigortalı olduğunu, davanın ise 14/08/2020 tarihinde açıldığını, müvekkili şirkete dava dilekçesinin 01/09/2020 tarihinde tebliğ edildiğini, tazminat talebinin müvekkil sigorta şirketine ilk iletilme tarihi göz önünde bulundurulduğunda dava konusu talebin 08/08/2019-08/08/2020 dönemine ait sigorta poliçesinin teminat kapsamında değerlendirilemeyeceğini, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, sigortalı hekimin dahil olduğu gebelik sürecinde herhangi bir özen eksikliğinin bulunmadığını, gebelik takiplerinde down sendromu ve testler hakkında bilgilendirme yapıldığını belirterek davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; ATK raporunda belirtildiği üzere davacı anneye yapılan tarama testinin risk sınırının altında olduğundan güncel uygulamalarda davacı anneye amniosentez önerilmesinin beklenmediği, gebelik takip sürecinde yapılan USG’lerde fetal anomali saptanmadığı, bu nedenle hekimin ikili ve üçlü testlerde risk bulunmayan durumlarda artık daha ileri tetkik olan CVS veya amniosentez yaptırılmasının önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekliliğinin bulunmadığı, dosyadaki delil ve belgeler ile alınan ATK raporu ile sigortalı Dr. ...'nun davacı ...'un durumuna uygun tetkikleri istediği, doğru hekimlik yaptığı, tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı, hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği, yapılan mevcut testlerde gebelikte riskli bir durum bulunmadığının anlaşılması ile daha ileri testler olan CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekliliğinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili; yazılı veya sözlü aydınlatılmış onamda ispat yükünün her şekilde davalıya ait olduğunu, ancak davalının bu yönde savunmada bulunmadığı gibi delil de ibraz etmediğini, davalının aydınlatılmış onam savunması bulunmadığı halde mahkemece tarama testlerinde risk saptanmadığı gerekçesiyle aydınlatmaya ilişkin bir değerlendirme yapılmadan davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, testlerin önerilmesi ile testler hakkında hastanın aydınlatılmasının farklı şeyler olduğunu, mahkemece Yargıtay HGK kararının hatalı yorumlandığını, risk olmayan hallerin hekime aydınlatma görevinden muafiyet hakkı bahşetmeyeceğini, bahsi geçen HGK kararından sonra Yargıtay 11. HD tarafından verilen 2022/6485 E. 2023/1040 K. Sayılı kararda da aydınlatma yükümlülüğünün gereği gibi araştırılırken ispat yükünün davalıda olduğunun açıkça belirtildiğini, davalının aydınlatılmış onam savunmasında bulunmadığını, ATK raporunda da böyle bir bulguya yer verilmediğini, mahkemece testlerde risk olmaması halinde sigortalı hekimin amniyosentez önermesinin gerekmediği yorumu yapılarak hatalı karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarında; \"bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığı\" düzenlenmiştir. Somut olayda poliçe süresi 08/08/2019 - 08/08/2020 arasındaki dönemi kapsamakta olup, küçüğün poliçe süresi içerisinde 15/03/2020 tarihinde doğduğu, gebelik sürecinin de bu süre içerisinde yer aldığı dikkate alındığında dava konusu tıbbi işlemlerin poliçe teminatı altında olduğu açıktır. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarının B.5. maddesinde, zarar görenin, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini doğrudan sigortacıdan isteyebileceği açıkça hüküm altına alınmakla, davacılar tarafından doğrudan davalı ... şirketine dava açılması mümkündür. Diğer taraftan tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesileceği düzenlenmiştir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, hekimin kamu hastanesinde çalışan kamu görevlisi olması da hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı TTB Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda; davacı annenin Bucak Devlet Hastanesinde gebeliği boyunca kontrollerinin yapıldığı,anne ...’un 04/10/2019 tarihinde yapılan ikili tarama testi sonuçlarında; Kombine risk <1:10000 Cut off değerinin altında, Yaş riski 1:966, Trisomy 13/18+NT <1:10000 Cut off değerinin altında şeklinde raporlandığı, kişinin 15/03/2020 tarihinde doğum yaptığı, doğan bebeğe daha sonra Down Sendromu teşhisi konulduğu anlaşılmaktadır. Hasta kayıtlarının incelenmesinde tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın genetik hastalıklar konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği, bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktorlar tarafından davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılmadığı, bu şekilde aydınlatma yükümlülüğünün mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiğinin ispatlanamadığı sonucuna varılmıştır.Yargıtay 11. HD'nin 2018/1849 esas 2019/7606 karar sayılı ilamında; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anne-babaya açıklaması, onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda davacının düşük risk grubunda bulunması halinde dahi hekimin yine de çocuğun down sendromlu olabileceğini ve kesin tanı için yapılması gerekenler ile bunların risklerini davacılara usulünce açıklayarak onları aydınlatması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak somut olayda davacının, sigortalı hekim tarafından teşhise yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, bu konuda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge de düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Yargıtay HGK'nın 2020/11-592 esas 2022/356 karar sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmamaktadır. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalıların sigortalıları hekimler tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalıların sigortalısı bulunan hekimlerin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Bu nedenle hekimin sigortacısı olan davalı ... şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarında; serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Uyuşmazlık konusu sigorta poliçesinde de aynı hüküm yer almaktadır. Poliçede sigorta teminatı olay başına 800.000-TL ile sınırlıdır. Ancak genel şartların B.3.3 maddesinde, sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, B.3.4 maddesinde ise sigortacının, dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükümler gereğince, hükmedilecek maddi ve manevi tazminat dışında yargılama giderleri, işleyecek faiz ve avukatlık ücreti tutarının poliçe limitinden düşülmesi mümkün değildir. Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 01/06/2022 tarihli rapora göre küçük ...'un başka birisinin sürekli bakımına muhtaç olacağı, maluliyet oranının % 100 olduğu tespit edilmiş, aktüer bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada sürekli iş göremezlik nedeniyle 6.722.969,27-TL, bakıcı gideri nedeniyle 8.448.661,68-TL maddi tazminat hesaplandığı görülmüştür. Davacı ...'un down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %100 olduğu; davacı küçüğün bakıcıya ihtiyacı bulunduğu, tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, davacıların sosyal ve ekonomik durumu ve hakkaniyet dikkate alındığında davacıların talep ettiği manevi tazminat miktarının makul olduğu, davalı ... şirketinin maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000-TL ile sınırlı olduğu, davacıların da poliçe limiti ile sınırlı olarak talepte bulunduğu dikkate alındığında maddi ve manevi tazminat taleplerinin tümden kabulüne karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle; istinaf nedenleri yerinde görüldüğünden davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına,yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, davanın kabulüne, 720.000-TL maddi tazminatın 14/08/2020 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a ödenmesine, davacı ... için 40.000-TL, ... için 20.000-TL, ... için 20.000 TL manevi tazminatın 14/08/2020 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/419 Esas - 2023/140 Karar sayılı 21/02/2023 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; \"1-Maddi tazminat talebi yönünden davanın KABULÜ ile, 720.000-TL maddi tazminatın davanın açıldığı 14/08/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine, 2-Manevi tazminat talebi yönünden davanın kabulü ile, 40.000-TL manevi tazminatın davanın açıldığı 14/08/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine, 20.000-TL manevi tazminatın davanın açıldığı 14/08/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine, 20.000-TL manevi tazminatın davanın açıldığı 14/08/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine\", İlk derece mahkemesine ilişkin olarak; \"Alınması gereken 54.648-TL nispi karar ve ilam harcından mahkeme veznesine yatırılan 1.741,91-TL peşin ve 991-TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 2.732,91-TL harcın mahsubu ile bakiye 51.915,09-TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacılar tarafından yatırılan 2.787,31-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Davacılar tarafından sarf edilen 2.000-TL bilirkişi ücreti, 401,50-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 2.401,50-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Maddi tazminat yönünden hesaplanan 106.800-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Manevi tazminat yönünden her bir davacı için takdir takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak her bir davacıya ayrı ayrı verilmesine, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.360-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, \" Davacılar tarafından yatırılan 269,85-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacılar tarafından sarf edilen 198,50-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 25/12/2023