T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t\t: 2021/938
KARAR NO\t\t: 2024/181
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t\t: İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 24.02.2021 (Karar) - 07.04.2021 (Ek Karar)
NUMARASI\t\t: 2019/113 E. 2021/36 K.
DAVANIN KONUSU\t: Markaya Tecavüzün Durdurulması, Önlenmesi, Maddi ve Manevi Tazminat
KARAR TARİHİ\t: 30.01.2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 30.01.2024\t
\t
\tTaraflar arasındaki davadan dolayı İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 24.02.2021 - 07.04.2021 gün ve 2019/113 E. 2021/36 K. sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi taraf vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
\tGEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
\tDAVA :Davacı vekili, müvekkilinin \"...\" ve \"...\" markalarının sahibi olduğunu, davalının müvekkiline ait markaları birebir aynısını www.....com isimli internet adresinde ve üretim, satış, tabela, hizmet alanında aynı sektörde kullandığını ileri sürerek davalının işyeri adresinde keşif yapılarak tedbir konulmasını, internet adresinin erişime kapatılmasını ve talepleri ile ilgili tedbir kararı verilmesini, 20.000 TL manevi, 1.000 TL maddi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.
\tCEVAP : Davalı davaya cevap vermemiştir.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı markaları ile davalıya ait \"... Cad. No:... .../...\" adresinde bulunan işyerindeki kullanımlarının görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzer olduğu, davacı marka sınıfları ile davalı iştigal alanlarının benzer olduğu, aynı tüketici kitlesine hitap ettiği, davacı markaları ile davalı kullanımlarının tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunduğu, SMK'nın 149. maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkı sahibinin, tecavüzün tespit, önlenmesi ve maddi tazminat yanında manevi tazminat da talep edebileceğini, davalının işyerindeki davacı markasına tecavüz mahiyetindeki kullanımları göz önüne alınarak davacının davasının kısmen kabulüyle, davalıya ait \"... Mah. ... Bulv. No: ...\" adresindeki işyerinde \"...\" ibaresini kullanmasının davacı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalı işyerinde davacı markasını tecavüz oluşturan \"...\" ibaresini içeren tabela, broşür, afiş, katalog, menü, ambalaj, ıslak mendil, peçete vb ürünlere el konulmasına, el konulan ürünlerden \"...\" ibaresinin silinmesine, mümkün değilse imhasına, 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, davalıya ait \"... Mah. ... Bulv. No: ...\" iş yerine ilişkin verilen ihtiyati tedbir kararının devamına, davacının sair taleplerinin reddine karar verilmiştir.
\tKarara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur.
\tİSTİNAF NEDENLERİ:Davacı vekili,07.04.2021 tarihli istinaf dilekçesinde, yerel mahkemenin 07.10.2020 tarihli oturum 8 nolu ara kararıyla bilirkişi ücreti yatırılması için süre verildiğini, bilirkişi ücretinin bir sonraki duruşmadan önce herhangi bir gecikmeye mahal vermeksizin 15.12.2020 tarihinde yatırıldığını, mahkemece söz konusu ücretin 2 haftalık kesin süreden sonra yatırıldığı gerekçe gösterilerek 16.12.2020 tarihli duruşmada sözlü yargılamaya geçildiği, bilirkişi ücretinin yargılamanın gecikmesine mahal vermeksizin yatırıldığını, mahkemece dosyadaki 15.10.2019 tarihli rapor yeterli görülerek tecavüzün tespitine ve manevi tazminata karar verilmesine karşın, maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, 15.10.2020 tarihli ön inceleme duruşmasından sonra bilirkişi incelemesi için eksik avans tamamlanarak mahkeme veznesine yatırıldığını, ancak buna rağmen yerel mahkemece 16.12.2020 tarihli duruşmada, kesin süre içerisinde masrafın yatırılmadığı gerekesiyle dosyanın bilirkişiye verilmesi talebinin reddine karar verilmesisinin yerinde olmadığını, HMK 266. Maddesi gereğince maddi tazminat yönünden mahkmenin re’sen hükmetmesi gerektiğini, yerel Mahkemece verilen manevi tazminatın da oldukça düşük kaldığını, davalının günlük cirosunun bile altında olacak şekilde manevi tazminata hükmedilmesinin adil olmadığını, reddedilen maddi tazminat yönünden verilen vekalet ücretinin de hatalı olduğunu, davada 1.000 TL kısmı maddi tazminat talep edilmiş olması sebebiyle red kararında karşı vekalet ücretinin 1.000 TL'yi aşmaması gerektiğini, kabul ve red oranının da hatalı olduğunu, kabul edilen manevi tazminatın 5.000 TL olup, reddedilen maddi tazminatı ise 1.000 TL olması nedeniyle kabul red oranının %60- %40 olamayacağını istinaf nedeni olarak ileri sürmüştür.
\tDavalı vekili; dava dilekçesi, bilirkişi raporu, tensip zaptı ve tevzi formunu içeren tebligatın gönderimi muhatabın işte olması nedeniyle yapılamaması nedeniyle kapıya 2 nolu haber alma kağıdının yapıştırıldığının şerh düşülmesine karşın, davalı müvekkilinin adresine 2 nolu haber kağıdı yapıştırılmadığı gibi, tebligatın yapıldığı hakkında bilgi verilen komşu tarafından da davalı müvekkile hiçbir surette bilgi verilmediğini, dava dilekçesi, bilirkişi raporu, tensip zaptı ve tevzi formunu içeren tebligatın davalı müvekkile ulaşmadığını, davadan ancak 23/12/2019 tarihinde birtakım ara kararları içerir tensip zaptının tebliği ile haberdar olunduğunu, usulune uygun olarak tebliğ edilmeyen dava dilekçesi ve eklerinin \"Hukuki Dinlenilme Hakkı\"nın ihlaline neden olduğunu, usulsüz tebligat nedeniyle nedeniyle davalının yargılama hakkında bilgi sahibi olamadığını, 27/09/2019 tarihli keşif tutanağında da \"işyerinin kapalı olduğu görüldü.\" şeklindeki ifadenin de iddialarını desteklediğini, müvekkilinin gıyabında birtakım hukuki işlemler gerçekleştirildiğini ancak buna ilişkin davalı müvekkiline usulüne uygun bir bildirim yapılmadığını, diğer taraftan somut uyuşmazlığa konu 2019/86839 başvuru nolu \"yıllardır ... ...\" ile 2019/86829 başvuru nolu \"yıllardır ...\" ibareli markaların, iltibasa yol açtığı gerekçesiyle, bu markaların hükümsüzlüğünün talep edildiğini, davacı tarafın “...” markasının 29.05.2001 tarihli başvurusu sonucunda 2003 tarihinde tescil edildiği, davalının “Yıllardır ... ...’nın Yeri” markasının 09.09.2013 tarihli başvuruya istinaden 30.09.2014 tarihinde tescil edildiğini, ayrıca davacının “...” markasının 14.07.2016 tarihli başvuruya istinaden 12.03.2018 tarihinde tescil edildiği, “Yıllardır ... ...’nın Yeri” markasının “...” markasından sonra “...” markasından önce tescil ettirildiğini, tecavüz iddiasının yalnızca tecavüz iddiasının olduğu zaman diliminde tescilli markalar için geçerli olabileceğini, dolayısıyla karşı tarafın “...” markasından doğan haklarına dayanmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, markalar arası herhangi bir şekilde benzerlik bulunmadığını, müvekkiline ait \"... Cad. No:... .../...\" adresinde bulunan işyerindeki kullanımlarının görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzer olduğu, davacı markaları ile davalı iştigal alanlarının benzer olduğu, aynı tüketici kitlesine hitap ettiği, davacı markaları ile davalı davalı kullanımlarının tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle manevi tazminatın hükmedilmiş ise de, bu kanaatlere hangi gerekçelerle varıldığının açıklanmadığını, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini, davacının hizmet verdiği bölgenin ... ili ile sınırlı olup, müvekkilinin İzmir ilinde hizmet verdiğini, her iki marka sahibinin isim yaptığı bölgelerin birbirinden bu kadar uzakken markaların karıştırılma ihtimalinin nasıl bir tespitle yapıldığının açıklanmadığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.
\tYEREL MAHKEMENİN 07.04.2021 TARİHLİ EK KARARLARIYLA: kararın elektronik tebligat ile taraf vekillerine tebliğ edildiği ve yanlarca elektronik tebligatın 19/03/2021 tarihinde açılarak okunduğu, elektronik tebligatın okunduğu tarih dikkate alınarak, taraf vekillerinin istinaf başvurularının süre yönünden reddine karar verilmiştir.
\tYEREL MAHKEMENİN 07.04.2021 TARİHLİ EK KARARINA KARŞI İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Taraf vekillerince, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7/a maddesinde muhatabın elektronik tebligatı tebellüğ etmiş sayılacağı tarihe ilişkin özel bir düzenlemenin yer aldığını, bu düzenlemeye göre elektronik yolla yapılan tebligatın, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağını, bunun sonucu olarak elektronik tebligatta tebellüğ tarihinin elektronik tebligatın muhatabın elektronik posta hesabına ulaştığı veya okunduğu tarih olmayıp, tebligatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonu olduğunu, bu nedenle ek kararın kaldırılmasına karar verilmesini istinaf nedenleri olarak ileri sürmüşlerdir.
\tGEREKÇE : Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, internet alan adının iptali, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
\tDairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
\tİlk derece mahkemesi kararına karşı, taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulduğu, ilk derece mahkemesinin 07.04.2021 tarihli ek kararlarıyla, taraf vekillerine elektronik tebligat yoluyla çıkartılan tebligatın elektronik ortamda 19/03/2021 tarihinde açılarak okunduğu, elektronik tebligatın okunduğu tarih itibarıyla kendilerine tebligat yapılmış olduğu dikkate alınarak, taraf vekillerinin istinaf başvurularının süre yönünden reddine karar verildiği, iş bu ek karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmakla, öncelikle iş bu ek karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesi gerekmiştir.
\tBilindiği üzere 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7/a maddesinde muhatabın elektronik tebligatı tebellüğ etmiş sayılacağı tarihe ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu yasa maddesine göre elektronik yolla yapılan tebligatın, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı, bunun sonucu olarak elektronik tebligatta tebellüğ tarihinin elektronik tebligatın muhatabın elektronik posta hesabına ulaştığı veya okunduğu tarih olmayıp, tebligatın muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonu olacağı, bu itibarla yerel mahkemenin 07.04.2021 tarihli ek kararlarına karşı taraf vekillerinin istinaf talebinin yerinde olduğu değerlendirilerek, HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince söz konusu ek kararın kaldırılmasına ve taraf vekillerinin asıl karara karşı yaptığı istinaf başvurularının incelenmesine karar vermek gerekmiştir.
\tDavacı vekili, yerel mahkemenin 07/10/2020 tarihli 4 nolu ön inceleme duruşmasında davacının tazminat talebi internet sitesindeki markasal kullanım iddiaları ve alan adı sahibi ve sorumluğu kapsamında daha önce teknik inceleme yapılmadığından bu eksikliği gidermek üzere dosyanın bilirkişi heyetine tevdine ve davacı tarafa eksik olan 1.200 TL gider avansını yatırması konusunda 2 hafta kesin süre verildiği, davacı vekilince bilirkişi ücretinin bir sonraki duruşmadan önce 15.12.2020 tarihinde yatırılmasına karşın, mahkemece söz konusu ücretin 2 haftalık kesin süreden sonra yatırıldığı gerekçe gösterilerek 16.12.2020 tarihli duruşmada dosyanın bilirkişi incelemesine gönderilmesine ilişkin delilden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilerek sözlü yargılamaya geçildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı vekilince gider avansı yasal süre içerisinde yatırılmamış ise de, söz konusu masrafın celse talikine veya yargılamanın gecikmesine mahal verilmeden bir sonraki celseden bir gün önce yatırıldığı, yasa koyucunun temel amacının, eksik kalan giderin yatırılması ve davaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3. maddesi hükmüne göre makul sürede sonuçlandırılması olduğu, somut olayda, celse talikine sebep olunmadan eksik avansın yatırıldığı, davanın uzamasının engellenmesi ile ve davaların ucuz, basit ve çabuk sonuçlandırılması prensibi de kabul edilerek yatırılan avansa göre, kesin sürenin amacına da ulaştığı nazara alındığında, toplanacak delillere göre davanın sonuçlandırılması gerekirken, yerel mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
\tEsasen, taraflar arasındaki uyuşmazlık \"... \" marka sözcüğü üzerinde toplanmaktadır.
\tMarka hakkı, SMK’nın 7/1. maddesi hükmü gereği, tescille kazanılır. Bu ilke, mülga Marka KHK’da 6. maddede aynen yer almaktadır. Bununla birlikte marka hakkının tescille kazanılmadığı istisnai haller mevcuttur. İstisnalardan biri, önceye dayalı tescilsiz marka hakkıdır. Marka hakkı, tescil olmaksızın, kullanımla da elde edilmiş olabilir. Diğer deyimle, işletme bir işareti marka olarak seçmiş, kullanmaya başlamış ve tanıtmış; marka altında belli bir itibar yaratmış olabilir. Bu takdirde tescilden önceki kazanılmış hak, sahibine SMK 6/3. maddesi hükmü gereğince yerine göre bir savunma aracı veya yerine göre başvurunun reddi ve hükümsüzlük talepleri için kullanılabilecek bir üstünlük sağlamış olur.
\tTescilli marka geriye doğru başvuru tarihinden itibaren koruma sağlamakta olup koruma sağlaması için markanın tescil edildiği şekilde kullanılması gerekir. Tescilli marka hakkı kullanımı yasal bir kullanım olmakla birlikte, markanın tescil edildiğinden farklı ancak başka bir markayla iltibas uyandıracak biçimde kullanımı uygun kullanım olarak değerlendirilemez. Davalının tescilli markası ile davacının markalarının tescilli olduğu emtia ve hizmetler arasında sınıfsal benzerlik bulunup bulunmadığının ve davalının markasının tescil edildiği şekilde kullanılıp kullanılmadığının tespiti gerekmektedir.
\t Diğer taraftan davacının maddi tazminat talepleri yönünden teknik inceleme yapılması gerektiğinden, yerel mahkemenin 07/10/2020 tarihli ve 4 nolu ön inceleme duruşmasının 5 nolu ara kararı uyarınca davacıya maddi tazminatının ne kadarlık kısmının fiili zarar, ne kadarlık kısmının yoksun kalınan kar olduğunun bildirilmesinin istenildiği, davacı tarafça yoksun kalınan karın talep edilmesi halinde SMK'nun 151. Maddesi gereğince hangi hesaplama yönteminin tercih edildiğinin bildirilmesi ve söz konusu eksiklik giderildikten sonra, teknik inceleme hususundaki eksikliğin giderilmesi amacıyla aralarında alanında marka uzmanı, yazılım uzmanı, hesap bilirkişisi ve sektör bilirkişisinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden; tarafların marka ve işaretleri ile tescil emtiası ve faaliyetlerinin karşılaştırılmasına, ilgili tüketici gözüyle karıştırılma riski, gerek fiziki (tabela vb.), gerek internet ortamı kullanımlarının sonuçları konularında ve ileri sürülen marka ihlali ile doğabilecek maddi tazminat, SMK'nun 151. Maddesi gereğince yoksun kalınan karın davacının tercih ettiği hesap yöntemi çerçevesinde hesaplanarak, davalının ticari defter ve kayıtları incelenerek vergi kayıtlarının kârlılığın hesaplanması bakımından esas alınmasına, tecavüzün başladığı tarihten davanın açıldığı tarihe kadar olası tazminat veya yoksun kalınan karın hesaplanması hususunda rapor alınarak ve davalının da delilleri toplanıp, önceki rapora karşı itirazlar da nazara alınarak bir karar verilmesi gerektiği, bu yönüyle taraf vekillerinin istinafının haklı ve yerinde olduğu değerledirilmiştir.
\tKabule göre de, davacı tarafça dava dilekçesinde haksız rekabet, benzerlik ve kötü niyet iddialarının hukuki sebep olarak ileri sürülüğü, buna göre davacı tarafın ileri sürdüğü tüm hukuki nedenler ayrı ayrı araştırılarak ve markaların tescilli oldukları mal ve hizmetler birebir karşılaştırılarak markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığına dair davanın esasına ilişkin bilirkişi raporu alınması gerekirken, sayılan ilke ve esaslar çerçevesinde bu hususta sadece marka vekili bilirkişi tarafından yapılan incelemeye üstünlük tanınarak karar verilmesi yerinde değildir. Mahkemece bu yönde yukarıda belirtildiği şekilde sektör bilirkişisi heyete ilave edilerek yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak, sınıf incelemesi de yapılmak suretiyle teknik inceleme eksikliği tamamlandıktan ve bu yöndeki itirazlar karşılandıktan sonra karar verilmesi gerekirken bunlar yerine getirilmeden karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yerolmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
\tHÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenenlerle;
\t1-Taraf vekillerince İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2019/113 E.-2021/36 K. Sayılı 07.04.2021 tarihli ek kararlarına karşı yapılan istinaf başvurularının kabulü ile, yerel mahkemenin söz konusu 07.04.2021 tarihli ek kararlarının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince ayrı ayrı KALDIRILMASINA,
\t2-Taraf vekillerince İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2019/113 E.-2021/36 K. sayılı asıl kararına karşı yapılan istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE, söz konusu kararın kaldırılmasına,
\t3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
\t4-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
\tDosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 30.01.2024\t