T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO\t\t: 2023/1707
KARAR NO\t\t: 2024/169
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t\t: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 25/11/2022
NUMARASI\t\t: 2021/541 Esas 2022/981 Karar
DAVA\t\t: ALACAK
KARAR TARİHİ \t: 18/01/2024
KARAR YAZIM TARİHİ \t: 18/01/2024
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/541 Esas ve 2022/981 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin, davalının 22/03/2007 tarihli 2007-02-HA ihale kayıt numaralı ihalesi ile “Buca, Gaziemir, Menderes, Gümüldür Narlıdere, Güzelbahçe, Urla, Çeşme, Seferihisar, Karaburun ilçeleri ve bunlara bağlı belde ve köylerdeki alçak gerilimden beslenen abonelere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, bildirim düzenlenmesi ve aboneye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin idare bilgisayarına aktarılması, abone kayıtlarının güncellenmesi, abone sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin işlerin yapılması” işini aldığını, Hizmet Alım Tip Sözleşmesinin 9.1 ve 9.2 maddesinde İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Teknik Şartname, Standart Formlar ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin bu sözleşmenin ekleri olarak değerlendirildiğini, alacağın 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu, işin konusunun Teknik Şartnamenin 2. maddesinde düzenlendiğini, yer tesliminin yapıldığını, müvekkilinin iş programına bağlı olarak üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeye başladığını ancak müvekkilinin dışında abone veya sayaçtan kaynaklanan sebepler nedeniyle endeksör cihazı ile endeks okumanın mümkün olmayabileceğini, bu nedenle müvekkilinin Teknik Şartnamenin 5.3 maddesinde yer alan abone sayaç durum koduna bağlı kalarak davalıya elektronik ortamda bildirim ve ihbarda bulunabileceğini, endeksörle endeks okumasının mümkün olmadığı durumlarda müvekkilinin Teknik Şartnamenin 5.3.a maddesine göre hareket ettiğini, müvekkilinin elektronik ortamdan gelen veri ile emirleri abone ve sayaç durum kodlarına bağlı olarak sözleşme hükümleri içinde elektronik ortamda davalıya bildirdiğini ancak davalı tarafından abone sayaç durum kodları ve kaçak ihbarına ilişkin ödemenin yapılmadığını, ... Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca AG'den beslenen aboneler için belirlenen kesme-bağlama birim bedelinin % 50'sinin ödeneceğini ancak bu bedelin ödenebilmesi için kaçak tutanağının ... Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanmasının şart olduğunu, müvekkilinin görevinin sözleşmenin 5. maddesi ile teknik şartnamenin 2. maddesinde tanımının yapıldığını, müvekkilinin görevinin “abonenin endeksini tespit ve kayıt, aboneye bildirim tanzimi bırakılması ve bu işlemler aboneden veya sayaçtan kaynaklı bir durum nedeniyle yapılamıyor ise Teknik Şartnamenin 5.3 maddesinde sayılan kodların tespiti ile durumun idareye bildirilmesi” olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin görevinin bu durumda bildirimden ibaret olduğunu, müvekkili tarafından yapılan işleri gösterir aylık hak ediş raporu davalıya sunulduğu halde davalının bildirimler için “tahakkuka bağlanmadığı” gerekçesiyle eksik ödeme yaptığını, tutanak tutma ve tahakkuka bağlamanın davalının edimi olduğunu, sözleşmede bu işler için süre öngörülmediğini, davalının kaçak ihbarları için ayrıca tutanak tutulması şartını öne sürdüğünü, davalının tutanak tutma görevini yerine getirmediğini, müvekkilinin görevinin abone veya sayacın tespit edilemeyen endeksinin sebebini davalıya bildirmek olduğunu, bu bildirimle birlikte edimin sona erdiğini, müvekkilinin davalıya karşı sayaç ve durum kodundan kaynaklı 3 türlü bildirim yapacağını, bunların “kuruma kaçak ihbarı, ödenmesi gereken kod bildirimi ve kurumun dikkat edeceği uyarılar” şeklinde olduğunu, davanın esasının davalının sözleşme ile belirlenen ancak sözleşmeye aykırı olarak ödemediği abone-sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan alacaklarının ödenmesi isteği olduğunu, müvekkilinin 20/06/2007 tarihli sözleşme ile 01/07/2007-30/06/2008 tarihleri arasında davalıya bildirdiği abone durum kodu ve kaçak ihbar adedi ile kaçak ihbarına ait birim fiyatları üzerinden hesaplama yapıldığında toplam alacağın belirleneceğini, bu hususta bilirkişi raporu aldırılması gerektiğini, toplam alacağın belirsiz olduğunu, davayı kısmi olarak açtıklarını, davalının yıllardır abone-sayaç durum kod bildirimleri ile kaçak ihbarların bedelini ödemediğini belirterek, sözleşme kapsamlı yerlerdeki abonelere ilişkin endeks okuma işinin yürütülmesinde 01/07/2007-30/06/2008 tarihleri arasında endeks okumada teknik şartnamenin 3.1 ve 5.3 maddeleri gereğince abone sayaç durum kodu ve kaçak kod bildirimlerinin ve bedellerinin tespitine ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL ve KDV'sinin sözleşmenin bitiş tarihi olan 30/06/2008 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili 31/07/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; ...'dan alınan bilgi ve belgelere dayanılarak yeniden yapılan hesaplamada müvekkilinin alacağının 3.637.157,21 TL olduğunun belirlendiğini, bu hesaplamanın 15.000 civarında bilgi ve belgenin incelenmesiyle ortaya çıkarıldığını, maddi hata ve atlamaların olabileceğini, ilk hak ediş raporunun 31/07/2007 tarihli olduğunu 10 yıllık zaman aşımı süresinin 31/07/2017 tarihinde başladığını, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/11 Esas sayılı dava dosyasında yapılan bilirkişi incelemesinde uygulanan verilerin hesaplamada esas alındığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 3.637.158,21 TL'nin KDV'si ile birlikte 30/06/2008 tarihinde itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafın 50.000,00 TL alacağının hangi istemlerine özgülediğini açıklaması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, hem tespit hem de alacak isteğinde bulunulamayacağını, müvekkilinin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 22/04/2004 tarihli, 2004/22 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alındığını ve Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 07/03/2012 tarihli, 2013/21 sayılı kararı doğrultusunda tamamı ...’a ait hisselerinin satılması suretiyle 29/05/2013 tarihi itibariyle devir alındığını, ... Genel Müdürlüğü ile imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesi hükümlerine göre dağıtım faaliyetinin ... tarafından yürütüldüğü dönemde her türlü iş ve işlemlerin bütün sorumluluğunun ...’a ait olduğunu, bu nedenle alacağın muhatabının ... Genel Müdürlüğü olduğunu, davanın husumetten reddi gerektiğini, davanın zaman aşımına uğradığını, taraflar arasında hizmet alım sözleşme ve şartnamelerinin imzalandığını, sözleşme süresinin 1 yıl olduğunu, sözleşme bedelinin 633.261,29 TL olduğunu, yapılacak iş miktarının takriben 3.386.424 adet ve ana hizmet bedelinin 0,187 TL olduğunu 01/07/2007-30/06/2008 tarihleri arasında gerçekleşen ihale süresince davacıya yaptırılan işler karşılığında toplam 690.868,52 TL hak ediş bedeli ödendiğini, ihale süresi boyunca hak ediş raporlarının düzenlendiğini, tüm hak edişlerin ihtirazı kayıt konmaksızın imzalandığını ve ödemelerin davacı tarafça alındığını, davacının bu davayı açmasının iyi niyet kurallarıyla bağdaşmadığını, sözleşmenin taraflar yönünden bağlayıcı olduğunu, Teknik Şartnamenin sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğunu, sözleşmenin 2.1 maddesinde “ana hizmetler” başlığı altında yapılacak işlerin tanımlandığını, yine Teknik Şartnamenin 3.1 maddesinde ödenecek bedellerin düzenlendiğini, durum kodlarına ilişkin olarak davacıya ödeme yapılabilmesi için aboneye tahakkuk oluşturulması ve fatura düzenlenmesi gerektiğini, aboneye fatura düzenlemesinin yükleniciye hizmet bedeli ödenmesinin ön koşulu olduğunu, abone bakımından tahakkuka bağlanmamış ve faturaya dönüşmemiş hallerde yükleniciye hizmet bedeli ödenemeyeceğini, Teknik Şartnamenin 5.3 maddesinde kodların hangi alt kodlardan oluştuğunun sınırlı sayıda sayılarak ifade edildiğini, bu kodların tüketicinin bütün davranışlarını gösteren ya da sayacın çalışmasına ilişkin tüm detayları veren kodlar olmadığını, özellikle istatistiki verilerin sıhhatli bir şekilde tutulması bakımından yardımcı birer veri olduğunu, sayaç yok durum kodunun endeks okuması sırasında elektrik tesisatında sayacın bulunmadığını gösteren belge olduğunu, sayacın yok olmasının abonenin her halükarda kaçak elektrik kullandığı anlamına gelmeyeceğini, zira; bunun birçok nedene dayanabileceğini, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE ;
Dava; hizmet alım sözleşmesine dayalı alacak davasıdır.
Davacı vekili; bu davada müvekkiline davalı tarafça ödenmeyen 01/07/2007 ila 30/06/2008 tarihleri arasındaki döneme ilişkin abone sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan alacağın tahsilini istediklerini, ıslahın dayanağının Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/11 Esas ve 2015/174 Karar sayılı dava dosyasında aldırılan bilirkişi raporu olduğunu, bu davanın karara bağlandığını ve Yargıtay denetiminden geçerek onandığını, karar düzeltme aşamasında olduğunu belirtmiş, ilgili Mahkeme ve Yargıtay karar örnekleri ile aldırılan bilirkişi raporu örneğini mahkememize sunmuştur.
Davalı vekili; sözleşme bedelinin üzerinde bir alacak istendiğini, bu hususun iyi niyet kurallarına, sözleşmeye ve şartnamelere aykırı olduğunu, davacı vekilinin ileri sürdüğünün aksine Adana Ticaret Mahkemesi'nde de benzer davanın görüldüğünü ve karşı taraf aleyhine sonuçlandığını belirtmiş, dilekçesi ekinde emsal karar örneklerini sunmuştur.
Taraflar arasında; “22/03/2007 tarihli, 2007-02-HA ihale kayıt numaralı, 20/06/2007 tarihli Hizmet Alımı Tip Sözleşmesinin imzalandığı” konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; “davacı yüklenicinin 20/06/2007 tarihli sözleşme nedeniyle 01/07/2007 ile 30/06/2008 tarihleri arasındaki dönem için davalıdan abone-sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu, davacı alacağının zaman aşımına uğrayıp uğramadığı” konularındadır.
Eldeki bu davada davacı tarafça 01/07/2007 ile 30/06/2008 tarihleri arasındaki dönem için hak edildiği ileri sürülen dava konusu alacağın tahsili isteniş olup, olayda uygulanması gereken 6098 sayılı TBK’nın 146. maddesi gereğince zaman aşımı süresi 10 yıl olduğundan, davanın 10 yıllık süre içerisinde 17/03/2017 tarihinde açıldığı, zaman aşımı süresinin dolmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin zaman aşımı itirazının reddine karar verilmiştir.
20/06/2017 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici, davalının 22/03/2007 tarihli 2007-02-HA ihale kayıt numaralı ihalesi ile “Buca, Gaziemir, Menderes, Gümüldür Narlıdere, Güzelbahçe, Urla, Çeşme, Seferihisar, Karaburun ilçeleri ve bunlara bağlı belde ve köylerdeki alçak gerilimden beslenen abonelere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, bildirim düzenlenmesi ve aboneye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin idare bilgisayarına aktarılması, abone kayıtlarının güncellenmesi, abone sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin işlerin yapılması” işini yüklenmiştir. Sözleşmede işin bedeli 633.261,29 TL olarak kararlaştırılmıştır.
Mahkememizce; “somut olayda; ihale süresince davacıya, yaptığı işler karşılığında toplam 690.868,52 TL hak ediş bedeli ödendiği, ihale süresi boyunca hak ediş raporlarının düzenlendiği, tüm hak edişlerin davacı tarafça itirazı kayıt konmaksızın imzalandığı ve ödemelerin alındığı, davacının KİK Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde gösterildiği şekilde ileri sürdüğü herhangi bir itirazının bulunmadığı, böylece davacının hak edişleri olduğu şekli ile kabul etmiş sayıldığı” gerekçesiyle “Davanın REDDİNE” ilişkin 18/05/2018 tarihli, 2017/335 Esas ve 2018/605 Karar sayılı karar verilmiştir.
Mahkememiz kararı yapışan istinaf başvurusu sonucunda İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 03/06/2021 tarihli, 2018/2335 Esas ve 2021/891 Karar sayılı kararı ile kaldırılmıştır.
Kararın gerekçesinde ise;
“Taraf vekilleri iddia ve savunmaları yönünde verilen yerel mahkeme kararları ve Yargıtay emsal kararları sunmuştur.
Davacı vekili delil olarak, taraflar arasındaki hizmet alım tip sözleşmesi, idari şartname, teknik şartname, sözleşmeler ile ilgili yazışmalar, 01/07/2007-30/06/2008 tarihleri arasındaki döneme ilişkin ödenen ve ödenmeyen abone sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan bildirimler, abone hak ediş icmali istenirken kaçak kullanıma giren kodlar listesi, hak ediş icmallerinin taraflara ait şirket ticari defter ve kayıtları, bilirkişi incelemesine dayanmıştır.
Davalı vekili delil olarak, sözleşme ve şartnameler, hak ediş raporları, uzman görüşü, bilirkişi incelemesi, yerel mahkeme ve Yargıtay ilamlarına dayanmıştır.
Yargılama sırasında bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır.
Taraflar arasında akdedilen 20/06/2017 tarihli sözleşmeye göre, davacı yüklenici, davalının 22/03/2007 tarihli 2007-02-HA ihale kayıt numaralı ihalesi ile “Buca, Gaziemir, Menderes, Gümüldür Narlıdere, Güzelbahçe, Urla, Çeşme, Seferihisar, Karaburun ilçeleri ve bunlara bağlı belde ve köylerdeki alçak gerilimden beslenen abonelere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, bildirim düzenlenmesi ve aboneye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin idare bilgisayarına aktarılması, abone kayıtlarının güncellenmesi, abone sayaçlarının ve mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespitine ilişkin işlerin yapılması” işini yüklenmiştir. Sözleşmede işin bedeli 633.261,29 TL olarak kararlaştırılmıştır.
Davacı tarafın sunduğu emsal karar ve yargıtay uygulamalarına göre, ihale süresince hakediş raporlarına imzada ve hak ediş ödemelerinde tahsilde ihtirazı kayıt konulmadan imzalanmasının ibra sayılmayacağı, hak edişlere ihtirazı kayıt konulmasının talep için zorunlu olmadığı ve sözleşmelerin düzenleyen aleyhine yorumlanması gerekeceği yönündedir. (Yargıtay 23 HD 2015/8857 E-2017/1274K) (Yargıtay 15 HD 2015/4334 E-2015/6474K))
Davalı tarafın sunduğu emsal karar ve yargıtay uygulamalarına göre ise, ihale süresi boyunca düzenlenen hakediş raporları ve hak edişlerin ihtirazı kayıt konulmadan imzalanması ve ödemelerin tahsil edilmiş olması nedeni ile, sözleşme ve genel şartnameye göre, hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı ve davanın reddi gerektiği yönündedir.
Yapılan açıklamalar ve dosya kapsamına göre, tarafların sözleşme, hakediş raporları ve genel şartnameler yanında bilirkişi incelemelerine delil olarak dayandıkları, mahkemenin ise sözleşmeye göre, davanın reddine karar verdiği görülmüş ise de, savunma hakkının kısıtlanmaması ve eksik incelemeye mahal verilmemesi hususlarının nazara alınarak, taraf delillerin toplanması ile, sözleşme maddelerinin genel kapsamı itibariyle konusunda uzman, -idare, elektrik elektronik mühendisi, Sayıştay denetçesinden oluşturulacak- bilirkişi heyetine dosyanın tevdi ile alınacak rapor tespitlerine göre sonuca varılması gerektiği kanaatine varılarak, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine geri çevrilmesine dair aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir.” denmiştir.
Mahkememizce, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 03/06/2021 tarihli, 2018/2335 Esas ve 2021/891 Karar sayılı kararı çerçevesinde dava dosyası üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi heyeti 10/08/2022 tarihli raporlarında sonuç olarak ve özetle; davacı vekilinin kaçak elektrik kullanımı olarak değerlendirdiği “davalı takip-abone borçlu”, “ceryan kesik-abone borçlu”, “mesken terk-abone borçlu”, “abone tahliye (icralık”, “sayaç marka-seri no farklı” şeklindeki abone ve sayaç durum kodlarının kaçak elektrik kullanımı bildirimi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bu kodlara ilişkin durumların (abonenin borçlu ya da icralık olmasının ya da tahliye edilip edilmediğinin veya sayaç değişikliğinin yapılıp yapılmadığının zaten davacı şirket tarafından bilinmesinin mümkün olamayacağını; yine davacı vekilince kaçak elektrik ihbarı olarak değerlendirilen “Ceryan Kesik-Kaçak Kullanım”, “Kaçak Kullanım Tespit Edildi”, “Sayaç Yok”, “Sayaç Ters Dönüyor”, “Sayaç Mührü Kopuk”, “Sayaca Fiziki Müdahale Var”, “Sayaçsız Elektrik Kullanımı” şeklindeki abone ve sayaç durum kodları kaçak elektrik kullanımına işaret etmekle birlikte sadece ilgili durum kodunun konulmuş olmasının kesin olarak abonenin kaçak elektrik kullandığı anlamına gelmediğini; taraflar arasında düzenlenen sözleşme eki Teknik Şartnamenin “Ana Hizmetler” başlıklı 2.1 maddesinde; “Sayaç kontrollerinin yapılması, tespit edilecek kaçak, usulsüz elektrik kullanımı ve benzeri durumların tespit edilerek İdareye bildirilmesi; Bu maddede belirtilen işler yüklenici elemanlarınca yapılırken Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinde kaçak-usulsüz kullanım tarifine giren durumlarla karşılaşıldığında yüklenici tarafından İdareye haber verilecek, Madde 5'deki Abone ve Sayaç Durum Kodlarına göre el bilgisayarına kaydedecek ve hazırlanan rapor zimmetle İdareye teslim edilecektir.” denildiğini, dolayısıyla davacı şirketin endeks tespitini yaparken kaçak elektrik kullanımı ile ilgili bir durumla karşılaşması halinde el bilgisayarına sadece kaçak elektrik kullanımı anlamına gelecek kodu girmesinin yeterli olmadığını, davacı şirket çalışanının bu kodu girdikten sonra ... A.Ş. tarafından düzenlenen “Saha Raporu” isimli belgeyi doldurarak zimmetle İdareye teslim etmesi gerektiğini, nitekim dosya kapsamındaki hak ediş raporları incelendiğinde davacı şirket elemanları tarafından kaçak kodu girildikten sonra “Saha Raporu” düzenlenen kaçak elektrik kullanımları için ... Dağıtım A.Ş. görevlileri tarafından tespitin doğru olması halinde kaçak elektrik tutanağının düzenlendiğini, tutanağa bağlanan kaçak kullanımlar için saha raporu ve kaçak elektrik tutanağının hak ediş içerisine nüshalarının konulduğunun ve kaçak ihbar bedelinin de hak ediş bedeline dahil edildiğinin görüldüğünü; ayrıca taraflar arasındaki sözleşmede davacı vekilinin isteğine konu olan abone ve sayaç durum kodlarının davacı şirket tarafından girilmesi halinde doğrudan bir hizmet bedeli ödeneceğine dair hüküm ya da bir birim fiyatın bulunmadığını; sözleşme eki Teknik Şartnamenin; “Ana Hizmet” başlıklı 3. maddesinde; “İdare tarafından okunmak üzere yönlendirilen abonelerden, o emisyon dönemi içinde çıkan ve dönem faturası olarak bilinen; Tahakkuka bağlanan fatura sayısı x Ana Hizmet Bedeli tutarında yükleniciye ödeme yapılacaktır… Ayrıca, kaçak elektrik kullanan abonenin idareye bildirilmesi halinde; kaçak kontrol hizmetinin karşılığı olarak yükleniciye, ... Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca 'AG'den beslenen aboneler’ için belirlenen kesme-bağlama birim bedelinin % 50'si ödenecektir. Ancak bu bedelin ödenebilmesi için; kaçak tutanağının ... Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre işlem yapıldıktan sonra tahakkuka bağlanması şarttır” denildiğini, her iki tarafı da bağlayan Teknik Şartnamede; kaçak bildiriminin davacı şirket görevlilerince abone ya da sayaç durum kodu girilerek bildirilmesinin ve saha raporu düzenlenmesinin yeterli olmadığını, bu bildirimden sonra ... A.Ş. görevlilerince ... Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre tutanak düzenlenmesi ve tahakkuk oluşturulması gerektiğini; davacıya ait sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin “Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketimi” başlıklı 13. maddesinde; “Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Dağıtım sahibi tüzel kişi kaçak tespit süresi sonunda kaçak elektrik tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.” hükmünün bulunduğunu; davacı şirket elemanları tarafından el bilgisayarına girilen abone ve sayaç durum kodlarının (saha raporu düzenlenmiş olsa dahi) davalı şirket elemanlarınca incelenip tutanağa dönüştürülmeden geçerli olmamasının nedeninin, kaçak elektrik kullanımının ağır yaptırımlarının olması ve Yönetmelikte de belirtildiği üzere kaçak elektrik kullanımının doğru bulgu ve belgelere dayandırma koşulunun getirilmesi olduğunu; sözleşme eki Teknik Şartnamenin “Bütünlük” başlıklı 9.2 maddesinde; “Bu Teknik Şartname, Tip Sözleşme, Tip İdari Şartname ve Kamu İhale Kurumu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ayrılmaz bir parçasıdır” denildiğini; Kamu İhale Kurumu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı 7. bölüm 42. maddesinde; “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği ‘ihtirazı kayıtla’ cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” hükmünün bulunduğunu; davaya konu hizmet alım işine ait 48 adet hak ediş raporu incelendiğinde davacı şirketin bütün hak edişleri “Bu hak edişi aynen kabul ediyorum” beyanı ile imzaladığının, hak edişlerin hiçbirinde herhangi bir itiraz şerhi bulunmadığının görüldüğünü; bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin davaya konu hizmet alımı ihalesini yürüttüğü 01/07/2007-30/06/2008 tarihleri arasındaki dönem içinde, davacının davalı dağıtım şirketinden abone-sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan herhangi bir alacağının bulunmadığı, usulüne uygun olarak yapılmış ve davalı dağıtım şirketi tarafından doğrulanarak tutanağa ve tahakkuka bağlanmış kaçak bildirimlerinin bedelinin de hak edişler içerisinde ödenmiş olduğu görüş ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.
Aldırılan bilirkişi raporu somut olaya uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur.
Benimsenen bilirkişi raporu ile diğer deliller çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda; taraflar arasında imzalanan 20/06/2007 tarihli sözleşmenin 9.1. maddesinde \"ihale dökümanının sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu\" belirtilmiştir. 9.2. maddesinde ise ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de sayılmıştır. Bu şartnamenin 42. maddesindeki; “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği ‘ihtirazı kayıtla’ cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” şeklindeki düzenleme ile geçici hak edişlere yapılacak itirazın ne şekilde ileri sürüleceği ve belirtilen usule uygun olarak itiraz ileri sürülmemesi durumunda geçici hak edişin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı hususu düzenlenmiştir. Davaya konu ihale süresince davacıya yaptığı işler karşılığında toplam 690.868,52 TL hak ediş bedeli ödenmiştir. Davaya konu hizmet alım işine ait 48 adet hak ediş raporu davacı tarafça “Bu hak edişi aynen kabul ediyorum.” beyanı ile imzalanmıştır. Davacı, KİK Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde gösterildiği şekilde bir itiraz ileri sürmemiş ve böylece davacının hak edişleri olduğu şekli ile kabul etmiş sayılmıştır. Bunun yanısıra; bilirkişiler tarafından davacının endeks tespiti sırasında kaçak elektrik kullanımına ilişkin bir durumla karşılaşması halinde el bilgisayarına kaçak elektrik kullanımı anlamına gelecek kodu girmesinin tek başına yeterli olmadığı, bu kod girildikten sonra ... A.Ş. tarafından düzenlenen saha raporu belgesinin doldurularak İdareye teslim edilmesinin de gerektiği, saha raporu düzenlenen kaçak elektrik kullanımları için bu tespitin doğru olması durumunda ... A.Ş. görevlileri tarafından kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği, tutanağa bağlanan kaçak kullanımlar için düzenlenen saha raporu ve kaçak elektrik tutanağı nüshalarının hak ediş içerisine konduğu ve bu şekilde kaçak ihbar bedelinin de hak ediş bedeline dahil edildiği hususlarının belirlendiği; sözleşmede abone ve sayaç durum kodlarının davacı şirket tarafından girilmesi halinde doğrudan bir hizmet bedeli ödeneceğine ilişkin düzenlemenin veya bir birim fiyatın bulunmadığı; sonuç olarak da; davaya konu 01/07/2007-30/06/2008 tarihleri arasındaki dönem için davacının abone-sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan herhangi bir alacağının bulunmadığı, davalı tarafça tutanağa ve tahakkuka bağlanmış kaçak bildirimlerinin bedelinin hak edişler içerisinde ödendiği yönünde kanaate ulaşıldığı...'' gerekçesi ile; Davanın REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya, Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, taraflar arasındaki Teknik Şartnamenin 3., 3.1.3., 3.1.4, ve 3.1.6. Maddeleri gereğince davacı ... Şirketi tarafından ihbarı ve bildirimi yapılan ancak tahakkuka bağlanmadığı belirtilen durum kodları için hak ediş ve ücret ödemesinin yapılmadığını, davalı şirketin bu konuda yeterli kadar personeli olmadığı için söz konusu kontrolleri yapmadığını ve tahakkuklarını gerçekleştirmeyerek yüklenici şirketin hak ettiği abone ve sayaç durum kodu, endeks bilgisi ödemelerini yapmadığını, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin, davalı şirketin bu edimini makul bir sürede yerine getirmesi gerektiğini, makul sürede bu edimini yerine getirmemiş ve hizmetin doğru olmadığı yolunda da bir ceza tahakkuk etmemiş ise davacı yüklenici şirketin bu hizmet bedelini talep edebileceğine karar verdiğini, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi Hakediş ödemeleri Madde 42-a ; “…Kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hak ediş ödemeleri yapılır…” denilmekte olduğunu, bu hükme göre geçici hak edişlerin kesin ödeme olmadığının ve kazanılmış hak sağlamayacağının ortada olduğunu, üstelik bu hükmün her iki tarafı da bağlayıcı bir hüküm olduğunu, geçici hak edişlerin zaten adı üstünde olduğu gibi geçici olduğunu ve kesin hak edişlerin aynı şartnamenin 50. maddesinde düzenlendiğini, geçici hak edişlerin kesin hak ediş için kazanılmış hak oluşturmayacağı hükmünün Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesinde de mevcut olduğunu, Yapı İşleri Genel Şartnamesinin 40 ve 41. maddeleri ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. ve 50. maddelerinin mahiyet olarak aynı hükümleri ihtiva etmekte olduğunu, geçici hak edişlerin içinde yalnızca tahakkuka bağlanan fatura sayısı olması sebebiyle bir sorun olmadığından itiraz edilmediğini, dava konusu talebin, abone ziyaretleri yapılarak idare bilgisayarına aktarılarak tahakkuku yapılmayan, bedeli ödenmeyen, teknik şartnamenin 3.1.4, 3.1.6 ve 5.3. maddesinde yer alan “abone-sayaç durum kod ve kaçak ihbar kod” bildirimleri olduğunu, Hak ediş düzeltilmesi Madde 43:, Hizmetin Kabulü Madde 44-a: ve Kesin hesap raporu Madde 50 hükümleri gereğince davalı şirketin kendisine düşen edimi bu güne kadar yerine getirmediği için, kabulden sonra yıllar geçmesine rağmen, halen dahi kesin hak ediş/kesin hesapları yapmadığından bugün dahi davacı ve davalı arasında hukuki ilişki sonuçlandırılmadığından bu hukuki ilişkinin devam ettiğini, bir alacaktan açıkça vazgeçilmediği ve feragat edilmediği müddetçe alacak hakkının baki olduğunu, ... tarafından form olarak düzenlenip Türkiye'deki tüm elektrik dağıtım şirketleri tarafından kullanılan matbu hak edişlerin itirazı kayıt konulmadan imzalanmasının hakedişe yansıtılmamış diğer alacaklardan feragat edildiği anlamına gelmeyeceğini, davalı ... Anonim Şirketinin, bir başka şirket ile olan (Güney Enerji) sözleşmesine dayalı olarak 16.07.2012 tarihli ve 77.706.99- 7122 Sayılı yazılarında , Kayıtların incelendiğinde “Abone ve sayaç durum kodları sayılarının hak edişlere doğru olarak yansıtılmadığı görülmüştür. Konu ile ilgili çalışma yapılmış Abone ve sayaç durum kodları belirtilen ve sahada endeksi girilerek aboneye tebliğ edilen her hnizmet içtin Ana Hizmet Bedelinin %100 ü ödenir . Bu kapsamda değerlendirilen Abone Tahliye, sahibi dışarıda fatura yapma, Davalı takip abone borçlu, vs abonelerin adetleri bahsi geçen hak edişlere adetleri tespit edilemediğinden ödememsi yapılamamıştır. Bu konu ile ilgili çalışma yapılmış olup ekte belirtilen tabloda ki sayılar 2012/07 dönem hak edişlerinize ilave edilecektir.\" yazısını gönderdiğini ve ödemelerini de yaptığını, buradan davalı kurumun, bedelleri ödenmeyen abone sayaç durum kodu ve kaçak kod bildirimlerinin bedellerini ödemek zorunda olduğunu bildiği sonucunun çıktığını, Türk Borçlar Kanunu'nun Genel İşlem Koşulları bakımından da bir inceleme yapılmadığını, Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu'nun 2022/892 Esas 2022/3100 Karar sayılı Kararında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinin belirtildiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, “El bilgisayarı/endeksör ile (GPRS) endeks okuma hizmet alımı sözleşmesi'' kapsamında, 1 Temmuz 2007 - 30 Haziran 2008 tarihleri arasında teknik şartnamenin 5.3 ve 3.1 maddesinde tanımlanan abone ve sayaç durum kod ve kaçak bildirimlerinden doğan alacağın tahsili istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Davacı vekili, davacı şirket ile davalı arasında 08.11.2007 tarihinde El Bilgisayarı ile Endeks Okuma sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme uyarınca üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen davalı şirketin sözleşmeye aykırı şekilde sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan ve dolayısıyla tahakkuka bağlanamayan okumalar için ödeme yapmadığını ileri sürerek, şimdilik 11.800,00 TL'nin davalıdan avans faiziyle tahsilini talep ve dava etmiş, bilahare talebini 743.400,00 TL olarak ıslah etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafa yaptığı iş karşılığı ödemelerin yapıldığını, tahakkuka bağlanmayan hak ediş ödemesi yapılamayacağını, davacının hak edişleri itirazsız kabul ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, davacının iş sahasındaki abonelerin adreslerine gittiği, tespitler yaptığı, endeks okuma, bilgisayar kayıtlarına geçme gibi sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirdiği, tahakkuk yapılmaması, fatura düzenlenmemesi veya tutanağa bağlanmamasının yüklenicinin adreslere giderek gerekli tespitleri yapmış olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, yükleniciye ödeme yapılmamasının TMK’nın 2. maddesine aykırı olduğu belirtilerek, davanın kabulü ile 743.600,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusu, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince, Teknik Şartnamenin 17. maddesine göre eksik veya hatalı bildirim yapıldığı gerekçesiyle davacıya herhangi bir ceza düzenlenmediği, geçici hak edişlere girmeyen istek kalemleri nedeniyle talepte bulunulduğu, geçici hak edişlere girmeyen istek kalemleri yönünden itirazın yapılmasına gerek bulunmadığı, hizmet alım sözleşmesinin 7. maddesine göre KDV’den davalı idarenin sorumlu olduğu, davacının ıslah dilekçesiyle 743.400,00 TL talep ettiği, mahkemece 743.600,00 TL’ye hükmedildiği anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü gerektiği belirtilerek, kabul edilmiş ve 743.400,00 TL’nin 11.800,00 TL kısmının dava tarihi olan 29.01.2016 tarihinden itibaren, kalan kısmının ise ıslah tarihi olan 31.01.2018 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, tacirler arası hizmet alım sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir.
Taraflar arasında, 08.11.2007 tarihli El Bilgisayarı/Endektör ile Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığı, sözleşme eki şartnamenin 42. maddesinde hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağının açıkça düzenlendiği, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağının belirtildiği anlaşılmıştır. Somut uyuşmazlıkta, yüklenici tarafından sözleşme kapsamında sahada yapılan işlerle ilgili davacı tarafından idareye bildirilen işlerle ilgili olarak davaya konu hizmet kalemleri dışındaki hizmetlere ilişkin hakediş düzenlendiği ve ödemelerin yapıldığı, ilişkin hak edişlerin ödenmesi esnasında davacı yüklenici tarafından davaya konu ettiği hizmetlere ilişkin olarak hakedişlere Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesine uygun itirazda bulunulmadığı, bu nedenlerle sayaç durum kodu ve kaçak ihbarları ile ilgili hizmet bedellerinin davacı tarafça talep edilemeyeceği tartışmasızdır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf mahkemesi kararı doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür...'' (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 25.05.2021 tarih ve 2021/2146 Esas 2021/2192 Karar sayılı İlamı)
''...Davacı vekili, müvekkili ile ... Müdürlüğü arasında El Bilgisayarı /Endeksör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini, davalının ise üzerine düşen edimin her kod ve kaçak bildirimin bedelini ödemek olmasına rağmen eksik ödeme yaptığını, bu nedenle davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, icra takibine yapılan itirazı bertaraf etme zorunluluğunun doğduğunu ileri sürerek; takibe haksız itirazın iptalini, takibin devamını, asıl ve fer'i alacakları yanında, icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı hizmet verenin KİK Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir itirazının bulunmadığı, şu halde hizmet verenin hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı gerekçesiyle davacının davasının reddine dair verilen karar davacı vekilinin itirazı üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 07.03.2019 tarihli 2018/1883 Esas 2019/330 Karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince temyizi üzerine 15.04.2019 tarihinde ek karar ile davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktar itibariyle reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.
1-Davacı vekilince itirazın iptali talebine ilişkin icra takibi 10.000 TL’nin tahsili için açılmışsa da davacı tarafın fazlaya ilişkin hakkını saklı tuttuğu, dosya içerisinde alınan bilirkişi raporunda alacağın 322.874.55 TL olduğunun belirlendiğine göre temyiz yolunun kapalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu nedenle temyiz dilekçesinin miktar itibariyle reddine dair verilen ek kararın kaldırılarak temyiz incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmiştir...'' (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 28.04.2021 tarih ve 2021/1142 Esas 2021/2015 Karar sayılı İlamı)
''...Davacı vekili, taraflar arasında 31.08.2007 tarihinde el bilgisayarı/endeksör ile endeks okuma hizmet sözleşmesi ile 31.08.2009 tarihinde ek sözleşme imzaladığını, davalının sözleşme kapsamında ödemesi gereken Ekim 2007-Ekim 2010 dönemine ilişkin KDV'si ile birlikte toplam 118.000 TL tutarındaki kaçak ihbar hizmet bedelini ödemediğini ileri sürerek, tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının sözleşme gereğince ücrete hak kazanabilmesi için kaçak ihbarında bulunmasının yeterli olmadığını, bu ihbar sonucunda müvekkili kuruluş bünyesinde oluşturulan kaçak elektrik ekipleri tarafından yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanıldığının tutanağa bağlanması ve bundan sonra alacağın tahakkuk ettirilmesinin gerektiğini, bu koşullar gerçekleşmeden ödeme yapılamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, \" davalı iş sahibinin makul sürede ihbarı değerlendirilip kaçak tutanağı tanzim etmemesi sebebiyle yüklenicinin hizmet bedeline hak kazandığı yönündeki mahkemenin gerekçesi yerinde olmakla ancak borcundan dolayı elektriği kesilen abonenin sisteme \" THK Yek/Tahakkuk Faturalandırılmadı\" kodu ile aktarılmasının tek başına kaçak ihbarı olarak nitelendirilemeyeceği, o esnada gerçekten izinsiz olarak kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edilip edilmediğinin de belirlenmesinin gerektiği, diğer yandan, aynı abonenin söz konusu ihlali kesintisiz olarak devam ettirmesi halinde, yüklenicinin, buna ilişkin olarak sadece yaptığı ilk tespit için ücrete hak kazanacağının gözetilmemesi ve davacı tarafından davalıya gönderilen 10.05.2011, 18.08.2011, 11.01.2012 tarihli dilekçelerde ve eklerinde sunulan çizelgelerde, kaçak ihbar adeti ve borç miktarı ile ilgili olarak kabul mahiyetinde bir takım beyanda bulunduğu halde, mahkemece anılan dilekçeler üzerinde durulmaması\" gerekçesiyle Dairemizce bozularak, mahkemece uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davacının 7011 kodlu bildirimlerle ilgili 207.260 TL'nin ödenmesi halinde diğer tüm kod ihbar alacaklardan feragat edileceğine ilişkin beyanı, 7011 kodlu bildirimler kaçak ihbarı olmadığından uzlaşma amaçlı bildirim olarak kabul edilerek (kaldı ki davalı tarafça da kabul edilmemiştir.) değerlendirme dışı bırakıldığı, davacının Haziran 2008-Ekim 2010 tarihli arasında 3.078,221 adet \"THK yek/ tahakkuk faturalandırılmadı\" kodlu ihbarlarda bulunduğu ancak bu ihbarların mükerrer ihbarlar ve elektriği evrak üzerinde kesilen fakat fiilen kesilmemiş abonelere ilişkin ihbarları da içerdiği, yönetmeliğin 25. maddesine göre fiilen elektriği kesilmeyen aboneden kesme-bağlama bedeli talep edilemeyeceği, davacının sadece yaptığı ilk tespit için ücrete hak kazanacağı, sonraki aylarda aynı abone ile ilgili kaçak ihbarlarına ayrıca ücret ödenmeyeceğinin kabulünün gerektiği, bu durumun yönetmeliğin 13/b maddesine uygun olduğu, bu itibarla, bunlar değerlendirme dışı bırakıldığında kaçak ihbar sayısının 267.525 adet olduğu, davalı şirket tarafından 2175 adeti hakkında kaçak tespit süreci başlatılıp 11.384,81 TL tahakkuk bedelinin davacıya ödendiği, davacının bildirildiği 265.350 adet ihbarın ise davalının yaptığı inceleme sonucunda kaçak elektrik kullanıldığına ilişkin şüpheye sebep olarak doğru bulgu ve belgelere rastlanmadığından tahakkuka bağlanmadığı, teknik şartnamenin 31. maddesi gereğince bu ihbarlara ilişkin hizmet bedelinin davacıya ödemediği, bu durumda davacının davalıdan kaçak ihbar hizmet bedeli alacağının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Karşı, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir...'' (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 08.09.2020 tarih ve 2017/3018 Esas 2020/2656 Karar sayılı İlamı)
\"...Davacı vekili, taraflar arasında 15.12.2005 tarihli hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, 2006 Ocak - 2007 Haziran arasındaki abone ve sayaç durum kodları ile kaçak ihbarlarına ilişkin ödenmeyen alacakların tahsili için icra takibi yapıldığını, davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafın hak edişlere ihtirazi kayıt koymadığını, alacakların zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilinin yaptığı istinaf başvurusunu inceleyen bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince ilk derece mahkemesi kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.
Taraflar arasındaki Sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla.” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesi HMK’nin 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup hakedişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlendiğinden belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hakedişler hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacaktır.
Somut olayda, davacı tarafından bu hakediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde itiraz edilmediği tespit edildiğine göre söz konusu hakedişlerin kesinleştiği davacının bu bedelleri talep edemeyeceği gözetilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür...\" (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 07.11.2022 tarih ve 2022/4641 Esas 2022/5182 Karar sayılı İlamı)
Taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinin 9.1. bendinde ihale dokümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki olduğu zaman ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağının kararlaştırılmış olup; maddenin 9.2. bendinde ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de yer almaktadır.
Anılan şartnamenin 42. maddesinde \"Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun \"İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla\" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.\" düzenlemesi yer almaktadır. Yani anılan maddede geçici hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi heyet rapor raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, davacı tarafından kaçak kullanıma ilişkin bildirilen kaçak ihbarlarının kaçak tüketime ilişkin doğru bulguya sahip olmaması nedeniyle tutanağa bağlanmamasına ve tahakkuk yapılmamasına, sözleşme ve eki şartnameye göre davacının durum kod bildirimleri ve kaçak ihbarından doğan alacak talebinin yerinde olmamasına ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinin HMK’nın 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olmasına, dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarına davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini almasına göre davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/11/2022 tarih ve 2021/541 Esas 2022/981 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 427,60.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 269,85.TL harcın mahsubu ile bakiye 157,75.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 18/01/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.