T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1511
KARAR NO: 2024/79
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/11/2020
DOSYA NUMARASI: 2019/147 Esas - 2020/544 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/01/2024
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Davacı ile davalı arasında yapılan 20.03.2018 tarihli sözleşmenin; davacının (bayinin) sözleşmede bahsi geçen ürünleri kendi tespit ettiği satış ve iskonto şartlarıyla davalıya (müşteriye) tedarik etmesine ve davalının da ürünleri davacından sözleşme ekinde belirtilen fiyat ile miktarda satın almasına ve davalının kendi tesislerinde bu ürünleri kullanmasına ilişkin olduğunu, taraflar arasında bahsi geçen sözleşmenin, Ürünler ve Satış Şartları başlıklı EK-2 Nolu bölümü “Davalı-Müşteri iş bu ekte liste halinde belirtilmiş olan ürünleri, yine belirtilmiş olan satış fiyatları ile vade üzerinden sözleşmeye uygun olarak davacı-bayiden satın almayı ve davacı-bayi de ürünleri iş bu ek ve sözleşmeye uygun olarak davalı-müşteriye tedarik etmeyi kabul, beyan ve taahüt eder.” şeklinde olduğunu, “Ek-1 gereğince taahhüt edilen miktar veya tutardaki üründen, davalı tarafından eksik sipariş edilen ve satın alınan miktar veya tutarda ürün sözleşme sonunda veya her mali yıl sonunda davacı tarafından davalıya fatura edilecek, davalı tarafından da davacıya ödenecektir. Ürünlerin faturası davacı tarafından davalıya teslim edilecek ve davalı tarafından fatura ödemesi fatura düzenleme tarihinden 60 gün sonra nakit olarak veya fatura tarihinden itibaren 60 gün vadeli çek ile yapılacaktır. Davalı tarafından çek davacıya faturanın davalıya teslim edilmesinden itibaren en geç 1 hafta içinde verilecektir.” şeklinde olduğunu, davalı ile davacı arasında açıklanan sözleşme hükümleri gereğince malların karşı tarafa teslim edildiğini ve malların bedellerinin karşı tarafa fatura edildiğini, davalı tarafın teslim aldığı malların bir kısmını ödediğini bir kısım bedellerini ise ödemediğini, sözleşmede yazan hükümlere uyulmadığı için karşı tarafa 75 gün üzeri ödemeler için vade farkı faturalarının kesildiğini, karşı tarafa e-fatura olarak gönderildiğini, karşı tarafın bu faturaları ticari defterlerine işleyip iade faturaları kestiğini, tekrar aynı faturaların karşı tarafa gönderildiğini, taraflar arasında ticari defter kayıtlarında mal satışları için kesilen fatura bedelleri yönünden kayıtların aynı olduğunu, sadece 75 gün üzeri ödemeler için yapılan ödemelere ilişkin kesilen vade farkı faturaları arasında fark olduğunu, sözleşme hükümlerinin açık olduğunu, davalı tarafın ödemesini geciktirdiğini, bu nedenle davalı aleyhine İstanbul .... İcra Müd. ... E. say. dosyası ile 406.808,62-TL üzerinden C/H ‘da gözüken borç için icra takibine girişildiğini, davalının borca ve faize itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalı tarafın borcu kabul etmeyip itiraz ettiği halde 15.01.2019 tarihinde 50.000,00-TL ve 21.01.2019 tarihinde 75.000,00-TL ödediğini, sadece bu durumun bile davalının haksız olarak borca itiraz ettiğinin açık kanıtı olduğunu beyanla, davanın kabulü ile, davalının itirazını iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Vekiledeni şirketin dava dilekçesinde ve ödeme emrinde belirtildiği şekilde borcu bulunmadığını, takip dayanağı faturaları ödediğini, davacı tarafın iddiasının aksine ödenen bedellerin takip tarihi öncesi olduğunu bu bedellerin ödenmesiyle borcun sona erdiğini, işleyecek ve işlemiş faize ve faiz oranına da itirazda bulunulduğunu, davacı tarafın talep ettiği faizin fahiş olduğunu, takip konusu edilen faturaya dayalı takip ve açılan davalarda; faturaya konu hizmetin verilip verilmediğini, fatura konusu hizmetin veriliş şeklini, sadece kargo ya da PTT tarafından düzenlenen belgenin ibrazı yeterli olmayıp vekiledeni tarafça hizmetin ve faturaların teslim alındığını, alacaklının ispat etmesi gerektiğini, gerek icra dosyasına gerekse huzurdaki davaya bu yönde sunulan herhangi bir delil ve belge bulunmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 12/11/2020 tarih ve 2019/147 Esas - 2020/544 Karar sayılı kararı ile; \" Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmiş, davada; İstanbul faturalara, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına, cari hesap kayıtlarına, dekontlara, ticari defter kayıtlarına, bilirkişi incelemesine, tanık beyanlarına dayanmışlardır.Davaya dayanak İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında; alacaklı ... Tic A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine 406.880,62-TL alacağın tahsili için 08.01.2019 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin 01.02.2019 tarihinde tebliğ edildiği, 08.02.2019 tarihinde süresinde borca, faize, borcun fer'İlerine itiraz edildiği anlaşılmaktadır. Mahkememizce toplanan delillere, iddia ve savunmaya göre; tarafların 2018 yılı ticari defter ve belgelerinin incelenmesi (davacı yan e deftere tabi olmakla elektronik olarak sunulması suretiyle) suretiyle taraflar arasındaki ticari borç alacak ilişkisinin ve takip konusu faturalı alacağın davalı tarafında ödenip ödenmediği hususunda alınan 12.03.2020 tarihli raporda: ''...İncelemeye sunulan davacı şirkete ait 2018 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış beratlarının beratının yasal süresi içerisinde yapıldığı, bu anlamda defterlerin usulüne uygun tutulduğu, Davacı yanın kendi ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran davalı yandan 08.01.2019 takip tarihi itibarıyla 406.880,62 TL, 15.03.2019 dava tarihi itibarıyla da 281.880,62 TL alacaklı göründüğü, Davalı yan incelemeye gelmeyip, ticari defterlerini ibraz etmediğinden, davalı ticari defterleri üzerinde davacı alacağının varlığı yönünde bir tespit ve değerlendirme yapma imkanının bulunmadığı, Sözleşmenin Ek-2 nin “ürünlerin teslimi” başlıklı 3. Maddesinde, ürünlerin müşteriye bayi (davacı) tarafından teslim edileceği düzenlemesi yer almakta olup, dosya içerisinde davacı yanın fatura muhteviyatı ürünleri davalı yana teslim ettiğine delalet eden herhangi bir teslim belgesine rastlanmadığı, Taraflar arasında akdedilen sözleşmede vadesinde ödenmeyen faturalar için vade farkı uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacak ise vade farkı oranının ne olacağı hususlarının belirlenmemiş olduğu, davacı yanın vade farkı hesaplamalarında aylık %2,7 üzerinden vade farkı hesabı yapılmış olduğu, rapor içerisinde de belirtildiği üzere, sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla davacı yanın yapmış olduğu vade farkı hesaplamaları ile buna dayalı olarak davalı yana keşide etmiş olduğu vade farkı faturalarının kabulünün mümkün görünmediği, Davacı yanın takibe konu alacağının dayanağı niteliğindeki faturalar muhteviyatı ürünleri davalı yana teslim ettiğini ispatlaması halinde, davalı yandan •08.01.2019 takip tarihi itibarıyla 406.880,62 TL - 59.113,32 TL = 347.767,30 TL •15.03.2019 dava tarihi itibarıyla 281.880,62 TL – 59.113,32 TL = 222.767,30 TL alacaklı olacağı, davalı yanın takipten sonra yapmış olduğu ödemelerin, ilgili icra müdürlüğünde, her bir ödeme tarihi itibarıyla yapılacak kapak hesaplarına göre asıl alacak tutarından mahsup edilmesi gerektiği...'' tespit ve rapor edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava; ticari nitelikteki mal alım sözleşmesi uyarınca ödenmeyen fatura alacağı için girişilen takibe vaki itiraz üzerine İİK.m.67 uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında 20.03.2018 tarihli sözleşmeye göre, davacının (bayinin) sözleşmede bahsi geçen ürünleri kendi tespit ettiği satış ve iskonto şartlarıyla davalıya (müşteriye) tedarik etmesi ve davalının da ürünleri davacından sözleşme ekinde belirtilen fiyat ve miktarda satın alması gerektiği hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf takibe konu faturaların davalı tarafa tebliğ edilip edilmediği, faturalara konu malların teslim edilip edilmediği, faturaların ödenip ödenmediği, ödenmemiş ise faturalara vade farkı uygulanıp uygulanmayacağı noktalarında toplanmaktadır. Mahkememizce tarafların ticari kayıtları üzerinden Mali Müşavir Bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmasına karar verilmiş, ancak davalı yan hukuki ilişkiye ilişkin kayıtları ibraz etmemiştir. İncelenen sözleşmede vadesinde ödenmeyen faturalar için vade farkı hesaplanacağına dair bir hüküm bulunmadığı için davacının vade farkına ilişkin talebi dikkate alınmamıştır. Yine davacı yanın irsaliyeleri sunarak faturalara konu malların teslim hususunu kanıtladığı kabul edilmiştir. Dosya kapsamında bulunan ve mahkememizce hükme elverişli olduğu değerlendirilen 12.03.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; davacı yanın kendi ticari defterleri ve cari hesap durumuna nazaran davalı yandan vade farkı düşüldükten sonra 08.01.2019 takip tarihi itibarıyla 347.767,30 TL., takipten sonraki ödeme ve yine vade farkı düşüldükten sonra 15.03.2019 dava tarihi itibarıyla 222.767,30 TL. alacaklı olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile, davalının istanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, bakiye 222.767,30-TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kısmi ödemenin dava tarihinden önce ancak takipten sonra yapıldığı anlaşıldığından takip tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarı 347.767,30-TL üzerinden hesaplanan %20 icra tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. \" gerekçeleri ile; \" 1-)Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, bakiye 222.767,30-TL asıl alacak üzerinden takibin DEVAMINA, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Kısmi ödemenin dava tarihinden önce ancak takipten sonra yapıldığı anlaşıldığından takip tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarı 347.767,30-TL üzerinden hesaplanan %20 icra tazminatı olan 69.553,46-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, icra harç ve giderleri ile icra vekalet ücretinin hesabında 347.767,60-TL' nin esas alınmasına, ... \" karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Yerel mahkemenin 12.11.2020 tarihli gerekçeli kararının “DAVANIN KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, bakiye 222.767,30-TL asıl alacak üzerinden takibin DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Kısmi ödemenin dava tarihinden önce ancak takipten sonra yapıldığı anlaşıldığından takip tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarı 347.767,30-TL üzerinden hesaplanan %20 icra tazminatı olan 69.553,46-TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, icra harç ve giderleri ile icra vekalet ücretinin hesabında 347.767,30-TL’nin esas alınmasına… Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 21.333,93-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine…” şeklinde olduğunu, Yerel mahkemenin TBK Md.100 hükmünü dikkate almadan, eksik hazırlanan rapor doğrultusunda; • 406.808,62-TL(Asıl Alacak)–125.000,00-TL(Takipten Sonra Yapılan Kısmi Ödeme)=281.808,62-TL • 281.808,62-TL–59.113,32-TL(Kabul Görmeyen Vade Farkı Tutarı) = 222.767,30-TL üzerinden takibin devamına karar verdiğini, Yerel Mahkemece 222.767,30-TL üzerinden takibin devamına karar verilmesinin hatalı olduğunu, yerel mahkeme kararının reddedilen kısım yönünden kaldırılması gerektiğini, TBK 100 md hükmü dikkate alınmadan karar verilmiş olması sebebiyle kararın kaldırılması isteğine ilişkin olarak; Davalı aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğü' nün... E. sayılı dosyası ile 08.01.2019 tarihinde 406.808,62-TL üzerinden icra takibi başlatılmış olduğunu, davalının kötü niyetli olarak borca ve faize itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, İtirazın iptali davasının icra takip dosyasındaki taleplerle sıkı sıkıya bağlı olması ve davalının 08.02.2019 tarihinde borcun tamamına itiraz etmesi sebebiyle takip tarihindeki alacak miktarı olan 406.808,62-TL üzerinden işbu itirazın iptali davasının açıldığını, Davalı tarafın takipten sonra, 15.01.2019 ve 21.01.2019 tarihlerinde, toplam 125.000,00-TL ödeme yapmış olduğunu, bu miktarların dava dilekçesinde belirtildiğini ve ödeme dkontlarının sunulmuş olduğunu, Ayrıca dava dilekçesi ile Yerel Mahkemeden; davalı tarafın takipten sonra ödediği 125.000-TL’nin, TBK m. 100 gereğince borçtan mahsup edilmesi için İcra Müdürlüğüne yazı yazılmasının talep edildiğini, Ancak gerekçeli kararda TBK md 100 hükmü açısından değerlendirme yapılmadığını ve talepleri dikkate alınmadan hatalı şekilde hüküm kurulduğunu, TBK md 100'ün “Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz.” şeklinde olduğunu, bu hükümde görüleceği üzere, davacı- alacaklının borcun tamamı belli ve muaccel olduğundan kısmi ifaya razı olmak zorunda olmadığını, aksinin kabulü durumunda işleyecek faizin, daha az bir bakiyedeki ana borç tutarı üzerinden hesaplanacağını ve dolayısıyla faiz borcunun daha az bir tutarda ortaya çıkacağını ve böylece alacaklının zarara uğrayacağını, Yerel mahkemece TBK md 100 hükmüne aykırı olarak; takipten sonra, işbu dava açılmadan önce yapılan kısmi ödemelerin ana borç tutarı olan 406.808,62-TL’den mahsup edilmiş olduğunu, bu kararın kaldırılması gerektiğini, Takipten sonra yapılan kısmi ödemelerin öncelikle işlemiş faiz, masraf, harç ve icra vekalet ücretinden mahsup edilmesi gerektiğini, Davalı ödeme yapmakta geciktiğinden kısmen yaptığı ödemenin ana borçtan mahsup edilemeyeceğini, bu hususun, • Yargıtay 13.HD. 2016/22528 E. 2019/1116 K. 04.02.2019 tarihli (EK:1)“TBK'nun 100.maddesinde “Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz. Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir.” hükmü bulunmaktadır. Bu durumda, borçlunun ödemesi takipten sonraki ödeme olup, kısmi ödeme olduğundan, TBK'nun 100. maddesi gereğince, öncelikle işlemiş faiz, icra vekalet ücreti ve takip masraflarından düşülerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.” • Yargıtay 12. HD. 2018/7611 E., 2018/12418 K., sayılı(EK:2) “Bu durumda, borçlunun ödemesi takipten sonraki ödeme olup, kısmi ödeme olduğundan, TBK'nun 100. maddesi gereğince, öncelikle işlemiş faiz, icra vekalet ücreti ve takip masraflarından düşülerek icra müdürlüğünce bakiye borç hesabında dikkate alınacaktır.” şeklindeki ilamlar ile sabit olduğunu, Vade farkı faturalarının kabul edilmemesi ve ana paranın yanlış hesaplanmış olması sebebiyle kararın kaldırılması isteğine ilişkin olarak; Yargılama sırasında dosyanın bilirkişi tarafından incelendiğini ve 12.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda, “59.113,32-TL VADE FARKI faturalarının kabulü mümkün görünmemektedir”, değerlendirmesi yapılmış olduğunu, bilirkişinin vade farkı faturalarını incelerken sözleşme maddelerini dikkate almadığını, eksik rapor hazırladığını, bu rapora da itiraz edildiğini, • Taraflar arasında yapılan 20.03.2018 tarihli sözleşme hükümlerine göre davalının ödeme yapmakta 75 gün gecikmesi sebebi ile davalıya 59.113,32-TL tutarında vade farkı faturası kesildiğini, davalı tarafın bu faturaları kabul edip ticari defterlerine işlediğini, • Ancak davalı tarafın vade farkı dahil faturaları, takip tarihi itibarıyla ticari defterlerinde borçlu olduğu kayıtlı olduğu için defterlerini sunmadığını, Davalı ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin 9.3 maddesi uyarınca davalı ödeme yapmakta geciktiği için ana firma ... firmasının davacıya 301.836,80-TL’lik vade farkı faturası kestiğini, ilgili maddenin \" İşbu sözleşme ve/veya mevzuat kapsamında Taraflardan herhangi birinin sorumluluğunda bulunan konulara ilişkin olarak diğer tarafın muhatap alınması halinde tüm talep ve ödemeler fer’ileriyle birlikte sorumlu olan tarafa rücu edilecektir.” şeklinde olduğunu, Dolayısıyla Yerel Mahkemenin, faturalar için vade farkı hesaplanacağına dair sözleşmede hükmün olmadığını kabul etmesinin hatalı olduğunu, sözleşme maddelerinden de görüleceği üzere vade farkı olan 59.113,32-TL’lik alacağın kabulü gerektiğini, Vade farkına ilişkin taleplerinin kabul edilmemesi sebebiyle alacak miktarının eksik hesaplandığını, yerel mahkeme kararının bu yönden de kaldırılmasını talep ettiklerini, Takip tarihi itibariyle davalının borcunun 347.767,30-TL değil 406.808,62-TL olduğunu, vade farkı tutarı olan 59.113,32-TL’nin takip tutarından mahsubunun doğru olmadığını, Yerel mahkemece, davalı tarafın kendisini avukat aracılığı ile temsil ettirmesi sebebiyle reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Yine TBK 100. maddesi hesaba alınmadan ve vade farkı düşülerek yapılan hesaplamada asıl alacak yanlış hesaplandığından düşük icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, Yukarıda açıklanan gerekçelerle, yerel mahkemece takipten sonra yapılan kısmi ödemelerin işlemiş faiz, icra vekalet ücreti, takip masrafları ve harçlardan düşülmesi gerekirken TBK 100. Md. aykırı olarak düşmenin yapılmaması ayrıca vade farkı tutarının kabul edilmemesi sebebiyle verilen hatalı red kararının kaldırılmasını talep ettiklerini, Ayrıca buna bağlı olarak hatalı miktar üzerinden düşük olarak verilen icra inkar tazminatının ve reddedilen kısım yönünden davalı lehine hükmedilen vekâlet ücreti kararının kaldırılmasını talep ettiklerini beyanla; Sunulan ve re'sen tespit edilecek nedenlerle; İstinaf yoluna başvuru taleplerinin kabulü ile davanın reddedilen kısmı yönünden yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen 20/03/2018 tarihli ürün tedarik sözleşmesi kapsamında davacı tarafından davalıya tedarik edilen cari hesaba konu faturalara konu ürünlerin davalıya teslim edilmesine rağmen davalı tarafından bakiye cari hesap alacağının ödenmediği iddiası ile alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından vade farkı faturalarının kabul edilmemesi ve alacak hesabında icra takibinden sonra ancak itirazın iptali davasından önce yapılan ödemeler için TBK'nın 100. maddesinin dikkate alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili tarafından taraflar arasındaki sözleşmenin 9.3 maddesi uyarınca davalıya düzenlenen vade farkı faturalarının alacak hesabında dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür. Vade farkı istenebilmesi için, taraflar arasında bu konuda yazılı bir sözleşme hükmü veya teamül halini almış fiili bir uygulamanın bulunması gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında akdedilen sözleşmede açıkça vade farkı talep edilebileceğine ve vade farkı oranına ilişkin hüküm bulunmadığı gibi, vade farkı ödeneceğine dair bir teamülün varlığı da kanıtlanamamıştır. Davacının düzenlemiş olduğu vade farkı faturaları da davalı tarafından davacıya iade edilmiştir. Davacı vekili tarafından vade farkı alacağı olarak dayanılan sözleşmenin 9.3 maddesindeki \"İşbu sözleşme ve/veya mevzuat kapsamında Taraflardan herhangi birinin sorumluluğunda bulunan konulara ilişkin olarak diğer tarafın muhatap alınması halinde tüm talep ve ödemeler fer’ileriyle birlikte sorumlu olan tarafa rücu edilecektir.\" şeklindeki hükmünden de taraflar arasında vade farkı ödeneceği hususunda anlaşıldığı sonucunun çıkarılması mümkün değildir ve davacı tarafından vade farkı alacağı iddiası ispatlanamamıştır. Mahkemece bu husus dikkate alınarak vade farkı faturalarının davacı alacağından mahsup edilmesi isabetli olup, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı vekili tarafından alacak hesabında icra takibinden sonra ancak itirazın iptali davasından önce yapılan ödemeler için TBK'nın 100. maddesinin dikkate alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı borçlu tarafından 08/01/2019 tarihinde başlatılan icra takibinden sonra 15/01/2019 tarihinde 50.000,00 TL, 21/01/2019 tarihinde 75.000,00 TL davacı alacaklıya ödeme yapılmıştır. Takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur. Sonuç itibariyle, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Yani, takipten sonra, ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.(HGK'nın 19.10.2011 gün ve 2011/532-640 E.K. Sayılı ilamı). Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalının icra takibinden sonra, ancak davadan önce yapmış olduğu ödemeler nazara alınarak davacının 6098 sayılı TBK'nın 100. maddesi uyarınca ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğu tartışılıp, değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar vermek gerekir.(Yargıtay 11. HD.nin 11.03.2015 tarih,2014/17299E, 2015/3353K Sayılı İlamı) Bu kapsamda öncelikle, takip tarihi itibariyle tesbit edilen alacak tutarına, takip tarihinden sonra ,takip ile birlikte temerrüdün başladığı kabul edildiğine göre, ödeme tarihine kadar işleyen faiz tutarı, icra vekalet ücreti, icra masrafları eklenmek suretiyle bulunacak toplam alacaktan,TBK.nun 100 maddesi gereği kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan düşülerek, davacının itirazın iptali davası açmakta ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğunun tespiti gerekecektir. Ancak Mahkemece TBK'nın 100. maddesi dikkate alınmaksızın davalı borçlu tarafından icra takibinden sonra itirazın iptali davasından önce yapılan ödemeler doğrudan asıl alacaktan mahsup edilmek suretiyle hüküm kurulması isabetli olmamış ve davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenle, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, davacı vekilinin diğer sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/11/2020 tarih ve 2019/147 Esas - 2020/544 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içindedeğerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 25/01/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.