T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21.Hukuk Dairesi 2021/74 Esas 2024/2 Karar
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
21.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2021/74
KARAR NO\t: 2024/2
TÜRK MİLLETİ ADINA
KARAR
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ\t: ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 20/10/2020
NUMARASI\t\t: 2013/772 Esas -2020/548 Karar Ek Karar: 27/11/2020
TEMLİK ALAN\t
VEKİLLERİ\t\t
DAVACI\t\t
DAVA\t\t: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ\t\t: 04/12/2013
KARAR TARİHİ\t : 05/01/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH\t : 16/01/2024
\tTaraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı gayri nakdi alacak yönünden davanın açılmamış sayılmasına, nakdi alacak ve dava tarihinden sonra nakde dönüşen gayri nakdi alacak yönünden davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın reddine, davalı ... hakkında açılan davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı temlik alan davacı vekili ile davalılar vekili, ayrıca ek karara karşı davalılar vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
\tDAVA
\tDavacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ... arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi, Bankacılık Hizmet Sözleşmesi ve Vadematik Üyelik Sözleşmesi imzalandığını, davalılardan ...'ün 500.000 TL ...'ün 885.800 TL limitle söz konusu sözleşmelere kefil olduklarını, ayrıca her iki davalının Vadematik Üyelik Sözleşmesi'ne 55.000 TL limitle kefaletlerinin bulunduğunu, asıl borçlu tarafından sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle kredinin kat edilerek ihtarnameler keşide edildiğini, ihtarnamelere rağmen ödeme yapılamaması üzerine asıl borçlu ... ve dava dışı ipotekli taşınmaz maliki ... hakkında Ankara 28 İcra Müdürlüğü'nün 2013/16504 E sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalı asıl borçlu ve davalı kefiller hakkında Ankara 28 İcra Müdürlüğü'nün 2013/16505 E sayılı dosyası üzerinden ayrıca başlatılan ilamsız icra takibine davalılarca haksız itiraz edildiğini ileri sürerek davalıların icra takibinde borca ve icra dairesinin yetkisine yapmış oldukları itirazların iptali ile icra takibinin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tYargılama sırasında alacaklı ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında akdedilen 25.03.2015 tarihli 'Tahsili gecikmiş alacak satış sözleşmesi” ile icra takibine konu alacaklar adı geçen Varlık Yönetim şirketine satılarak buna ilişkin noter belgesi ilk derece mahkemesine ibraz edilmiştir.
\t\t\t CEVAP
\tDava dilekçesi davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde davalılar cevap dilekçesi sunmadıkları gibi duruşmalara katılarak beyanda da bulunmamışlardır.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
\tİlk derece mahkemesince iddia, savunma, 02.12.2019 tarihli bilirkişi raporuna ve toplanan tüm delillere göre; kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle açılan davada; davaya konu kredi sözleşmelerinden doğan alacak bakımından, dosya içerisinde mevcut ipotek belgelerine göre; alacağın ipotekle teminat altına alınan kısmı 115.151,40 TL olup, davalı kefil ... yönünden ipotek limitini aşan bir alacak bulunmadığı, buna göre takip tarihine göre ipotek limitini aşan bir alacak tespit edilemediği için davacı (temlik eden banka) tarafından davalı kefil ... hakkında ilamsız icra takibi yapılamayacağı, ...’ün sorumluluğu bağlamında yapılan değerlendirmede ise; temlik eden davacı bankanın nakde dönen teminat mektuplarından dolayı yalnızca anapara alacağından davalı ...’ü sorumlu tuttuğu, davacının bu talebi doğrultusunda davalı kefil ...’den talep edilebilecek tutarın 95.535,50 TL olarak belirlendiği, davalı asıl borçlu ... bakımından yapılan değerlendirmede ise; takip tarihe göre alacak tutarının toplam 157,386,63 TL olduğu, alacağın ipotek ile teminat altına alınan kısmının 180.151,40 TL olduğu, ipotek limitini aşan bir alacak bulunmadığı anlaşılmakla, davacı (temlik eden banka) tarafından davalı asıl borçlu hakkında ilamsız icra takibi yapılamayacağı, davacı (Temlik eden) ile temlik alan ... A.Ş. arasında akdedilen 25.03.2015 tarihli sözleşme içeriğine göre; dava konusu icra takibinde deposu talep edilen gayri nakti alacaklar bakımından bir hüküm bulunmadığı, buna göre temlik sözleşmesine konu edilmeyen alacak kalemleri/talepleri bakımından davacı temlik eden banka tarafından davanın bizzat takip edilmesi gerektiği ne var ki 12.05.2015 tarihli duruşma ile bu tarihten sonraki yargılama safahatında davacı bankanın duruşmalara iştirak etmediği anlaşılmakla, dava konusu icra takibinde deposu talep edilen gayri nakti alacak yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerektiği, gerekçesiyle dava konusu icra takibinde deposu talep edilen gayri nakti alacak yönünden davanın açılmamış sayılmasına, nakdi alacak ve dava tarihinden sonra nakte dönüşen gayri nakti alacak yönünden: davalılar ... ile ... hakkında açılan davanın reddine, davalı ... hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile; davalı ...'ün Ankara 28.İcra Müdürülüğüne ait 2013/16505 Esas sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin devamına karar verilmiştir.
\tDavalılar vekilinin 17/11/2020 tarihli dilekçesi üzerine ilk derece mahkemesince HMK 305/A maddesi gereğince eksik kalan hususlarda hükmün tamamlanması gerektiği kanaatine varılmakla, hüküm kısmı aynen korunmak ve tekrar edilmek suretiyle yetinildiği belirtilerek eksik kalan vekalet ücreti yönünden hüküm tamamlanarak 27.11.2020 tarihli ek kararla yargılamada vekille temsil olunan davalılar yararına gayri nakit alacak yönünden reddolunan davada 3.400,00 TL maktu, davalılar ... ile ... lehine reddolunan davada 3.400,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir.
\tİSTİNAF SEBEPLERİ
\tDavacı temlik alan vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu ilamsız icra takibinin dava tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinden ayrı olarak başlatıldığını, takibin tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla başlatıldığı değerlendirilmediği gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinin infazen sonuçlanıp sonuçlanmadığının da araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, davanın kabulü gerekirken kısmi kabul kısmi ret ve gayri nakdi alacak yönünden davanın kaldırılmasına yer olmadığına şeklinde karar verilmesinin doğru olmadığını, ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
\tDavalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili ... ve ... hakkındaki davaların reddine karar verildiği halde Tarifeye göre nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının doğru olmadığını, yine davada reddolunan miktar üzerinden müvekkili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek açıklanan bu ve re'sen gözetilecek nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.
\tHUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
\tDava, genel kredi sözleşmesine istinaden davalı asıl borçluya kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının davalı asıl borçlu ile davalı müteselsil kefillerden tahsili istemiyle başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. Maddesi gereği iptali istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
\tDava konusu Ankara 28. İcra Müdürlüğü'nün 2013/16505 Esas sayılı icra takip dosyasında; alacaklı banka tarafından 13.11.2013 tarihinde sözleşme, ihtarname ve banka kayıtlarına dayalı olarak tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla başlatılan ilamsız icra takibinde; A) bireysel kredi kartından dolayı 1.138,13 TL asıl alacak, 1447,98 TL işlemiş faiz, 72,40 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 2.658,51 TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %30,24 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi; B) borçlu cari hesabından kaynaklanan 44.355,75 TL asıl alacak 8.875,87 TL işlemiş faiz, 443,79 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 53.675,41 TL toplam alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi; C) gayri nakdi krediden kaynaklanan 36.150,47 TL asıl alacak, 4.562,69 TL işlemiş faiz 228,13 TL BSMV %5 olmak üzere toplam 40.941,29 TL alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile; D) taksitli ticari krediden kaynaklanan 16.097,73 TL asıl alacak, 5.107,61 TL işlemiş faiz, 255,38 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 21.461,72 TL toplam alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte devamına, E) ticari kredili mevduattan doğan alacak için 1.152,38 TL asıl alacak, 346,42 TL işlemiş faiz, 17,32 TL %5 BSMV, olmak üzere toplam 1.516,12 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faizi ile %5 gider vergisi, F) ticari krediden kaynaklanan 6,19 TL asıl alacak, 4.302,91 TL işlemiş faiz, 215,15 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 4.524,25 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %30,24 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte devamına, G) ayrıca nakde dönmemiş teminat mektubundan doğan (iade edilmemiş meri teminat mektubundan doğan) 27.072,00 TL risk bedelinin ayrıca H)iade edilmemiş çeklerden doğan 29.875,00 TL'nin depo edilmesine, borçlu ...'den ipotek limiti 65.000,00 TL ve 115.151,40 TL toplamı 180.151,40 TL mahsup edildikten sonra bakiye 1.572,90 TL kredi alacağı ile takip talebinde belirtilen nakdi ve gayri nakdi kredi asıl alacaklarının borçlu ...'den 115.151,40 TL ipotek limiti düşüldükten sonra bakiye 9.625,90 TL ile takip talebinde belirtilen nakdi ve gayri nakdi kredi asıl alacaklarının tahsiline, borçlu ... yönünden ise bireysel kredi kartından kaynaklanan alacak ile gayri nakdi kredi alacağından doğan asıl alacaklar ile diğer alacakların tamamının tahsiline karar verilmesinin talep edildiği, borçlular tarafından ayrı ayrı yasal sürede ödeme emrine itiraz dilekçesinde borca yetkili icra dairesinin Yenice İcra Müdürlüğü olduğundan bahisle icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği, icra takibinin durdurulmasına karar verilmiştir.
\tDavalı-borçlular dava konusu ilamsız icra takibinde süresinde vermiş oldukları ödeme emrine itiraz dilekçelerinde icra dairesinin yetkisine itiraz ederek yerleşim yerlerinin bulunduğu Yenice İcra Dairelerinin takipte yetkili olduğunu ileri sürerek usulüne uygun yetki ilk itirazında bulunmuşlardır. İtirazın iptali davasında, yetkili icra dairesinde usulüne uygun ve geçerli bir icra takibi başlatılmış olması dava şartıdır. Davalılar vekili tarafından takipte usulüne uygun olarak icra dairesinin yetkisine de itiraz edildiğinden, mahkemece öncelikle icra dairesinin yetkisi incelenip, yetkisiz olduğu sonucuna varıldığı takdirde dava şartı gerçekleşmediğinden davanın HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekir. Somut olayda taraflar arasındaki 23.10.2007 tarihli genel kredi sözleşmesinin 86. Maddesinde işbu kredi sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda Ankara İcra dairelerinin yetkili olacağı düzenlenmiş, ayrıca kanunen yetkili icra dairelerinin de yetkili olacağı kararlaştırılmıştır. Temlik eden alacaklı banka tarafından tercih hakkı işbu sözleşmede kararlaştırılan yetki şartından yana kullanılmış, davalılar aleyhine dava konusu ilamsız icra takibi Ankara İcra Dairelerinde başlatılmıştır. Bu durumda davalı asıl borçlu ... ile davacı banka arasındaki genel kredi sözleşmesi ticari nitelikte olduğundan, işbu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalı kefiller ... ve ... yönünden de TTK'nın 7. Maddesindeki teselsül karinesi gereği, söz konusu yetki şartı bağlayıcıdır. Bu durumda dava konusu ilamsız icra takibinin başlatıldığı Ankara icra daireleri icra takibinde yetkili olduğundan davalıların icra dairesinin yetkisine itirazlarının reddi gerekmiştir.
\t1) Temlik alan davacı vekilinin istinaf sebepleri incelendiğinde;
\tA) öncelikle, gayri nakdi kredi alacağı yönünden davacı temlik alan vekilinin istinaf sebebi değerlendirildiğinde;
\tİlk derece mahkemesince ilamsız icra takibinde davalı asıl borçlu ile davalı müteselsil kefillerden talep olunan teminat mektuplarının ve çek yapraklarının depo edilmesine ilişkin gayri nakdi kredi alacağı istemi için davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
\tTemlik eden ... Bankası ile temlik alan davacı ... A.Ş. Arasında davadan sonra yargılama sırasında akdedilen 25.03.2015 tarihli alacak devir sözleşmesinde açıkça nakit alacakların işbu sözleşme ile devredildiği, 5. Bendinde 11.03.2015 tarihi itibarıyla mer'i gayri nakit kredi alacaklarını kapsamadığı, bu alacakların devredene ait olduğu belirtilmiş olduğuna göre takip talebine konu depo talebinde bulunulan gayri nakdi kredi alacakları yönünden alacaklı sıfatı dolayısıyla bu kalem alacağı talep etme hakkı davacı temlik eden bankaya aittir. Eş deyişle temlik eden bankanın dava ve takip konusu gayri nakdi kredi alacağı yönünden alacaklı ve davacı sıfatı devam etmektedir. Buna rağmen temlik eden banka davayı takip etmediğinden ilk derece mahkemesince yargılamada 12.05.2015 tarihli duruşmadan itibaren duruşmalara katılmayan davacı-alacaklı bankanın duruşmalara iştirak etmediği anlaşılmakla, dava konusu icra takibinde deposu talep edilen gayri nakti alacak yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi ve karar başlığında temlik eden bankanın da davacı olarak gösterilmesi usul ve yasaya uygundur. O halde temlik alan varlık şirketinin takip konusu gayri nakdi kredi alacağı üzerinde zaten alacaklı sıfatı bulunmadığından eldeki davada bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir.
\tDiğer taraftan, davalılar ... ve ... aleyhine açılan itirazın iptali davası yönünden ilk derece mahkemesince anılan davalıların takip ve dava konusu edilen borçları ipotekle teminat altına alınmış olup takip konusu kredi alacağı ipotek meblağının altında kaldığından davanın reddine karar verilmiştir.
\tBilindiği üzere, İİK'nın 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davaları icra takibi ile sıkı sıkıya bağlı olup bu davaların niteliği gereği öncelikle, usulünce açılmış ve geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Daha açık bir anlatımla, itirazın iptali davalarında, dava tarihi itibarıyla geçerli bir icra takibinin bulunması, 6100 sayılı HMK'nın 114/2. Maddesi anlamında İİK'dan kaynaklanan özel bir dava şartı olup HMK'nın 115/1. maddesi uyarınca davanın her aşamasında mahkemece gözetilmelidir. İtirazın iptali davasında usulüne uygun ve geçerli bir icra takibinin varlığı davanın açıldığı tarihten hüküm kesinleşinceye kadar arandığından, tamamlanabilir bir dava şartı olarak kabul edilmesi de kuşkusuz mümkün değildir. İcra ve İflas Kanunu'nun 45/1. maddesinde \"Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.\" hükmüne yer verilmiştir. Dava konusu icra takibi, davacı temlik alan ve ilk derece mahkemesince de kabul olunduğu üzere, rehinle temin edilmiş bir alacağa ilişkin olup tesis edilen ipotek limitinin davalı asıl borçlu ... yönünden 180.151,40 TL, davalı-kefil ... yönünden ise 115.151,40 TL, üst sınır ipoteği niteliğinde düzenledikleri, nitekim temlik eden alacaklı tarafından aynı alacak için aynı zamanda başlatılan 2013/16504 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu edildiği anlaşılmaktadır.
\tHükme esas alınan Dairemizce objektif, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunan bankacılık işlemleri konusunda uzman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 02.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda davalı asıl borçlu ... yönünden takip tarihinde davacı temlik alanın 157,386,63 TL hesaplanan toplam alacak miktarının, ipotek ile teminat altına alınan 180.151,40 TL altında kaldığı, davalı kefil ... yönünden ise takip tarihinde davacı temlik alanın 100.251,00 TL belirlenen toplam alacak miktarının ipotekle teminat altına alınan 115.151,40 TL'nin altında kaldığı, eş deyişle her iki davalı-borçlu bakımından ipotek limitini aşan bir alacağın bulunmadığı anlaşılmış olmakla, İİK'nın emredici nitelikteki 45. Maddesi hükmü gereği, esasen rehinle teminat altına alınmış bulunan dava ve takip konusu nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının tahsili için öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibi sonuçlanmadan, şimdiki gibi davalı asıl borçlu ... ile davalı-kefil ... aleyhine ilamsız icra takibi başlatılması anılan emredici yasa hükmüne aykırı olduğundan ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi yerindedir. Davacı vekili, her ne kadar dava ve takip konusu nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının tahsili için davalı asıl borçlu ... ile davalı kefil ... hakkında Ankara 28. İcra Müdürlüğü'nün 2013/16504 Esas sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi ile aynı zamanda eldeki dava konusu ilamsız icra takibinin tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla başlatıldığının ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile girişilen icra takibinin infaz edilip edilmediğinin mahkemece araştırılmadığını ileri sürmüştür. Dava konusu icra takibine konu alacağın davalı borçluların ipotek limitlerinin biraz üzerindeki bir rakama dayalı olduğu açıktır. \"Rehinli malın kıymetinin rehinli alacağı karşılamayacağı kuvvetle tahmin edilse dahi, alacağın rehinle karşılanamayacağı (açık kalacağı) tahmin edilen bölümü için, genel haciz yoluyla (veya iflas yoluyla) takip yapılamaz.\" (bkz. Kuru, Baki, İİK C.III, sh. 2393). O halde alacaklı tarafından, işbu dava konusu icra takibi ile aynı tarihte girişilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi sırasında, ipotekli taşınmaz satılarak paraya çevrilmiş ve fakat yapılan tahsilat borcu ödemeye yetmediği için rehin açığı belgesi düzenlenmiş olsa idi dahi, ipotek limitinin altında kalan alacağın tamamı için girişilen işbu davaya konu icra takibine geçerlilik kazandırması mümkün değildir. O halde ipotekle teminat altına alınan işbu ilamsız icra takibine konu nakdi ve gayri nakdi kredi alacağının tahsili için İİK'nın 45. Maddesindeki açık hükmü gereği \"tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla\" ibaresi eklenerek dahi ipotek tesis eden borçlular aleyhine önce ipoteğe başvurulmadan ilamsız icra takibine girişilemez. Bu durumda anılan davalılar hakkında ilk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı davacı temlik alan vekilinin istinaf sebeplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
\tDavalı-kefil ... yönünden ise itirazın iptali davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
\tDava konusu icra takibinde takip talebinde davalı-borçlu ...'den bireysel kredi kartından kaynaklanan alacak ile gayri nakdi kredi alacağından doğan asıl alacaklar ile diğer alacakların tamamının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı tarafından açılan itirazın iptali davasına konu ilamsız icra takibinde a bendinde kredi kartı sözleşmesinden doğan alacağın davalı-kefilden tahsili talep edilmiş ise de davalı asıl borçlu ...’e gönderilen Beyoğlu 27. Noterliği'nin 26.07.2023 tarihli ihtarname içeriğine göre takip konusu kredi kartı alacağının dayanağının 5437 7122 3674 5149 nolu kredi kartının ticari kredi kartı niteliğinde olmayıp aksine ...’ün şahsına verilmiş bireysel kredi kartı olduğu, ihtarnamenin de Bireysel Kredi ve Kart Operasyonları Bölümü tarafından keşide edildiği anlaşılmış olmakla, bireysel nitelikte olan bu kredi kartından kaynaklı alacağın davalı kefilin kefaletinin bulunduğu ticari kredi sözleşmesi kapsamında kalmadığı için, davalıdan tahsili talep edilemeyecektir.
\tDavalı kefil ...'ün 23.10.2007 tarihli genel kredi sözleşmesinden 145.000,00 TL, 11.11.2009 tarihli genel kredi sözleşmesinde 339.000,00 TL ve 06.2011 tarihli bila günlü genel kredi sözleşmesinde 5.000,00 TL kefalet limitiyle sorumluluğu bulunmaktadır. Temlik eden bankanın Yenice Şubesi ile davalı asıl borçlu ... arasındaki 28.11.2011 tarihinde Vadematik Üyelik Sözleşmesini davalı ... 55.000,00 kefalet limitiyle müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır. Davalı kefilden ilamsız icra takibinde yukarıda değinilen bireysel kredi kartı alacağı dışında ticari kredili mevduat hesabı, borçlu cari hesap kredisi, taksitli ticari kredi ve nakde dönüşmüş gayri nakdi kredi alacağı talep edilmiştir. Ticari kredili mevduat hesabı için temerrüt faizi oranı Merkez Bankası tarafından 3'er aylık dönemler itibarıyla tespit edilen kredi kartı azami gecikme faizi oranı 01.10.2013 tarihine kadar %31,44, 01.10.2013 tarihinden sonra %30,24 oranında, borçlu cari hesabından doğan kredi alacağı için kredi sözleşmesinin 71. Maddesine göre ise bankaca borçlu cari hesap kredileri için uygulanan en yüksek faiz oranı olarak hükme esas alınan 02.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda %27 oranının 2 katı olan %54 oranının temerrüt faizi, akdi faiz oranı ise %19 olarak belirlenmiştir. Temlik eden banka tarafından borçlu cari hesap, kredili mevduat hesabı ve taksitli ticari krediden kaynaklı alacağın tahsili için keşide olunan Yenice Noterliği'nin 11.07.2013 tarihli 01.07.2013 tarihi itibarıyla kredi hesabının kat edildiğini bildiren hesap kat ihtarı davalı asıl borçluya 02.07.2013 tarihinde davalı-kefile ise 12.07.2013 tarihinde tebliğ edilmiş, ihtarname ile verilen 7 günlük atıfet süresinin dolduğu 20.07.2013 tarihi itibarıyla davalı kefil temerrüde düşmüştür. Bilirkişi raporunda takip konusu borçlu cari hesap alacağına %19, ticari kredi alacaklarına ise %13,20 akdi faiz oranı üzerinden kat tarihinden davalı-kefilin temerrüde düştüğü tarihe kadar işletilen akdi faiz alacağı ile ana para kapitalize edilerek davalının temerrüde düştüğü tarihten takip tarihine kadar temerrüt faizi oranı %54 üzerinden işlemiş faiz alacağı hesaplanmıştır. Hükme esas alınan 02.12.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre; temlik eden davacının davalı-kefilden takip talebinde alfabetik sıralamaya göre belirtilen nakdi ve gayri nakdi kredi alacaklarından takip tarihinde; bireysel kredi kartından dolayı A bendinde belirtilen kredi kartı alacağından davalı kefilin sorumluluğunun bulunmadığı, 31.232,85 TL asıl alacak, 5.340,82 TL işlemiş faiz, 267,04 TL BSMV olmak üzere 36,840,71 TL B) borçlu cari hesap alacağı, C) bendinde belirtilen nakde dönen teminat mektuplarından dolayı gayrı nakdi krediden kaynaklanan asıl alacağı 35.365,00 TL, 16.142,49 TL asıl alacak, 4.107,37 TL işlemiş faiz, 205,37 TL BSMV olmak üzere toplam 20.455,23 TL D) taksitli ticari kredi alacağı, 1.152,38 TL asıl alacak, 283,91 TL işlemiş faiz, 14,2 TL BSMV olmak üzere 1.450,49 TL E) ticari kredili mevduat hesabı alacağı, 6,19 TL asıl alacak, 1.350,36 TL işlemiş faiz, 67,52 TL BSMV olmak üzere toplam 1.424,07 TL F) ticari kredi alacağı olmak üzere toplam 83.898,91 TL asıl alacak, 11.082,46 TL işlemiş faiz, 554,13 TL BSMV olmak üzere, 95.535,50 TL üzerinden, borçlu cari hesap alacağı, G.Nakti Krediden kaynaklanan asıl alacak, Taksitli Ticari Kredi alacak kalemlerine ilşkin olarak asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek %54 temerrüt faizi, Ticari kredili mevduat hesabı alacağı ve Ticari Kredi alacağına ilişkin olarak asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek %30,24 temerrüt faizi yürütülmesi suretiyle takibin devamına karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Ayrıca, davadan sonra nakde dönüşen çek yapraklarından doğan sorumluluk bedellerinin de davalı kefilden tahsiline karar verilmiş, bu bağlamda; 2.240,00 TL çek garanti bedelinin 24.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile,
\t4.480,00 TL çek garanti bedelinin 31.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
\t1.120,00 TL çek garanti bedelinin 18.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
\t5.600,00 TL çek garanti bedelinin 19.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
\t3.360,00 TL çek garanti bedelinin 21.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
\t7.673,00 TL teminat mektubu bedelinin 05.12.2013 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
\t16.536,00 TL teminat mektubu bedelinin 27.01.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile tahsili suretiyle icra takibinin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine hükmedilmiş olmakla, davacı temlik alan vekilinin icra takip talebindeki bu yöndeki istemi de ispatladığı ölçüde hüküm altına alınmıştır. Ne var ki davalı ... hakkında dava konusu ilamsız icra takibinde C bendinde 36.147,50 TL olarak istenilen nakde dönen teminat mektuplarından dolayı gayrı nakdi krediden kaynaklanan asıl alacağı hükme esas alınan bilirkişi raporunda 35.365,00 TL olarak belirlenip hesaplandığı halde ilk derece mahkemesince maddi hata sonucu gerek hükümde gerekse ek kararda 33.365,00 TL olarak alınmıştır. Oysa anılan davalı hakkında tüm asıl alacak kalemlerinin toplanıp belirlendiği hükmün \"toplam kısmında\" söz konusu gayri nakdi asıl alacağı 95.535,50 TL olarak belirtilmiştir. Şu halde nakde dönen teminat mektuplarından dolayı gayrı nakdi krediden kaynaklanan asıl alacak miktarı bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere 35.365,00 TL olarak alınmadığı takdirde, eş deyişle hüküm altına alındığı gibi 33.365,00 TL olarak esas alınması halinde toplam asıl alacak 95.535,50 TL olmayıp 93.535,30 TL'de kalmaktadır. Bu durumda ilk derece mahkemesince hükme esas alınan 02.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda bu kalem alacak için hesaplanan \"35.365,00 TL\" davalı ... hakkında b) bendinde kurulan 3. Fıkradaki \"G.Nakti Krediden kaynaklanan alacak için; \"33.365,00 TL\" yerine yazılarak hükmün bu kısmı bu şekilde düzeltilmiştir.
\t2) Davalılar vekilinin istinaf başvuru sebepleri; ilk derece mahkemesince davada reddolunan nakdi ve gayri nakdi kredi alacakları üzerinden belirlenen vekalet ücretlerine ilişkindir.
\t Davalılar ... ve ... reddolunan davada nispi yerine ilk derece mahkemesince 27.11.2020 tarihli ek kararla maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olmasını istinaf etmişlerdir. Yargılamada vekil ile temsil olunan davalılar yararına icra takibine konu edilen ve yargılama sonunda reddolunan gayri nakdi kredi alacağı yönünden ilk derece mahkemesince ek karar ile asıl karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri gereği ilk derece mahkemesince 27.11.2020 tarihli ek kararda yazılı şekilde 3.400,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de doğrudur. Tamamlama ek kararı vekalet ücretine ilişkin olup asıl karar tarihinde AAÜT 'ne göre takdir gereken vekalet ücretinin tamamlanması niteliğinde olup tamamlama karar tarihindeki vekalet ücreti tarifesini esas alınamaz. Zira tamamlanan husus asli karar değil feri niteliktedir. Ayrıca, yukarıdaki açıklamalar ışığında, dava ve takip konusu nakdi ve gayri nakdi kredi alacakları için teminat oluşturan ipoteklerin paraya çevrilmesi yoluna gidilmeksizin davalı asıl borçlu ... ile davalı müteselsil kefil hakkında dava konusu ilamsız icra takibine girişilerek itiraz üzerine açılan eldeki itirazın iptali davasında, dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddine ve buna bağlı olarak anılan davalılar yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/2. Maddesi ve ret sebebi ortak olduğundan 3. maddeleri uyarınca Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı 3.400,00TL tek vekalet ücretine hükmedilmesi de yerindedir.
\tBununla birlikte eldeki itirazın iptali davasında davalı ... hakkında dava konusu ilamsız icra takibinde takip talebinde sayılan alacaklardan a-) ve c-) bentlerindeki asıl alacaklar ile diğer bentlerdeki alacakların tamamının tahsili için başlatılan ilamsız icra takip toplamı 118.466,10 TL nakdi kredi alacağı üzerinden açılan davada, ilk derece mahkemesince 95.535,50 TL nakdi kredi alacağının anılan davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bu durumda nakdi kredi alacağı yönünden açılan itirazın iptali davasında reddolunan 22.930,6 TL üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 maddesi gereği belirlenen 3.439,59 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. O halde davalı ... hakkında açılan itirazın iptali davasında kısmen reddolunan söz konusu nakdi kredi alacağı üzerinden yargılamada vekili ile temsil olunan adı geçen davalı yararına ayrıca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin ilk derece mahkemesince eksik inceleme ile yazılı şekilde ek karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir.
\tİstinaf isteminin vekalet ücretine yönelik olduğu gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesinin karar tarihi itibari ile hükmedilmesi gereken tutara hükmedilmiştir
\tYukarıda açıklanan nedenlerle; davacı-temlik alan vekilinin hükme ilişkin öteki istinaf başvuru sebeplerinin esastan reddine, davalılar vekilinin ek karara karşı öteki istinaf sebeplerinin esastan reddine, davalı ... vekilinin ve davacı temlik alan vekilinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen karar ve ek karar duruşma açılmasına gerek görülmeksizin anılan davalı hakkında hükmedilmesi gereken vekalet ücreti yönünden ve davalı ... hakkında hükme esas alınan gayri nakdi kredi alacağı yönünden HMK'nın 353/1-b-2. Maddesi gereği kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden karar vermek gerekmiştir.
\tHÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\tA)1-Davacı temlik alan vekilinin hükme karşı davalılar vekilinin ek karara karşı öteki istinaf sebeplerinin ayrı ayrı esastan reddine, davacı-temlik alan vekili ile davalılar vekilinin istinaf başvurularının kısmen KABULÜNE,
\t2-Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/10/2020 tarihli ve 2013/772 Esas-2020/548 Karar sayılı ve 27/11/2020 tarihli ve 2013/772 Esas-2020/548 Karar sayılı EK Kararının vekalet ücreti ile davalı ... hakkında hüküm altına alınan gayri nakdi kredi asıl alacağı yönünden HMK'nın 353/1-b-2. Maddesi gereği KALDIRILMASINA, \t
\tB) 1-Dava konusu icra takibinde deposu talep edilen gayri nakti alacak yönünden davanın açılmamış sayılmasına,
2-Nakti alacak ve dava tarihinden sonra nakte dönüşen gayri nakti alacak yönünden:
a-Davalılar ... ile ... hakkında açılan davanın REDDİNE,
b-Davalı ... hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile; davalı ...'ün Ankara 28.İcra Müdürlüğüne ait 2013/16505 Esas sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin;
-Borçlu cari hesap alacağı için 31.232,85 TL asıl alacak, 5.340,82 TL işlemiş faiz, 267,04 TL BSMV olmak üzere 36,840,71 TL,
-G.Nakti Krediden kaynaklanan alacak için; 35.365,00 TL asıl alacak,
- Taksitli Ticari Kredi alacağı için 16.142,49 TL asıl alacak, 4.107,37 TL işlemiş faiz, 205,37 TL BSMV olmak üzere 20.455,23 TL,
-Ticari kredili mevduat hesabı alacağı için 1.152,38 TL asıl alacak, 283,91 TL işlemiş faiz, 14,2 TL BSMV olmak üzere 1.450,49 TL,
-Ticari Kredi alacağı için 6,19 TL asıl alacak, 1.350,36 TL işlemiş faiz, 67,52 TL BSMV olmak üzere 1.424,07 TL olmak üzere;
Toplam 83.898,91 TL asıl alacak, 11.082,46 TL işlemiş faiz, 554,13 TL BSMV olmak üzere, 95.535,50 TL üzerinden, borçlu cari hesap alacağı, G.Nakti Krediden kaynaklanan alacak, Taksitli Ticari Kredi alacak kalemlerine ilşkin olarak asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek %54 temerrüt faizi, Ticari kredili mevduat hesabı alacağı ve Ticari Kredi alacağına ilişkin olarak asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek %30,24 temerrüt faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına,
Dava tarihinden sonra nakte dönüşen; 1.120,00 TL çek garanti bedelinin 22.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile tahsili suretiyle,
2.240,00 TL çek garanti bedelinin 24.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile,
4.480,00 TL çek garanti bedelinin 31.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
1.120,00 TL çek garanti bedelinin 18.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
5.600,00 TL çek garanti bedelinin 19.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
3.360,00 TL çek garanti bedelinin 21.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
7.673,00 TL teminat mektubu bedelinin 05.12.2013 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile ,
16.536,00 TL teminat mektubu bedelinin 27.01.2014 tarihinden itibaren işleyecek %54 temerrüt faiz ve %5 BSMV'si ile tahsili suretiyle icra takibinin devamına
Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
Alacağın likit olduğu anlaşılmakla davacı yararına asıl alacak tutarı olan 95.535,50 TL üzerinden %20 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 9.327,30 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.130,90 TL ile tamamlama harcı 738,60 TL olmak üzere 2.869,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.457,80 TL harcın davalı ...'den tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı vekille temsil olunduğundan kabul edilen miktar üzerinden A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 16.921,73 TL vekalet ücretinin davalı ...'den tahsiline, davacı-temlik alan'a ödenmesine,
5-Gayri nakti alacak yönünden davanın reddine karar verilmiş olmakla, davalılar kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla AAÜT gereğince belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacı Banka ... ... Bankası A.Ş'den tahsiline, davalılara ödenmesine,
6-Davalılar ... ile ... kendilerini vekille temsil ettirmiş olmakla reddedilen kısım üzerinden belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin temlik alandan tahsili ile davalılara verilmesine,
\t7-Yargılamada vekil ile temsil olunan davalı ... lehine davada reddolunan nakdi kredi alacağı üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 maddesi gereği hesaplanan 3439,59 TL nispi vekalet ücretinin temlik alan davacıdan alınarak anılan davalı tarafa verilmesine,
8-Davacı-temlik alan tarafından yapılan, tebligat-müzekkere ücreti, bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 2410,00 TL yargılama giderinden haklarında davanın reddine karar verilen davalılar için yapılan yargılama giderleri düşüldükten sonra bakiye kalan 804,00 TL'den kabul ve red oranına göre hesaplanan 615,58 TL yargılama giderinin davalı ...'den dan tahsiline, davacı-Temlik alan'a verilmesine,
9-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, \t
10-HMK'nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine,\t
\tC) 1-İstinafa başvuran temlik alan davacı tarafından yatırılan 269,85 TL istinaf maktu karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde kendisine iadesine,
\t2-İstinafa başvuran davalı ... tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf maktu karar harcının kararın kesinleşmesi ve talep halinde kendisine iadesine,
\t3-İstinafa başvuran temlik alan-davacı tarafından \"temyiz başvuru harcı\" olarak yatırılan 1.330,20 TL'den istinaf başvurma harcı olarak alınması gereken 782,10 TL nin mahsubu ile fazla alınan 548,1 TL'nin kararın kesinleşmesi ve talep halinde kendisine iadesine,
\t4-İstinafa başvuran temlik alan davacı tarafından yapılan istinaf başvurma gideri 782,10 TL, ve 37,90 TL dosya gönderme ücreti olmak üzere toplam 820,00 TL istinaf giderinin kaldırma kararının niteliği gözetilerek temlik alan davacı üzerinde bırakılmasına,
\t5-İstinafa başvuran davalı ... tarafından yapılan 148,60 TL istinaf başvurma gideri olmak üzere istinaf giderinin temlik alan davacıdan alınarak anılan davalı tarafa verilmesine, varsa kullanılmayan istinaf gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
\t6-İstinaf incelemesinde duruşma açılmadığından davalı ... yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
\tDosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda uyuşmazlık konusu miktar dikkate alındığında HMK'nın 362. maddesi gereğince kesin olmak üzere, tarafların yokluğunda oy çokluğu ile karar verildi. 05/01/2024
Başkan- Üye - Üye - Zabıt Katibi
\t (KARŞI OY)
\tKARŞI OY
\tSayın heyetle görüş farklılığı dava ve takip konusu nakdi ve gayri nakdi kredi alacağı için teminat oluşturan ipoteklerin İİK'nın 45. maddesindeki emredici hüküm gereği paraya çevrilmesi yoluna müracaat edilmeksizin dava konusu olayda olduğu gibi davalı ipotek borçluları aleyhine ilamsız icra takibine girişilip açılan itirazın iptali davasında davalı ipotek borçlusu ... ile ... hakkında kurulacak hükmün niteliği ve davada reddolunan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağı üzerinden yargılamada vekil ile temsil olunan davalılar yararına hüküm altına alınacak vekalet ücretinin belirlenmesinde hangi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin hükme esas alınacağı noktalarında toplanmaktadır.
\tSomut olayda, eldeki itirazın iptali davasına konu ilamsız icra takibine esas nakdi ve gayri nakdi kredi alacağı, aleyhine icra takibine girişilen kredi asıl borçlusu ... ve davalı müteselsil kefil ... tarafından ipotekle teminat altına alındığı halde anılan davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurulmaksızın eldeki dava konusu ilamsız icra takibine girişilerek itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında ilk derece mahkemesince adı geçen davalılar hakkında davanın reddine karar verilmiş, reddolunan dava değeri üzerinden yargılamada vekil ile temsil olunan davalılar lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri gereği ek kararla maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. Bu çerçevede ilk derece mahkemesince ipotekle teminat altına dava ve takip konusu alınan nakdi ve gayri nakdi kredi alacağı için İİK'nın 45. Maddesi hükmü gereği ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidilmeden ipotek borçluları olan anılan davalılar aleyhine ilamsız icra takibine girişilerek açılan işbu itirazın iptali davasının usul ve yasaya aykırı olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki ilk derece mahkemesince bu gerekçeden hareketle davalı ... ile davalı ... hakkında sanki dava esastan reddolunmuş gibi hüküm kurulduğu gibi ayrıca anılan davalılar lehine hükümle çelişkili bir şekilde maktu vekalet ücretine de ek kararla hükmedilmiştir. Bu durumda dava ve takip konusu nakdi ve gayri nakdi kredi alacağı için ipotek tesis eden davalı asıl borçlu ... ile davalı kefil ... yönünden eldeki itirazın iptali davasında anılan borçlular aleyhine usulüne uygun ve geçerli icra takibinde bulunulmadığından HMK'nın 114/2. Maddesi gereği aynı Yasa'nın 115/2. Maddesi uyarınca itirazın iptali davasında dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin ilk derece mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile sanki dava esastan reddedilmiş gibi yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Nitekim Yargıtay Kapatılan 19. Hukuk Dairesinin 18.04.2016 tarihli ve 2016/958 Esas-6749 Karar sayılı emsal nitelikteki kararı da bu yöndedir. Bu şekilde hüküm kurulması halinde, eş deyişle özel nitelikteki dava koşulu gerçekleşmediğinden davanın usulden reddine karar verilmesi halinde, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 7/2. Maddesi gereği ön şart yokluğundan davalılar yararına şimdiki gibi ek kararda olduğu gibi maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması haklı ve doğru olacaktır. O halde davacı temlik alan ile davalılar vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 355. Maddesi gereği kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan inceleme sonunda da ayrı ayrı kabulü ile ilk derece mahkemesince davalılar ... ile ... hakkında verilen karar HMK'nın 353/1-b-2. Maddesi gereği kaldırılarak adı geçen davalılar aleyhine açılan itirazın iptali davasında anılan borçlular aleyhine usulüne uygun ve geçerli icra takibinde bulunulmadığından HMK'nın 114/2. Maddesi gereği aynı Yasa'nın 115/2. Maddesi uyarınca itirazın iptali davasında dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
\tDiğer taraftan vekalet ücretinin belirlenmesinde hangi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin esas alınması gerektiğine gelinecek olursa;
\tSayın heyet somut olayda HMK'nın 353/1-b-2. Maddesi gereği ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması halinde ilk derece mahkemesince hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre vekalet ücretinin belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir. Oysa Bölge Adliye Mahkemelerinin Yargıtay kararlarında olduğu gibi kanun yolu incelemesi sonunda kararı düzelterek onama yetkisi bulunmamaktadır. Bölge adliye mahkemelerine istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine istinaf incelemesi sonunda ilk derece mahkemesince verilen kararın eldeki dava dosyasında olduğu üzere salt hüküm altına alınmayan, daha açık bir anlatımla unutulan vekalet ücreti yönünden dahi olsa istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre belirlenmesi daha hakkaniyete uygun ve adil olacaktır. Zira, ilk derece mahkemesince verilen hüküm sadece vekalet ücreti yönünden dahi kaldırılmış olsa bile esasında istinaf incelemesi sonunda yeni bir hüküm kurulmaktadır. Nitekim Yargıtay 11. HD'nin emsal nitelikteki 23.06.2022 tarihli ve 2022/1960 Esas- 2022/5205 Karar sayılı, 10.07.2023 tarihli ve 2022/750 Esas-2023/4300 Karar sayılı, 05.07.2023 tarihli ve 2022/862 Esas, 2023/4144 Karar, 13.02.2023 tarihli ve 2022/746 Esas ve 2023/816 Karar sayılı kararları da bu yöndedir. Açıklanan bu nedenlerle istinafa başvuran davalı ... hakkında açılan ve nakdi kredi alacağı yönünden reddolunan itirazın iptali davasında yargılamada vekil ile temsil olunan adı geçen davalı yararına istinaf karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre vekalet ücretinin hesaplanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun yazılı şekildeki kararına katılmıyorum.
\t\t\t\t\tÜye -
\t\t\t\t\t
\t\t\t\t\t \t\t\t\t\t
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu hükümlerine göre UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.