T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1701
KARAR NO: 2024/11
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/10/2021
NUMARASI: 2016/275 Esas, 2021/968 Karar
BİRLEŞEN BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
2018/113 ESAS, 2018/68 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 09/01/2024
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul ili, Esenyurt ilçesi, ... ada, ... parsel nolu arsanın maliki olan müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenlenen Bakırköy ...Noterliğinin 30/09/2010 tarih ve ... yevmiye sayılı Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 6 .maddesine göre sözleşme tarihinden itibaren 8 aylık ek süre dahil 44 aylık sürenin bitiminde inşaatın bitirilerek sözleşmeyle belirlenen bağımsız bölümlerin en geç 30/05/2014 tarihinde müvekkiline tesliminin gerektiğini, ancak davalının Büyükçekmece ...Noterliğinin 25/06/2013 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile mücbir sebeplerden kaynaklı 740 gün ek süre talebinde bulunduğunu, Kadıköy ...Noterliğinin 12/07/2013 tarihli ... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesiyle talep olunan 740 günden 590 günün mücbir sebep olarak kabul ettiklerini, müvekkiline teslimi gereken bağımsız bölümlerin teslim tarihinin en geç 10/12/2015 olacağını davalıya bildirdiklerini, geçen sürede müvekkiline teslim edilecek taşınmazların-blokların inşasına hiç başlanmaması nedeniyle davacı müvekkilinin Beyoğlu ...Noterliğinin 13/03/2015 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle teslimi gereken bağımsız bölümlerin süre nihayetinde teslim edilmemesi halinde gerek sözleşmeden ve gerekse yasalardan doğan haklarını kullanacağını davalıya bildirildiğini, Büyükçekmece ...Noterliğinin 03/04/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalının çeşitli gerekçeler ileri sürerek sözleşmenin 6.maddesi gereğince 8 aylık ek süre ile mücbir sebeplerden kaynaklı 36 aylık süre olmak üzere toplam 44 ay ek sürenin kendilerine tanınması gerektiğini, bu nedenle teslim tarihinin 10/12/2015 olarak kabulünün mümkün olamayacağını iddia ettiklerini, ek süre talebinin kabul edilmediğinin Beyoğlu ...Noterliğinin 30/06/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıya tebliğ edildiğini, teslim tarihinin geçmesine rağmen müvekkiline teslimi gereken bağımsız bölümlerin teslim edilmediğini ileri sürerek taraflar arasında düzenlenen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 6.maddesi gereğince teslimde gecikilen her ay için davalının ödemekle yükümlü olduğu aylık 400.000,- USD kira kaybı tazminatından şimdilik gecikilen ilk ay için 400.000,- USD (1 USD 2.86 TL X 400.000,- USD = 1.144.000,- TL kira kaybı tazminatının temerrüt tarihi olan 10/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, ruhsat alınma sürecinin gecikmesinin müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını, inşaat çalışmalarına devam edildiği süreç içerisinde davacı arsa sahibinin sürekli yeni istek ve taleplerde bulunmaya devam ettiğini, taraflar arasında ek bir protokol yapıldığını, 04/04/2012 tarihinde inşaat çalışmalarının Esenyurt Belediyesi tarafından durdurulduğunu, 20/02/2013 tarihinde inşaat sözleşmesinin çatısının sıfırdan kurulduğunu, arsa sahibine imar edilecek olan bloklara bu protokol ile karar verildiğini, tadilat ruhsatının 04/06/2013 tarihinde onaylandığını, inşaat sözleşmesi süresinin aslında bu tarihten itibaren başlatılması gerektiğini, ruhsat onay aşamasının yaklaşık 8 ay sürdüğünü, bu sürenin de ek süre olarak imalat süresine eklenmesi gerektiğini, ruhsatın ise 13/01/2015 tarihinde tadil edildiğini, ağır kış şartlarında çalışılamayan 4 aylık sürenin de imalat süresine eklenmesi gerektiğini, sonuç olarak inşaatın başlaması ve sürdürülmesi aşamalarında davacı arsa sahibinin proje değişikliği talepleri, bölgenin uzunca bir süre imara kapatılması, sonrasında imar oranlarının sürekli değişmesi, bu değişikliklerden davacı arsa sahibinin onayı ve lehe olan değişikliklerden faydalanması için sürekli inşaat ruhsatının değiştirilmek zorunda kalınması nedeniyle en son 02/07/2014 tarihinde nihai proje ve ruhsata davacı tarafın onay verdiğini, bu tarih gözetildiğinde müvekkilinin teslim konusunda temerrüte düşmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmede kararlaştırılan aylık 400.000-USD tazminat miktarının fahiş olduğunu, müvekkilinin mahvına sebep olacak nitelikte bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında Bakırköy ... Noterliği'nin 30/09/2010 tarih ve ... yevmiye numarasında kayıtlı ''Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'' akdedildiğini, dava konusu taşınmazların müvekkili şirkete teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu ve davalı şirketin halen müvekkili şirkete teslim etmediğini, bu nedenle müvekkili şirketin kira kaybı tazminatı alacağı doğduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. maddesi gereğince 44 aylık sürenin hesap edilmesi halinde; dava konusu bağımsız bölümlerin teslim tarihinin 30/05/2014 olduğunu, işbu teslim tarihi sözleşmeye uygun şekilde 10/01/2016 tarihine kadar uzadığını, 44 aylık inşaat süresinin bitiminin 30/05/2014 olmakla birlikte, davalının müvekkilinden sürenin uzatılması talebinde bulunduğunu, işbu süre uzatım taleplerinden sözleşmeye ve mevzuata uygun olanların müvekkili şirket tarafından kabul edildiğini, sözleşme dahilinde olmayan birtakım süre uzatımların dahi müvekkilinin iyi niyeti ile verildiğini, müvekkili tarafından kabul olunan ve davalı şirket tarafından öne sürülüp mevzuata ve sözleşmeye uygun olan süre uzatımları hesap edildiğinde en son teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu, davalı müteahhit firmanın davacı şirket aleyhine keşide ettiği Büyükçekmece ... Noterliği'nin 25/06/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile; imar mevzuatında meydana gelen değişiklik sebebiyle inşaatın Esenyurt Belediyesi tarafından durdurulmasından kaynaklı 420 gün, zabıta memurlarının müdahalelerinden kaynaklı 90 gün, 2011-2012 yılında kış aylarında çalışılamayan günlerden kaynaklı toplam 50 gün, ruhsata konu projelerin yeniden çizdirilmesi ve taşeron organizasyonu için geçen zamandan kaynaklı 180 gün olmak üzere toplam 740 günün teslim tarihi olan 30/05/2014 tarihine eklenmesi talebinde bulunduğunu, işbu süre uzatım talepli ihtarnameye karşı müvekkili şirket tarafından davalı aleyhine keşide edilen, Kadıköy ... Noterliği'nin 12/07/2013 tarihli ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile 740 günlük uzatım talebinin 590 günü kabul edilerek, bu kabul doğrultusunda taşınmazların en geç 10/12/2015 tarihinde teslim edilmesi gerektiğinin davalı müteahhit firmaya bildirildiğini, müvekkili şirketin, davalı yanın kusurundan kaynaklanmayan, belediyenin mühürleme işleminden kaynaklanan 420 günü; zabıta memurları tarafından engellenmelerin inşaatı durdurma sayılmayacağına rağmen davalı yanın haksız işbu talebine dayalı 90 günü, 2011 ve 2012 kış aylarına ilişkin 50 günü kabul ettiğini, ancak yeni projelerin çizdirilmesi ve taşeron organizasyonunun sözleşmeye ve mevzuata göre süre uzatım olarak kabul edilmemesi ve tamamen davalı yanın kusurundan, iç ilişkisinden kaynaklanması sebebiyle kabulünün mümkün olmamasına rağmen, davalı yanın bu talebinin de 30 günlük kısmının müvekkili tarafından iyi niyetle kabul edildiğini, müvekkilince kabul olunan ek sürelerle birlikte dairelerin teslim tarihi 10/01/2016 olmasına rağmen, 2015 yılı Mart ayına gelinmesi ve davalının müvekkili şirkete düşen blokların inşasına hiç başlamadığını bunun üzerine; müvekkili şirketin, davalı aleyhine Beyoğlu ... Noterligi'nin 13/03/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek ek süre de dahil olmak üzere teslim süresinin yaklaştığını, süre nihayetinde teslim edilmemesi halinde uğranılan zararların tazmini için yasal yollara gidileceğini ihtaren davalıya bildirdiğini, müvekkili davacının işbu ihtarnamesi üzerine davalı yanın bu kere Büyükçekmece ... Noterliği'nin 03/04/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gerekçeleri de belirtilerek 8 aylık ek sürenin de teslim tarihine eklenmesi gerektiğini ve teslim tarihinin 10/12/2015 olamayacağını davacı şirkete bildirdiğini, işbu ihtarnameye de müvekkili tarafından keşide olunan Beyoğlu ... Noterligi'nin 30/06/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ''müvekkili davacı tarafından kabul olunan 590 günlük ek süre haricinde başka ek süre tanınmayacağı, yeniden ek süre talebinin kabul olunmayacağı\" şeklinde cevap verildiğini, dairelerin teslim tarihinin 10/01/2016 olduğunu, bu tarihte teslim gerçekleşmediğinden 11/02/2016 tarihinde muaccel hale gelen ilk ay kira kaybı tazminatına ilişkin olarak Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/275 Esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. maddesi gereğince; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik teslimde gecikilen ikinci ay olan 10/02/2016 tarihine ilişkin olarak 10/03/2016 tarihinde muaccel olan kira kaybı tazminatından başlamak üzere 08/08/2017 tarihine kadar işlemiş/muaccel hale gelmiş tüm kira kaybı tazminatları olan aylık 400.000,00-USD'den hesap olunmak üzere (ödeme günündeki TCMB tarafından uygulanan efektif döviz kuru karşılığı) toplam 7.174.193,00-USD'nin (toplam 17 ay 29 günlük kira kaybı tazminatı), her kira kaybı tazminatının muaccel olduğu günden itibaren işleyecek devlet bankalarının bu döviz cinsinden bir yıllık mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında Bakırköy ...Noterliğinin 30/09/2010 tarih ... yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaatın toplam süresinin 36 ay olduğunu, ancak yüklenici 36 ay içerisinde inşaatı tamamlayamaz ise kendisine sekiz aylık ek sürenin de verileceğinin sözleşmenin 6.maddesinde düzenlendiğini, yani sözleşme süresinin aslında 44 ay olduğunu, sözleşmenin imzası ve proje arasında arsa sahibinden kaynaklı dört aylık süre kaybı yaşandığını, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin her iki tarafa da borç yükleyen sözleşmeler olduğunu, bu çerçevede sözleşmenin yürütümü ve ifasının karşılıklı edimlerin süresinde ve sırası ile ifasına bağlı olduğunu, tarafların mutabık kalması üzerine sözleşmenin ifasına imkan veren tüm hükümlerin uygulanması için taraflar arasındaki yazışmalar ve onay süreçlerinin irdelenmesi ve bu sürelerin sözleşme süresine ilave edilmesi gerektiğini, bu sürecin tarafların 22/04/2011 tarihinde imzaladıkları tutanak ile devam ettiğini, bu tutanakta tarafların inşa edilecek hangi bloklarda hangi tarafın dairelerinin bulunduğuna karar verdiklerini, belediyeye yapılan başvrunun mevcut imar planına uygun bulunmadığı için reddedildiğini, bunun üzerine taraflarca tekrar proje ve etüd çalışmaları başlatıldığını ve nihateyinde 05/10/2011 tarihine imar planına uygun olacak şekilde tarafların mutabık kaldığını, kaybedilen bu 14 aylık sürenin inşaat süresine ekleneceğinin davacıya 13/10/2011 tarihli noter ihtarnamesi ile bildirildiğini, tarafların 30/11/2011 tarihinde yeni projeye uygun olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine ek sözleşme yaptıklarını, davacının tüm bu işlemlere itirazı olmadığını, 02/12/2011 tarihinde sözleşmenin ifasına uygun olarak inşaat ruhsatı alındığını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin işbu ruhsat tarihi ile başlaması gerektiğini, alınan inşaat ruhsatına uygun olarak tarafların yeniden bir daire paylaşım planı yaptıklarını, akabinde Esenyurt Belediyesi tarafından inşaatın 04/04/2012 tarihinde durdurulduğunu, yerel belediye ve büyükşehir belediyesi arasındaki yetki karmaşasının uzun bir süre bölgede inşaat faaliyetlerinin sürdürülmesine engel olduğunu, bu sürenin neredeyse 30 ayı bulduğunu, 23/07/2012 tarihinde davacının 200.000 m² inşaat alanı üzerinden ruhsat başvurusu yapılması konusunda müvekkiline muvafakat verdiğini, müvekkilinin yeni projelerin çizilmesi ve tamamlanması sonrasında 05/10/2012 tarihinde belediyeye başvuru yaptığını, bir ay sonra Esenyurt Belediyesinin talebi kabul etmediğini, 20/02/2013 tarihinde tarafların tekrar biraraya geldiklerini, yeniden paylaşım planlaması yaptıklarını, tamamen arsa sahiplerinin ısrarı ve talepleri üzerine 4 bloğun sil baştan tasarlanıp ruhsata bağlanarak arsa sahiplerine verilmesi, kalan 4 bloğun yükleniciye verilmesi, ticari alanların ve imalatı biten 15 çeşit geniş dairenin ise tümünün yüklenicide kalması konusunda yeni bir protokol imzaladıklarını, taraflar arasında 30/09/2010-20/02/2013 tarihleri arasındaki tüm hukuki ilişkinin yeniden revize edildiğini, yapılan tüm değişikliklerin arsa sahibinin talep ettiği dairelerin hazırlanabilmesi amacı ile yapıldığını, davacı arsa sahibinin değişiklik talepleri nedeniyle uzayan sürenin teslim süresine eklenmesi gerektiğini, avan projenin İBB tarafından onaylanmasından sonra 04/03/2013 tarihinde Esenyurt Belediyesine yeniden inşaat ruhsatı başvurusu yapıldığını, 28/03/2013 tarihinde avan projenin Esenyurt Belediyesi tarafından onaylandığını, 05/04/2013 tarihinde durdurulan inşaat için ruhsatın yeniden verilmesi amacı ile Esenyurt Belediyesine başvurulduğunu, 04/06/2013 tarihinde inşaat ruhsatı tadil edilerek ruhsatın belediye tarafından onaylandığını, esasen taraflar arasındaki sözleşme süresinin bu tarihten itibaren işlemeye başlaması gerektiğini, imar mevzuatındaki değişiklikler nedeniyle ilave inşaat alanı elde edebilmek için ruhsatın tadil edilmesi için başvuru yapıldığını, tadil ruhsatının onaylandığını, bu geçen sürenin de sözleşme süresine eklenmesi gerektiğini, 08/08/2014 tarihinde kat irtifakları kurularak arsa sahibine tapularının teslim edildiğini, şantiyenin Çalışma ve İş Kurumu tarafından mühürlendiğini, sonrasında mühürleme işleminin kaldırıldığını, bu süreçte şantiye şefinin istifa ettiğini, yeni şantiye şefi göreve başladığı için ruhsatta tadilat yapıldığını, bu aşamada davacının ihtarname göndermeye başladığını, davacının 24/03/2016 tarihinde Bakırköy 1 ATM'nin 2016/275 Esas sayılı dosyası ile bir aylık gecikme nedeniyle 400.000,00-USD kira kaybı tazminatı ödenmesi istemiyle dava açtığını, tarafların karşılıklı olarak sulh hukuk mahkemesinde tespit yaptırdıklarını, son olarak taşınmazların davacı tarafından 27/11/2017 tarihli tutanak ile teslim alındığını, davacının kendi edimini ifa etmediği için müvekkilinden edimlerini ifa etmesini bekleyemeyeceğini, sözleşmenin 11.maddesine göre arsa sahibi lehine tesis edilen teminat ipoteklerinin inşaatın belirli aşamalarında fek edileceğinin hüküm altına alındığını, B ve C bölümünün ancak Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesine 2017/161 Esas sayılı davanın açılması ile davacı tarafından fek edildiğini, 11/D ve E bölümündeki %20'lik dililmin ise halen fek edilmediğini, bu konuda ise taraflar arasında Bakırköy 2 ATM'nin 2018/68 Esas sayılı dosyası ile devam eden dava bulunduğunu, arsa sahibinin söz konusu yükümlülüklerine aykırı davranması sonucu ortaya çıkan sürenin teslim süresine eklenmesi gerektiğini, davacının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle müvekkilinin finansman sorunu yaşadığını, bankalara ve üçüncü kişilere borçlandığını, davacı lehine sözleşmenin 11/F maddesi uyarınca halen teminat altında bulunan bağımsız bölüm sayısının 49 olduğunu, bu bağımsız bölümlerin tümünün ticari alanda kaldığını, bu yerlerin maddi kıymetleri takdir edildiğinde davacının tüm taleplerinin fazlasıyla teminat altında olduğunun görüleceğini, ruhsat için yapılan başvuru ile başvurunun sonuçlanmasına ilişkin idare nezdinde geçen sürelerin sözleşmenin ifa süresine eklenmesi gerektiğini, yine kışın çalışılmayan sürelerin de teslim süresine eklenmesi gerektiğini, talep edilen gecikme tazminatının fahiş olduğunu, müvekkili şirketin ticari olarak mahvına sebep olacağını, mahkeme aksi kanaatte ise tazminat tutarının halihazırda davacının malik olduğu yerler oranında belirlenmesi gerektiğini, tapu kayıtları ile mülkiyeti 3.şahıslarda bulunan taşınmazlara yönelik tazminat talep edilemeyeceğini, bilirkişi marifetiyle kira bedeli tespiti yapılmasını talep ettiklerini, öncelikle tüm gecikme nedenlerinin değerlendirilmesi ve teslim süresinin yeniden hesaplanması, teslim anında kira kaybı tazminatı ödenmesi gerekecek ise bu tazminatın davacının sahip olduğu daire sayısının, tespit edilen fiili teslim tarihindeki sayıya oranlanmak suretiyle güncel rayiç kira tespitleri yapılarak tazminatın hesaplanması gerektiğini, asıl dava dosyasında alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hukuken mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise fahiş ve müvekkilinin ekonomik olarak mahvına sebep verecek cezai şartın tenkisine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, birden fazla bilirkişi heyetinden rapor alındığı, 16.08.2017 tarihli bilirkişi raporunda keşif tarihindeki tamamlanma oranlarının ... Blok, ... Blok, ... Blok %98, ... blok %90 olarak tespit edildiği, 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda tamamlanma oranları tespit edilmediği, tamamlanma oranı belirlenirken yapı kullanım izin belgesinin değerlendirilmediği, hükme esas alınan son bilirkişi heyetince yapılan keşif tarihinde inşai faaliyetin tamamlandığının görüldüğü, dosya kapsamında yapı kullanım izin belgesine rastlanılmadığı, yapı kullanım izin belgesinin alınması ve kat mülkiyetine geçişin eksik olduğu gözetildiğinde tüm bloklarda tamamlanma oranının %95 olacağı, davalı yüklenicinin iş bu davalardaki savunmalarında, teslime hazır olduğu tarihi 02.06.2017 olarak davacıya bildirdiğini, teslim alınmaması nedeni ile mahkeme yoluna gidildiğini, 02.06.2017-08.08.2017 arasındaki süreçten sorumlu olmadığını beyan etmişse de, bu hususta 20.12.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda ifade edildiği üzere, Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/67 D. İş dosyasına sunulan 07.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen “yapımı devam eden inşaat alanının peyzaj ve çevre düzenlemesinin tamamlanmadığı ve kullanıma hazır konumda olmadığı, ayrıca dava konusu bloklar olan ..., ..., ... ve ... blokların yukarıda detaylandırılan eksiklikler neticesinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve anahtar teslim kavramına uygun olarak teslime hazır olmadığı” yönündeki tespitler karşısında, 23.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda, Büyükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/76 D. İş dosyasına sunulan bağımsız bölümlerin geçici teslime hazır olduğu yönündeki rapor hazırlanması için yapılan 08.08.2017 tarihli keşif tarihinin teslim tarihi olarak kabul edilmesi tespiti dikkate alınarak teslim süresinin yukarıda 10.01.2016 olarak tespit edildiği için, 08.08.2017 tarihinde geç teslim yapıldığının sabit olduğu, sözleşmede tarafların iradesinin götürü tazminat değil, cezai şart kararlaştırmak yönünde olduğu, teslim süresinin 10.01.2016 olarak tespit edildiği, daha önceki bilirkişi raporlarında da isabetli olarak belirlendiği üzere asıl davada 10.02.2016 günü 400.000USD ödeme borcunun muaccel olduğu ve aynı günün mesai saati bitiminde borçlu davalının kendiliğinden temerrüde düştüğü, birleşen dava bakımından ise 10.03.2016 tarihinden yine yukarıdaki tespitler doğrultusunda 08.08.2017 tarihinde gerçekleştiği kabul edilen teslim tarihine kadar, 17 ay x 400.000USD=6.800.000USD olarak hesaplandığı, ancak sözleşmenin niteliğine göre hava koşullarının mücbir sebep sayılıp sayılmaması yönünden ise önceki raporlarda sözleşmede belirtilenler haricindeki gecikme nedenlerinin mücbir sebep olarak kabulünün arsa sahibinin onayına bırakıldığından kış şartları nedeni ile süre uzatımı verilemeyeceği tespitine yer verilmiş ise de dosyaya yansıyan delillerde davalının 2011-2012 kışında çalışılamayan günlerin süreye eklenmesi talebine olumlu cevap veren davacının, 2014-2015 yılları için talebe olumsuz cevap vermesinin hakkaniyete uygun bulunmadığı gibi teknik olarak bilirkişi raporlarında da ifade edildiği üzere, kış aylarında +5 derecenin altında beton dökümünün sağlıklı olamaması beton yoğunluğunu ve yapımı olmusuz etkiledği tespit edilmiş olması da dikkate alınarak meteorolojiden 2014-2015 kış aylarında +5 derecenin altına düşen günlerin istenerek dosyaya eklendiği, son bilirkişi heyetinin ek raporunda da belirtildiği gibi +5 derece altına düşen günlerin mücbir sebep sayılması gerektiğinden bu defa kök raporda tespit edilen 10.01.2016 tarihine 116 gün eklenerek teslim tarihinin 5.05.2016 olarak hesaplandığı, fiili teslim tarihinin 08.08.2017 tarihli keşif günü olduğu, asıl davada dava tarihi 24.03.2016 itibari gecikme cezası bulunmadığı, birleşen davada sözleşmeye göre gecikme cezası 6.000.000,00 USD dava tarihi 29.01.2018 itibari ile 6.000.000,00 USD x 3,7701 TL/USD = 22.620.600,00TL olarak hesaplandığı, ancak cezai şartın şirketin ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiği, TTK m. 22 hükmü uyarınca, tacir sıfatına sahip borçlular, ticarî işletmeleriyle ilgili bir borca bağlı olarak kararlaştırdıkları sözleşme cezasının aşırı olduğu gerekçesiyle indirilmesini talep edemezler ise de tacir sıfatını haiz borçlunun da, sözleşme cezasının, kişilik haklarına ya da ahlâka aykırılık teşkil ettiği savunmasını ileri sürmesinin mümkün olduğu, tarafların sözleşmenin içeriğini ve cezai şartın miktarını belirlemede kural olarak serbest olmakla birlikte, bu serbestiye bazı sınırlamalar getirildiği, BK madde 19/1’de sözleşmenin içeriğinin kanunun gösterdiği sınırlar içinde serbestçe belirlenebileceği ifade edilirken; BK madde 19/2 ve 20/1’de bu serbestinin sınırlarının çizildiği ve bu sınırların aşılması halinde uygulanacak yaptırımın düzenlendiği, söz konusu sınırlardan biri de sözleşme içeriğinin ahlaka aykırılığı olup, ahlaka aykırılığın varlığı halinde butlan hükümlerinin uygulanacağı, sözleşmenin ahlaka aykırılığına yol açan nedenlerden birinin de, tacirin ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandırılmış olması olduğu, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2006/10269 E 2007/3205 K no’lu kararında “…TTK’nın 24. maddesinde “Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu’nun 104. maddesinin 2. fıkrası ile 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü vardır. Ne var ki, borçlu tacir olsa bile cezai şart iktisaden mahvına mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. (YHGK 20.03.1974 gün 1053/222 sayılı kararı). …Somut olayda davalı sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ekonomik yıkımına sebep olacağını ileri sürdüğünden mahkemece bu yönler üzerinde durulup irdelenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” diyerek, borçlu tacir bile olsa kararlaştırılan cezai şartın sözleşmenin ahlaka aykırılığına neden olabilecek kadar yüksek olması halinde cezai şart miktarının tamamen veya kısmen iptal edileceğine karar verdiği, somut olay bakımından davalının geç teslimi sabit olup davacının birleşen dosya bakımından cezai şart talep etme hakkı bulunduğu, bilirkişilerin dosyadaki mevcut delillere göre şirketin 31.12.2019 dönemine ilişkin mali tabloları ve onlar üzerinden değerlendirme yaptığı ve raporda da ifade edildiği gibi cezai şartın şirketin ekonomik mahvına neden olacağı yönünde görüş bildirildiği, raporun sonuç kısmında sözleşme cezası miktarının toplam 26.787.440,00-TL, ek raporda ise 22.620.600,00 TL olarak hesaplandığı, bu meblağların, TTK m. 376 hükümleri uyarınca, davalı şirketin özvarlığının (7.198.671,49-TL) 1/3 tutarından ve sermayesinin 2/3 tutarından fazla olması nedeniyle şirketin mahvına sebep verebileceğinin açık olduğu, öte yandan sözleşme bedelinin dahi 11.324.740,00 TL olduğu dikkate alındığında ek raporla belirlenen 22.620.600,00TL'nin dahi davalının sermayesinin ve ekonomik gücününün çok üstünde bir bedel olduğu, bu durumda sözleşmedeki cezai şartın davalının özvarlığından büyük olması nedeni ile ödenmesi halinde davalının borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart alacağı miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı, bilindiği üzere TBK m. 182/f. III hükmü gereği “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” hükümde ve gerekçesinde konu hakkında başkaca bir izahat bulunmadığı, bu nedenle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun uygulana gelmekte olan ve konu hakkında ilkeleri ortaya koyan bir kararı dikkate alınarak yabancı para cinsinden cezai şartın belirlendiği ve kurt artışlarının yaşandığı da dikkate alınarak hakkaniyet ve nesafet kuralları esas alınarak cezai şartta indirim yapılarak hüküm kurulması gerektiği, öte yandan sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesinin, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabileceği, “aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur” (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınmasının mümkün olmadığı, davalının bu yöndeki savunmalarının yerinde görülmediği, ipotek fekleri ile ilgili talebin tefrik edildiği, tüm bu nedenlerle; asıl dava yönünden talep tarihi itibariyle davalının teslimde temerüdü gerçekleşmediği bu sebeple davacının cezai şart alacağı oluşmadığından reddine, birleşen dosya (Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/113 Esas) yönünden ise yukarıda anılan gerekçelerle takdiren 400.000,00 USD cezai şart alacağının tahsiline karar vermek gerektiği gerekçesiyle, Asıl davanın REDDİNE, Birleşen dosya (Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/113 Esas)yönünden davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİNE, Takdiren 400.000,00 USD cezai şart alacağının 05/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 4/a hükmü uyarınca yabancı para alacağına ilişkin devlet bankalarınca USD cinsi 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, sözleşmenin 6. maddesinde inşaat süresinin uzatılmasını gerektirecek ve teslim süresine eklenebilecek durumların tek tek (tahdidi olarak) sayıldığını, mücbir sebeplerin; sel, zelzele, harp hali, genel grev olup bunların dışındakilerin mücbir sebep olarak sayılmasının arsa sahibi davacı müvekkilinin onayına tabi olduğunun sözleşme ile kararlaştırıldığını, hava koşullarının, sözleşmede tahdidi olarak zikredilen mücbir sebeplerden biri olmadığını, kaldı ki inşaatçı olan davalı için hava koşullarının mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğini, İstanbul da inşaat yapan, faaliyet alanı inşaat olan bir basiretli tacirin hiç şüphesiz İstanbul da hangi aylarda hava koşullarının beton dökmeye müsait olacağını bilmesi gerektiğini ve bu durumu, sözleşme sürelerini tayin ve tespit ederken göz önünde bulundurması gerektiğini, göz önünde bulundurmadı ise neticesine de katlanmak zorunda olduğunu, mahkemenin, davacı müvekkilinin, 2011/2012 kış şartları nedeni ile davalıya ek süre vermiş iken 2014/2015 yılları kış ayları için süre vermemesinin hakkaniyete uygun olmayacağı yönündeki gerekçesinin de kabul edilemeyeceğini, ilk ruhsat tarihinin 02.11.2011 olduğunu, davalının 2011 yılı Ocak ve Şubat aylarında henüz ruhsatı dahi almadığını, inşaata başlamadığını, buna rağmen davacı müvekkilinin iyi niyetinin bir göstergesi olarak davalının 2011 yılı kış ayları ve 2012 yılı kış ayları için talep ettiği 50 günlük ek süreyi verdiğini, müvekkilinin bu iyi niyetinin mahkemece aleyhine değerlendirilmesinin kabul edilemeyeceğini, ayrıca müvekkilinin, yargılama öncesinde davalının süre uzatım talebini kabul ederek 590 gün ek süre verdiğini ki bu sürelerin bir kısmının bilirkişi heyetlerince dahi mücbir sebep olarak kabul edilmediğini, hal böyle iken davalının hukuken mücbir sebep olarak kabulü mümkün olmayan hava koşullarını gerekçe göstererek 2014 ve 2015 yılları kış ayları için istediği ek sürenin verilmesinin usul ve yasaya, dosyadaki bilgi ve belgelere aykırı olduğunu, mahkeme yanılgılı değerlendirme ile 116 günlük ek süre nedeni ile asıl davanın reddine karar verildiğini, davalı tarafın, ... ile anahtar teslim sureti ile teslimini taahhüt ettiği daireleri usulüne uygun yani muayene ve kontrol edilerek teslim almalarına müsaade etmediğini, böyle bir fiili teslimin gerçekleşmediğini, davalının, her ne kadar 2016 yılı Haziran ayında daireleri teslim almak üzere müvekkilini davet etmiş ise de müvekkilinin Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/67 D.İş sayılı dosyasından aldığı 07.07.2017 tarihli bilirkişi raporu ile dairelerin teslime hazır olmadığının sübuta erdiğini, davalının bu rapordaki eksikliklerin tamamlandığına yönelik Büyükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/76 D.İş nolu dosyasından tespit raporu aldırdığını ancak bu raporu tebliğ etmediğini, dairelerin kontrol ve muayene edilerek teslim alınmasına yönelik bir ihtarname de keşide etmediğini, dairelerin anahtarlarını 27.11.2017 tarihinde vekili marifetiyle, müvekkilinin vekilinin ofisinde teslim ettiğini, bu teslimin de hukuken kabul görecek fiili bir teslim anlamına gelmeyeceğini, sonuç olarak mahkemenin fiili teslim tarihi olarak 08.08.2017 tarihini kabul etmesinin eksik incelemeye ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğunu, mahkemenin davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarını incelemediğini, bu hususun bilirkişi raporlarında bilirkişilerce de beyan edildiğini, davalı tarafın bilirkişi heyetine yada sayın mahkemeye ticari defter ve kayıtları sunmadığını, sadece bazı belgeleri ibraz etmekle yetindiğini, bu nedenle gerek bilirkişi heyeti ve gerekse mahkemenin davalının gerçek ticari ve iktisadi vaziyetine muttali olamadığını, sadece davalının sunduğu belgelerle, mahkeme, bilirkişi heyetince hesaplanan tazminat miktarının ek raporda 22.620.600.-TL. olduğu, bu miktarın davalının öz varlığı olan 7.198.671,49.-TL. 'nin 1/3 tutarından, ödenmiş sermayesi olan 2.500.000.-TL. 'nin ise 2/3 tutarından fazla olması nedeni ile ödenmesi halinde davalının borca batık olacağı, buna göre dava konusu cezai şart miktarının davalının iktisaden mahvına sebep olacağı görüşüne ulaşıldığını, bilirkişi heyeti ve mahkeme davalının ticari defter ve kayıtlarını inceleyemediğinden muhasebe tekniğinde 152 kodu altında gösterilmesi gereken mamüller hesabını yani davalının satışa hazır halde bekleyen dairelerini, taşınmazlarını göremediğini, öz varlığın hesabında bu dairelerin hesaba dahil edilmediğini, mahkemen ve bilirkişi heyetinin TTK 376. Maddesi ile düzenlenen 'borca batıklık' kavramını dar yorumladıklarını, halbuki 14 Eylül 2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 376’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'de 'borca batıklık' kavramından ne anlaşılması gerektiğinin izah edildiğini, tebliğde borca batık olma kavramınin şirket aktiflerinin borçlarını karşılayamaması olarak tanımlandığını, tebliğe ve TTK 376/3' e göre “Borca batık olma” kavramının, şirket aktiflerinin yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle, değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması olduğunu, mahkemeye sundukları 25.02.2021 tarihli dilekçede davalının özvarlığının/malvarlığının tespiti için davalı adına kayıtlı taşınmazların rayiç değerlerinin tespitinin yapılmasının talep edildiğini, hatta ek olarak davalı adına tapuda kayıtlı 395 adet taşınmaz bilgilerinin, SPK lisansı gayrimenkul değerleme firmasına hesaplattırıldığını, rayiç değerlerinin de eklendiğini, buna rağmen davalının malvarlığının, maddi gücü ve kapasitesinin belirlenmesinde bunların dikkate alınmadığını, sonuçta, borca batıklık kavramı dar kapsamlı yorumlanarak eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile 395 adet taşınmaza sahip davalı firmanın 22 milyon liralık bir cezai şarta mahkum edilmesi ve bu tazminatı ödemesi halinde borca batık hale geleceği gibi bir neticeye ulaşıldığını ki bu durumun kabul edilemeyeceğini, bu yanıltıcı ve kaydi evraklarla yetinerek eksik inceleme ile karar verilmesinin hatalı olduğunu, belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, müvekkilinin taraflar arasında yapılan noter tasdikli sözleşme ile davacıya ait olan arsa üzerinde kat karşılığı inşaat yapımının üstlendiğini, sözleşmede de, arsa sahibi lehine inşaat teminat ipoteği kurulacağının kararlaştırıldığını ve yüklenici olan müvekkili şirkete ait taşınmazlar üzerine ipotek tesis edildiğini, sözleşmenin 11. maddesinde ise ipoteğin kaldırılması koşullarının belirlendiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında üzerine düşen edimlerini yerine getirdiği halde davacının ipoteğin kaldırılması koşullarına uygun hareket etmediğini ve taşınmazlar üzerindeki ipoteği kaldırmadığını, bu nedenle müvekkilinin bunlar içinde ayrıca hukuk mücadelesi vermek durumunda kaldığını, müvekkilinin ipotek fek talebi ile başlatmış olduğu süreçler sonunda mahkemece davanın kabulü ile ipoteklerin fekkine karar verildiğini ancak kararın henüz kesinleşmediğini, taraflar arasındaki sözleşmede davacı/arsa sahibi lehinde kurulan ipoteklerin hangi şekilde ve hangi sürelerde fek edileceğinin belirtildiğini, davacının ise alacağı olduğu gibi ucu açık bir iddia ile taşınmazlardaki ipotekleri, kendisine gönderilen ihtarnameye rağmen fek etmediğini, haliyle taşınmazlarda bulunan ipotek şerhlerinin, taşınmazların satışı sürecini sekteye uğrattığı gibi, ipoteklerin kaldırılmaması yüzünden müvekkilinin bir çok taşınmaz sahibinden de alacağını alamadığını ve tapu devirlerini yapamadığını, ipotek haklarının terkin edilmesi gerektiği halde terkin edilmediğinin mahkemelerin \"davanın kabulü\" yönündeki kararları ile de sabit hale geldiğini, davacının imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi yükümlülüklerine uymadığının yargı kararları ile sabit olduğunu, sonuçta TBK m.97 maddesinde \"Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.\" hükmü bulunduğunu, davacının ipotek fek yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu durumda karşılıklı edimlerin yer aldığı sözleşmede davacının edimini yerine getirmeden müvekkilinden edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini, bu bakımdan mahkemenin davayı kabul yönündeki hukuki gerekçesinin hatalı olduğunu, yüklenicinin borcunu iş sahibinden dolayı ifa edememesi halinde temerrüt gerçekleşmeyeceğini (Dirican, s. 47; Yakuppur, s. 76. ), arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de benzer biçimde iş sahibinin yüklenici inşaatı belirli seviyelere getirdiğinde bazı arsa paylarını yükleniciye devredeceği veya önceden ipotekli olarak yükleniciye devrettiği bazı kısımlar üzerindeki ipotekleri kaldıracağı kararlaştırılmış olabilir. Uygulamada bu ödemeler “avans ödemeleri” olarak ifade edilmektedir. Her ne ad altında karşımıza çıkarsa çıksın, iş sahibinin yükleniciye ara ödemelerde bulunacağını taahhüt etmesi halinde de, yüklenici, ara ödemelerden biri sözleşmede kararlaştırılan zamanda yapılmadığı takdirde, BK 81. Maddede düzenlenen ödemezlik def'ine dayanarak eseri meydana getirmeyi durdurabilir, çalışma hızını yavaşlatabilir veya eseri tamamladığı takdirde teslim etmekten kaçınabilir (Erman, İnşaat, s. 57; Kaplan, Süre Uzatımı, s. 381‐382; Ayan, s. 119). Bu görüşler doğrultusunda yüksek mahkemenin birçok farklı hukuki konuyu tartıştığı kararında, arsa sahibinin yükümlülüğüne uymaması halinde temerrüte düşürülmesi durumunda, yükümlülük yerine getirilene kadar ortaya çıkacak gecikmenin inşaat süresine ekleneceğini belirttiğini, davacının edimini ifa etmeden müvekkilinden ifa beklemesinin hukuka uygun olmadığını ve davacının edimini ifa etmemesinden kaynaklanan gecikmeden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, mahkemenin işin tesliminde gecikme olduğu yönündeki kabulünün hatalı olduğunu, idareye yapılan başvuru ile idarenin onay tarihi arasında geçen sürelerin de sözleşme süresine eklenmesi gerektiğini, zira söz konusu zaman aralığınında vuku bulan gecikmeden müvekkilinin kusuru bulunmadığını, müvekkilinin edimi (ruhsat için) idareye başvuru ile sona erdiğinden, idari merciler nezdinde başvuru - onay arasında geçecek sürelerin sözleşme süresine eklenmesi gerektiğini, iş sahibinin talebi üzerine yapılan revizyonlarda oluşan gecikmenin sözleşme süresine eklenmesi gerektiğini, Esenyurt Belediyesi tarafından inşaatın 04.04.2012 tarihinde durdurulduğunu, kamuoyunu o dönemde fazlaca meşgul ettiği üzere, yerel belediye ve Büyükşehir Belediyesi arasındaki yetki karmaşasının uzun bir süre bölgede inşaat faaliyetlerinin sürdürülmesine engel olduğunu, bu sürenin neredeyse 30 ay olduğunu, kışın çalışılamayan sürelerden kaynaklı vuku bulan gecikmeden müvekkilinin kusurlu olmadığını, inşaatın yapımını geciktiren diğer nedenlerin mahkemece incelenmediğini ve dikkate alınmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan hükmün bir ceza değil, bir tazminat olduğunu, keza sözleşmenin 6. maddesinde \"gecikilen her ay için 400.000‐USD kira kaybı tazminatı öder...\" şeklindeki düzenlemeden de bunun açık olarak anlaşıldığını, teslim edilemeyen taşınmazlara oranlı olarak, geç teslim sebebi ile kaybedilen (mahrum kalınan) kira bedelinin tazminini amaçlayan bu hükmün bir cezai şart değil, bir tazminat olduğunu, davacının kendi adına inşaa edilecek tüm taşınmazları 3. Kişilere sattığını, hatta bu 3. Kişilerden bir kısmının da davaya müdahil olmak istediklerini, mahkemenin haklı hukuki gerekçeler ile bu talepleri reddettiğini, davacının kira kaybı tazminatı isteyebilmesi için söz konusu yerde malik olması ve kira gelirini kaybetmiş olması gerektiğini, bu çerçevede somut olayda gecikme olduğu düşünülse bile, davacının taşınmazları satmış olması nedeni ile kira kaybı tazminatı talep edebilmesinin hukuken mümkün olmadığını, mahkemenin asıl davayı red gerekçesinin \"talep tarihinde temerrütün gerçekleşmemesi\" olarak belirttiğini, asıl davanın dava değerinin 400.000-USD olarak belirlendiğini, mahkemenin hüküm fıkrasında asıl dava için (hüküm 3.2. bölümü) AAÜT 13/4'e göre hüküm kurduğunu, davanın değerine göre belirlenen oran üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararın bu yönüyle de hatalı olduğunu, ayrıca birleşen dava yönünden de mahkemenin takdiri indirim gerekçesi ile vekalet ücretine hükmetmediğini, oysa zaten davanın esas yönünden reddi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Asıl ve birleşen dava; KKİS'den kaynaklı gecikme nedeniyle öngörülen cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir.Asıl ve birleşen davalarda davacı arsa sahibi, taraflar arasında KKİS imzalandığını, sözleşmede inşaatın süresinin belirlendiğini, yine sözleşmeye göre süre uzatımı verilecek hallerin düzenlendiğini, davalı yükleniciye sözleşmede öngörüldüğü şekilde süre uzatımı verildiğini, buna rağmen inşaatın uzatılmış sürede de bitirilemediğini, sözleşmenin 11. Maddesinde gecikme hali için cezai şart kararlaştırıldığını belirterek, asıl ve birleşen davalarda cezai şart bedelinin tahsilini talep etmiş, davalı yüklenici ise gecikmede kusuru olmadığını, dava dışı idareden ve davacı arsa sahibinden kaynaklanan nedenlerle gecikme olduğunu, kış aylarında çalışılmayan sürelerin inşaat süresine eklenmesi gerektiğini, ayrıca sözleşmede yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümler üzerine arsa sahibi lehine konulan ipoteklerin aşamalı olarak kaldırılacağının düzenlendiğini, sözleşmede öngörülen inşaat aşamalarına göre belirlenen ipoteğin fekkinin davacı arsa sahibi tarafından yerine getirilmediğini, bu konuda ihtar çekmelerine rağmen ipoteklerin fek edilmediğini bu nedenle davacının cezai şart talep edemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında davaya konu taşınmaz üzerinde inşaat yapılmasına dair Bakırköy ... Noterliğinde düzenlenmiş 30/09/2010 tarih ve ... yevmiye nolu gayrımenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, sözleşmenin 6. Maddesinde inşaat süresi belirlenmiştir. Sözleşmenin anılan maddesine göre inşaat süresi sözleşme tarihinden itibaren 36 ay olarak belirlenmiş, ayrıca inşaatın süresinde tamamlanamaması halinde yüklenicinin yazılı talebi üzerine 8 ay ek süre verileceği, mücbir sebeplerle çalışılamayan günlerin süreye ekleneceği düzenlenmiş, mücbir sebep sayılacak haller belirtilmiştir. Yüklenicinin basiretli bir tacir olarak eser sözleşmesi kapsamında işin süresini olağan kış şartları dahil olmak üzere belirlediğinin kabulü gerekir. Yüklenici, süre uzatımı istediği ve davacı arsa sahibi tarafından kabul edilmeyen yıllar için olağan kış şartları dışında mücbir sebep oluşturacak derecede ağır kış koşullarının gerçekleştiğini ileri sürüp ispatlamadığından 2016-2017 yılları kış aylarında çalışılmadığını belirttiği günler için ek süre talep edemeyecektir. Her ne kadar arsa sahibi davacı tarafından önceki yıllarda kış şartları nedeniyle yüklenicinin ek süre talebi kabul edilerek ek süre verilmiş ise de arsa sahibi tarafından daha önce bu sebeple ek süre verilmiş olması her defasında süre talebinin kabul edileceğine dair bir hak oluşturmaz. Davalı yüklenicinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaat yapan yüklenicinin, yaptığı işin karşılığı olan arsa payını talep hakkı, kural olarak arsa sahibine verilmesi gereken dairelerin teslimi anında doğar. Ancak taraflar yasa hükmünün aksine, arsa payının devrine ilişkin özel koşullar kararlaştırabilir. Örneğin, üzerinde inşaat yapılacak arsanın yükleniciye verilmesi öngörülen payının, peşinen devri kabul edilebileceği gibi, yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümlerin kat irtifaklı arsa paylarını, inşaatın belirli aşamalarında devri de kararlaştırılabilir (Kostakoğlu, s. 927). İnşaatın tamamlanmasından önce yükleniciye pay devri yapılması, inşaat yapımı sırasında yükleniciye gerekli olan sermayenin sağlanarak işin bir an önce bitirilmesi amacını gütmektedir. Peşinen tapuda yapılan bu pay devri bir nevi avans niteliğindedir.TBK .97. Maddesi gereğince, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.Taraflar arasında davaya konu taşınmaz üzerinde inşaat yapılmasına dair imzalanan KKİS'nde inşaatın süresinde bitirilememesi halinde yüklenicinin arsa sahibine gecikilen her ay için 400.000 USD kira kaybı tazminatı ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Asıl ve birleşen davalarda talep, anılan madde gereğince gecikilen süre için cezai şart tazminatı istemine ilişkindir.Yine sözleşmenin 11. Maddesinde inşaat teminat ipoteğinin kaldırılması hali düzenlenmiş, maddeye göre arsa sahibinin, yüklenicinin sözleşmede belirlenen hissesine tekabül eden arsa payından inşaatın belirlenen seviyelerine göre belirli oranda ipoteği fek edileceği düzenlenmiştir.Davalı yüklenici tarafından sözleşmenin anılan 11. Maddesi gereğince inşaatın tamamlanma aşamalarına göre arsa sahibinin fekki gereken ipotekleri fek etmediğinden bahisle ipoteğin fekki için 16/02/2017 tarihinde Bakırköy 3. ATM'nin 2017/161 E. Kayıtlı dava açılmış, iş bu dava 16/01/2020 tarihli 2020/28 K. Sayılı kararla istinaf konu dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir.İlk derece mahkemesince birleşen ipoteğin fekki davası 24/09/2020 tarihli 17. Celse de tefrik edilmiş ve aynı mahkemenin 2020/623 E. ına kaydedilmiştir. İlk derece mahkemesince ipoteğin fekki davasında 15/10/2020 tarihinde 2020/763. K sayılı kararı verilmiştir. Mahkemece bazı bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin dava açıldıktan sonra fekkedildiğinden bahisle konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, bazı bağımsız bölümler yönünden ise ipotekler davadan önce fekkedildiğinden davanın reddine, bazı bağımsız bölümler yönünden ise anılan bağımsız bölümlerin davadan önce davacı yüklenici tarafından 3. Kişilere satılarak devredildiği gerekçesi ile aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, dava sırasında ipotekleri fekkedildiği için konusuz kalan taşınmazlar yönünden yargılama giderlerinden davalı arsa sahibi sorumlu tutulmuştur. Söz konusu davada verilen karar davalı arsa sahibinin istinafı üzerine İstanbul BAM 15. HD'ne istinaf nicelemesi için gönderilmiş olup istinaf incelemesi henüz yapılmamıştır.İlk derece mahkemesince her ne kadar gerekçeli kararında \"Öte yandan Sözleşmenin 11. maddesi uyarınca arsa sahibinin müteahhite vereceği %95 ipotek fekini yapmaması durumunda arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği meselesi bakımından ise TBK m. 97 düzenlemesi, bir sözleşmeden doğan bütün borçlar bakımından değil, ancak birbirinin karşılığını teşkil eden edimler bakımından uygulanabilir; -aynı sözleşme içinde yer almakla beraber, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ödemezlik def’i kullanma imkânı yoktur- (M. Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, 14. bası, İstanbul 2016, N. 1095). Dolayısıyla davalının, kendi edimlerinin karşılığını teşkil etmeyen bu borcun ifa edilmediği gerekçesiyle teslim borcunun veya muaccel olmuş yan borçlarının ifasından kaçınması mümkün görülmediğinden davalının bu yöndeki ve savunmaları yerinde görülmemiş konuyla ilgili de mahkememizce dosya tefrik dilerek karar verilmiştir.\" gerekçesi ile, davalı yüklenicinin, davacı arsa sahibinin ipotek fek edimini yerine getirmediğinden bahisle gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartın istenemeyeceğine ilişkin savunması reddedilmiş ise de, davaya konu sözleşmede, taraflarca yükleniciye ait olması kararlaştırılan bağımsız bölümler, avans olarak işin başında yüklenici adına tapuya kat irtifakından tescil edilmiş olup, bu bağımsız bölümler üzerine davacı arsa sahibi lehine ipotek tesis edilmiştir. Sözleşmede inşaatın tamamlanma aşamasına göre ipoteklerin fekki düzenlenmiş, davalı yüklenici ihtara rağmen davacı arsa sahibinin sözleşmede öngörülen ipotek feklerini yerine getirmediğini, işin gecikmesine bunun neden olduğunu da savunmuş olmasına ve tefrikine karar verilen davada yüklenici ipoteğin fekkini talep etmiş olmasına göre taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesi hükmü, davalı yüklenicinin açtığı ipoteğin fekki davası hep birlikte değerlendirilerek, edim sırasına göre arsa sahibinin edimini yerine getirip getirmediği, yüklenici tarafından temerrüde düşürülüp düşürülmediği, arsa sahibinin ipoteğin fekki edimini yerine getirmemiş olmasının işin gecikmesine etkisi değerlendirilerek, davacı arsa sahibinin gecikme nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şartı talep edip edemeyeceği değerlendirilmesi gerekirken, anılan hususlar değerlendirilmeden, tefrik edilen ipoteğin fekki davasının sonucu beklenmeden, yerinde olmayan gerekçe ve değerlendirme ile davalının bu savunmasının reddedilmesi ve buna göre davacının sözleşmede öngörülen cezai şartı talep edebileceğinin kabulü hatalı olmuştur. Yargılama aşamasında sözleşmede öngörülen cezai şartın davalı şirketin ekonomik olarak mahvına neden olup olmayacağı yönünde bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporunda hesaplanan cezai şart tutarı üzerinden yapılan değerlendirmede gecikilen süre için hesaplanan cezai şartın davalının ekonomik olarak mahvına neden olacağı değerlendirilmiş, mahkemece de bilirkişi raporundaki bu değerlendirmeye göre cezai şarttan takdiri indirim uygulanmıştır. Mahkemece cezai şarttan ekonomik mahva neden olacağı gerekçesi ile indirim yapılmış ise de uygulanan indirim oranına dair somut bir dayanağa ve gerekçeye yer verilmemiştir. Bu konuda ölçüye esas olacak şekilde gerekmesi halinde aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak dayanağı ve gerekçesi belirtilerek indirim uygulanması gerekir. Mahkemece herhangi bir dayanak gösterilmeden, gerekçe belirtilmeden cezai şarttan indirim yapılması uygun olmamıştır.İstinaf dilekçesine göre de; davacı arsa sahibi, mahkemece verilen karardan sonra uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshi için davası açtığını ileri sürdüğünden, sözleşmenin feshi davasındaki talep göz önüne alındığında fesih davasının sonucunun bu davayı etkileyip etkilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekir.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/10/2021 tarih, 2016/275 Esas, 2021/968 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09/01/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.