T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/2241
KARAR NO: 2024/58
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 16/01/2020
NUMARASI: 2017/709 E. - 2020/19 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)|Fikir Ve Sanat Eseri (Tecavüzün Tesbiti İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/01/2024
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının platformunda yer alan başka tüzel kişilere ait televizyon ve radyo kanallarında yayınlanan 5846 sayılı FSEK uyarınca bağlantılı hak sahibi fonogram yapımcıları ile icracı sanatçıların üzerinde hak sahibi olduğu fonogramların izin almadan ve mali hak bedeli ödemeden doğrudan iletimi nedeniyle FSEK den kaynaklanan tecavüzün tespiti, men'i, 2016 yılı resmi tarifesi üzerinden abonelik paketlerinde yer alan TV ve radyoların iletiminden elde edilen yıllık gelirin %2'sinin ödenmesi, bu kapsamda bedelin tespiti, şimdilik 100.000-TL nin FSEK 68.madde kapsamına göre 3 katı tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin yaptığı yayının yeniden yayın olmadığını, müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davanın reddini beyan etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; \"... Davacı Meslek Birliği 01/01/2016 ile 31/12/2016 tarihleri arasındaki izinsiz kullanıma ilişkin talepte bulunmuş ve davalı şirkete ihtarname keşide etmiş ise de, platform içeriğinden çıkartılması gereken eserlerin belirtilmediği, genel olarak gönderilmiş birden çok ihtarname olduğundan ihtarnamenin usulüne uygun bir ihtarname olmadığı, davalı platformun hukuki statüsü de dikkate alınarak sorumlu tutulamayacağı, yasanın aradığı manadaki ihtarın yerleşik Yargıtay içtihatları ile dava şartı olduğu belirlendiğinden, dava açma koşullarının gerçekleşmediği kanaatine varıldığından davanın reddine\" karar verilmiştir. Davacı vekili tarafından sunulan istinaf dilekçesinde özetle; -müvekkili meslek birliğinin davalıya gönderdiği ihtarname ile içerikten çıkarması gereken tüm fonogramalara ilişkin bilgilerin yer aldığı cd'yi tebliğ ettiğini, buna rağmen içerikten çıkarılması gereken fonogramlara ilişkin olarak gönderilen ihtarnamenin yok sayılmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Sayın Başkanlığı’nın ihtar gönderilmesini gerekli ve yeterli gördüğü tarihlerde davalı ... aleyhinde İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 201//234 E. sayılı dosyası ile açmış oldukları müdahalenin men’i davasında davanın kabulüne ve davalının müvekkili meslek birliğinin repertuvarında yer alan fonogramların yeniden iletiminin önlenmesine karar verildiğini ve söz konusu hükmün Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Sayın Başkanlığı tarafından onandığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Sayın Başkanlığı’nın içtihadını değiştirmesine müteakip yeniden iletim yapan davalı ...’a müvekkili meslek birliği tarafından yeni bir ihtar gönderildiğini ve söz konusu ihtarnameye müvekkili meslek birliğinden izin almaksızın yeniden iletimi yapılmaması gereken repertuvar bilgilerini içeren CD de eklendiğini ve söz konusu CD’de bilgilerine yer verilen fonogramların yeniden iletiminin yapılmaması ihtar edildiğini, ihtarnameye yeniden iletimi gerçekleştirilmemesi gereken fonogramların tek tek yazılamadığını, yazılmasının da mümkün olmadığını, müvekkili meslek birliğinin repertuvarında 650.000 adet civarında fonogram bulunduğunu ve bu fonogramların hiçbirinin müvekkili meslek birliğinden izin alınmaksızın yeniden iletimi yapılamayacağını, -tecavüzün men’i kararı verilmesini talep etmek için tecavüzün gerçekleşmesi şartı aranmadığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Sayın Başkanlığı’nın 2016 yılında tecavüzün ref’i davasında verdiği kararın müdahalenin men’i davaları için uygulanmasının doğru olmadığını, davalı, hak sahibi meslek birliğinin repertuarının yeniden iletimini gerçekleştirmemiş olsa dahi bu davanın açılmasının mümkün olduğunu, davalı kablo platformunun müvekkilu meslek birliğinin repertuvarında yer alan fonogramların yeniden iletim'ini gerçekleştirebilmek için müvekkili meslek birliğinden izin almak zorunda olduğunu, davalı hakkında İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2010/134 E. Sayılı dosyası ile açılan tecavüzün ref’i ve müdahalenin men’i davasında; Yerel Mahkeme davalı ...’a gönderilen ihtarnamede verilen süreyi yeterli görmeyerek ihtarnamenin gerekli koşulları sağlamadığı sonucuna varıldığını ve davalı hakkındaki FSEK’in 68/1’inci maddesi 3 kat bedel ödenmesi talebinin red edildiğini, tecavüzün ref’i ve müdahalenin men’i taleplerinin ise kabul edildiğini, kararın onandığını, -dava şartları HMK’nın 114’üncü maddesinde sayılmış olduğunu, dava açılmadan önce davalıya “ihtarname gönderilmesi” ve “ihtarname içeriğinde ihlal oluşturan eser ve fonogramların belirtilmesi”nin dava şartları arasında sayılmadığını, yayınlara müdahale etme, içeriği belirleme, yayınları kısaltma ve değiştirme gibi bir pozisyonu bulunmayan davalı platforma, içerikten çıkarması için fonogram listesinin gönderilmesinin dava şartı olarak öngörülmesinin açık bir çelişki olduğunu, bir kuruluşun yeniden iletim yaptığından bahsedilebilmesi için; radyo ve/veya televizyon kuruluşunun yayınlarının eş zamanlı, tamamen ve değiştirilmeksizin iletilmesi gerektiğini, davalının eyleminin “yeniden iletim” niteliği taşıdığını, -\"Yeniden iletim” fiilini davalının bizzat gerçekleştirdiğini, bu davadaki taleplerinin, davalının yayın kuruluşlarının yayınlarının iletiminin sağlanmasını kolaylaştırmak, bu fiillere iştirak etmek veya yardımda bulunmak gibi faaliyetlerine dayanmadığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Sayın Başkanlığının, 2012-2016 yılları arasında “yeniden iletim” eylemi gerçekleştiren platform işletmecileri hakkında açılan tecavüzün ref’i davalarında sadece ihtarname gönderilmesinin gerekli olduğu yönünde kararlar verdiğini, sözkonusu içtihatlarında, repertuar bildiriminin yapılmadığını, ihtarnamelerin de yeterli görüldüğünü, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Sayın Başkanlığı’nın, 2010/10171 E., 2012/14474 K. sayılı 27.09.2012 tarihli kararında; hak sahibi meslek birliğinin platform işletmecisine ihtarname göndermiş olmasını ve gönderilen ihtarnamenin davalının kabulünde olmasını yeterli kabul ettiğini ve ihtarname içeriğine ilişkin ayrıntılara yer vermediğini, -Yerel Mahkeme’nin, hukuki statüsünü dahi tam olarak belirleyemediği davalı hakkında, servis ve bilgi içerik sağlayıcıları için savcılık makamı tarafından verilebilecek ek-4’üncü maddedeki ceza koruma tedbirine ilişkin usul ve esasların tecavüzün ref’i davasında uygulanmasını “dava şartı” olarak aramasının büyük bir çelişki olduğunu, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun EK-4’üncü maddesinin, internet ortamındaki iletimler için düzenlenmiş olduğunu, -FSEK’İn 68/1’inci maddesi uyarınca açılacak hukuk davalarında, davalının kusurlu olması şartı aranmadığını, FSEK’in 68/1’inci maddesi uyarınca bedel talebinde bulunabilmek için yeniden iletim yapan kuruluşlara önceden ihtarname gönderilmesinin ve bu ihtarnamede ihlal oluşturacak fonogramların tek tek belirtilmesinin zorunlu kılınmasının FSEK hükümlerine aykırı olduğunu, ihtarnamenin, kusur şartı aranan davalarda, davalının kusurunu ispatlamak için gönderileceğini, fonogram yapımcılarının “yeniden iletim” hakkının umuma iletim mali hakkının kapsamında yer alan mali haklardan biri olduğunu, diğer mali haklardan herhangi bir farkı bulunmadığını, diğer mali hakların ihlali, örneğin “yayın hakkı”nın ihlali halinde ihtarname şartı öngörülmemişken “yeniden iletim” mali hakkı için böyle bir şart öngörülmesi FSEK düzenlemesine aykırı olduğunu, yeniden iletim yapan kuruluşları diğer kullanıcılardan daha avantajlı hale getirdiğini, kararın bu nedenlerle kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, davacı meslek birliği üyesi fonogram yapımcıların fonogramlarındaki eserlerden bir kısmının izinsiz yayınlanması suretiyle gerçekleştirilen tecavüzle, oluşması muhtemel tecavüzün önlenmesine ve 5846 sayılı FSEK 68. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesine ilişkindir. Davacı tarafça, FSEK’in 66 ve 68/1’inci maddeleri uyarınca tecavüzün ref’ine, FSEK’in 69’uncu maddesi uyarınca müdahalenin men’ine karar verilmesi talep edilmiştir.
İstinaf sebeplerine dair uyuşmazlık incelendiğinde, davalının faaliyetinin niteliğinin ne olduğu, yeniden iletim mi yapan mı, alt yapı sağlayıcısı mı olup olmadığı, ihtarnamenin gönderilmesinin gerekip gerekmediği, ihtar içeriğinin bulunmasının gerekip gerekmediği, davalıya ait yayın sisteminde yer alan yayın kuruluşlarının yayınlarındaki müzik, fonogram gibi kullanımları nedeniyle davalının sorumluluğunun olup olmadığı, davacının bedel talep hakkının bulunup bulunmadığı, varsa dava konusu edilen eylemler nedeniyle davacının talep edebileceği bedelin ne olduğu hususlarında toplanmaktadır.Öncelikle davalı şirketin iletim faaliyetinin hukuki niteliği irdelenmelidir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 25. maddesine göre, bir eserin aslını ya da çoğaltılmış nüshalarını, radyo televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Davalının eyleminin kapsamı bakımından eylemin 25. maddede düzenlenen umuma iletim hakkının kapsamında olup olmadığı konusunda Kanunda boşluk vardır. 93/83 sayılı uydu ve kablolu iletim direktifine göre kablo ile yeniden iletim, televizyon ya da radyo yayınlarının değişiklik ya da kesintiye uğratılmaksızın \"kablo ile yeniden iletimi\" dir. Aynı direktifin 8. maddesi gereğince de \"yeniden iletim\" nedeniyle kablo operatörleri ve eser sahipleri arasında toplu ya da bireysel sözleşme ile telif bedeli ödenmesi gerekmektedir. 5846 sayılı yasa bakımından kablolu iletim ise, yasanın 25. maddesinde düzenlenmektedir. Iki madde birlikte değerlendirildiğinde, “kablo ile iletim” hakkı 25. maddede “umuma iletim” kavramı altında düzenlenmektedir. Kısaca FSEK kapsamına göre, eser sahipleri bakımından “kablo ile iletim”, “umuma iletim” mali hakkının içerisinde olduğu sonucuna ulaşılabilir. Öyle ise, eser sahiplerinin eserlerinin kablolu yayın yoluyla televizyon yayınlarında kullanılması durumunda FSEK 25. madde gereğince kablo operatörünün, eser sahiplerinden ya da ilgili meslek birliğinden izin alması gerekmektedir.5846 sayılı kanunun 43. maddesi de eser icra ve fonogramların yayınlanması ve iletilmesi durumunda uydu ve kablolu yayın kuruluşları ile yayın ve iletim yapacak kuruluşların eserlerle ilgili olan meslek birlikleri ile sözleşme yapmalarını ve yayın ve iletimlere ilişkin ödemeleri meslek birliklerine yapmaları amirdir. Somut olayda böyle bir izin bulunmadığı, buna karşılık MÜYAP meslek birliği üyelerinin eserlerinin davalı tarafından iletildiği açıktır. Öyle ise davalının eylemi FSEK 25/2 madde gereğince bir mali hak ihlalidir. İhtar bu tür davalarda ön koşul olduğundan, davalıya gerekli ihtarın yapıldığı ancak ihtar içeriği olarak Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 17.03.2016 tarih ve 2015/5698 esas-2016/2986 karar sayılı ilamı ile \" ..Dairemizin 27.09.2012 tarih 2012/10171 esas 2012/14474 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere davalı şirketin doğrudan yayın kuruluşu olmayıp 5846 sayılı FSEK'nın 25/2. maddesi kapsamında \"eser sahibinin eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarını diğer biçimlerde umuma ileten\" kuruluş niteliğinde olduğu, aynı ilamda davalı kuruluşun bu niteliği itibariyle hak sahiplerinin eser veya bağlantılı haklarının ihlali halinde bu ihlalin giderilmesi için haberdar edilmesi amacıyla kendisine ihtar yapılması gerektiği hususunun belirtildiği, davalı taraf ancak kendisine yapılan ihtara rağmen ihlale konu yayının içerikten çıkarılmaması halinde 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca sorumlu tutulabileceği davacı Meslek Birlikleri tarafından davalı kuruluşa gönderilen ihtarnamede belirli bir üye ya da üyelere ilişkin eser ve eser adları açıklanmaksızın, genel olarak meslek birliği ile 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca sözleşme yapılması gerektiği belirtildiği,, bunun hukuki ve cezai sonuçları ihtar edilmediği, 5846 sayılı FSEK'nın Ek 4/son maddesinde \"Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/ veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır\" hükmünün düzenlendiği, anılan hükümde de ifade edildiği üzere, keşide edilecek olan ihtarnamede içerikten çıkarılacak olan ihlale konu eserler veya bağlantılı hak konularının neler olduğu belirtilmesi gerektiği, bu bakımdan, kablo ile iletim yapan davalı şirkete gönderilecek olan ihtarnamede de bu şirket ile anlaşma yapan TV yayın kuruluşları tarafından gerçekleştirilecek yayınlar içerisinde mevcut ve hak ihlali oluşturduğu ileri sürülen sinema eserlerinin hangileri olduğunun belirtilmesi gerektiği, aksi takdirde, davalı yayın kuruluşunun yukarıda ifade edilen hukuki statüsü itibariyle önceden hangi eserlerinin ihlal oluşturduğunu bilmesi, bilebilmesi ve içerikten çıkarılmasını sağlaması mümkün bulunmadığı o halde mahkemece, davacı meslek birlikleri tarafından usule uygun ihtarname keşide edilmediğinden dava açma koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği....\" belirtildiğinden, 5846 sayılı FSEK'nın Ek 4/son maddesi gereği davacı meslek birlikleri tarafından davalı yayın kuruluşuna usule uygun ihtarname keşide edilmediği sonuç olarak hukuki statüsü itibariyle önceden hangi eserlerinin ihlal oluşturduğunu bilmesi, bilebilmesi ve içerikten çıkarılmasını sağlaması mümkün bulunmayan davalı yönünden Mahkemece verilmiş kararın yerinde olduğu anlaşılmakla, İstinaf edenin sıfatına, istinafın kapsam ve nedenine, dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına, hükme esas alınan bilirkişi raporunun olaya, oluşa ve Yargıtay uygulamalarına uygun denetlenebilir gerekçeler içermesine, bu raporun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin bu yöndeki istinaf taleplerinin HMK 353/1-b/1 maddesi gereğince esas yönünden reddine oy çokluğu ile hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Usûl ve yasaya uygun İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 16/01/2020 tarih ve 2017/709 E. 2020/19 K. sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL maktu istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 373,20-TL harcın davacıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 3-Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-İncelemenin duruşmasız olarak yapılması sebebiyle taraflar yararına vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın karar kesinleştiğinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/07/2017 tarih ve 7035 Sayılı Kanunun 31. maddesiyle değişik 6100 Sayılı HMK'nın 361/1. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz başvurusunda bulunma yolu açık olmak üzere, oy çokluğu ile karar verildi. 11/01/2024
Muhalefet Şerhi: Davalı ...'nin uydu platform işletmecisi olduğu, davacı meslek birliği tarafından davalının MÜYAP repertuvarındaki fonogramları, FSEK 25. madde hükmüne aykırı olarak yeniden ilettiğinin ileri sürülerek tecavüzün meni ve FSEK 68. Madde gereğince üç kat tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince davalıya usulüne uygun ihtarname gönderilmediği, dava açma koşullarının gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmişse de; davacı tarafça davadan önce İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/123 D.İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığı, tespit raporunun davalıya tebliğ edildiği, davadan önce davalıya ihtarname gönderilerek ihtarname ekinde CD içerisinde davacı meslek birliğinin, üyelerinin yetki belgeleri ile hak sahibi olduğunu ileri sürdüğü repertuvarın davalıya tebliğ edilerek repertuvardaki fonogramların yeniden iletilmemesinin talep edildiği anlaşılmakla, repertuvarın kapsamlı oluşu dikkate alınarak CD içerisinde gönderilmesinin FSEK Ek-4/3 maddesindeki ihtar koşulunu yerine getirdiği, ayrıca ihtarname içeriğinde repertuvardaki fonogramların tek tek sayılmamasının sonuca etkili olmadığı, mahkemece ihtar koşulunun gerçekleştiğinin kabulü ile davanın esasına girilerek, yargılamaya devam edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinin yerinde olmadığı, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü görüşünde bulunduğumdan, sayın heyet çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.