T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1552
KARAR NO: 2024/31
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/05/2023
NUMARASI: 2021/323 Esas, 2023/483 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 16/01/2024
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında davalının yapımını üstlendiği bir kısım konutların ince işlerinin yapımına ilişkin 04/08/2014 tarihli sözleşme imzalandığını, davacının gerek sözleşmede yazılı olan işlerin ve gerekse sözleşme dışı işlerin tamamını yapıp teslim ettiğini, sözleşmede davacının işin teslim tarihi 25/12/2014 olarak yazılı ise de davalı taraftan kaynaklı gecikmeler yaşandığını, davalının teknik şartnameye aykırı talepleri yüzünden bazı işlerin müvekkili şirkete iki kere yaptırılmak zorunda bırakıldığını, davalının talebi doğrultusunda satış ofisi de yapılmak zorunda kalındığından işlerin bu sebeple de öngörülenden daha uzun bir süre aldığını, ayrıca inşaatın bir kısmının daha önce farklı bir firma tarafından yapıldığını ancak eksik bırakıldığını, davalı bunun getirdiği sıkıntıları da aşamadığı için işlerin uzadığını, bütün bunlara rağmen müvekkilinin işlerin tamamını tamamlayıp fiilen 30/08/2015 tarihinde kayden de 30/09/2016 tarihinde davalıya teslim ettiğini, yapılan işlerin davalının da kabulünde olduğunu, davalının tüm hak edişleri onayladığını, ancak haksız yere teslim almadığını, yine davalı sadece sözleşme kapsamında yapılan işlerden teminat kesmeliyken haksız yere sözleşme dışı işlerin hakedişlerinden de teminat kesintisi yaptığını, teminatın iadesi şartlarının oluştuğunu, ancak davalının kesin hesabın yapılmasına da yanaşmadığını, müvekkilinin 8.247,08 TL hak edişlerden bakiye alacağı, 339.553,64 TL haksız teminat kesintisi alacağı ve 30.256,59 TL ... Blok satış ofisi iş bedeli olmak üzere toplam 378.057,31 TL alacağı olduğunu, müvekkilinin bu alacağının tahsili amacıyla başlatmış olduğu icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının sözleşmeye aykırı olarak eksik ve ayıplı işler yapması ve bu nedenle geçici-kesin kabullerin yapılmamasından dolayı davacı tarafça bahsedilen bedelin teminat olarak tutulduğunu, tüm imalatın en geç 25/12/2014 tarihinde tamamlanması gerekirken davacının da kendi isteğiyle yüklendiği ek işler göz önüne alınarak işin süresinin 30/08/2015 tarihine kadar uzatıldığını, davacının bu süresinin sonunda işlerini tamamlayamadığını, davacıya gönderilen yazı ile hem bir çok eksik imalatın bulunduğunun hem de kabul edilemez imalatların bulunduğunun bildirildiğini ve eksiklerin tamamlanması ve hataların düzeltilmesi istenmişse de, davacının herhangi bir tamamlama ve düzeltme yapmadığını, teminat ödeme zamanının Mart 2017 olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının kesin hakediş tutarı 4.846.906,07 TL’den bilirkişi ek raporunda tespit edilen nefaset tutarı dikkate alınarak 145.450,44 TL’nin indirilmesi ile kalan miktara %18 KDV eklenerek genel toplam 5.568.957,64 TL’lik alacağından davalının yaptığı 5.271.112,64 TL’lik ödemenin düşürülmesi sonucu davacının davalıdan 297.845,00 TL alacağı bulunduğu, davacının icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 297.845,00 TL asıl alacak yönünden iptaline, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Yerel mahkeme kararına karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuş, Dairemizin 22.03.2021 tarih 2018/1672 esas ve 2021/600 karar sayılı kararı ile, mahkemece, kök ve ek rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi, nefaset oranının denetime elverişli olacak şekilde belirlenmesi ve davacı vekilinin kök ve ek rapora yönelik diğer somut itirazlarının da değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden yeni bir ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında yerel mahkemece, davacı taraf toplam iş bedeli olarak 5.649.169,93 TL alacak üzerinden davalının yaptığı işlerin bedeli olan 5.271.112,64 TL'nin mahsubu ile 378.057,29 TL olarak talep ettiği alacak için teknik bilirkişi raporlarında BAM kararı kapsamında değerlendirilen nesafet kesintileri tutarının % 3 stopajı dışında kalan % 15 KDV tutarı ilave edildiğinde 222.490,19 TL düşürülmek suretiyle davacının davalıdan 155.567,10 TL alacağı kaldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 155.567,10 TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin 155.567,10 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yıllık %10,50 ve değişen oranlarda avans faizi de yürütülmek sureti ile devamına, fazla istemin reddine, alacak miktarı yargılama sonucunda belirlendiğinden yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; iki farklı bilirkişi heyetinin raporları arasında çelişki bulunmasına rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporuna neden üstünlük tanındığının mahkemece açıklanmadığını, mahkeme kararında bilirkişi raporların özetinin bulunduğu ancak hukuki nitelendirmenin ve delil değerlendirilmesinin yapılmadığını, mahkemece davanın 155.567,10 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verildiğini, asıl alacak taleplerinin 378.057,31.-TL olduğu dikkate alındığında, iptal olunan miktar üzerinde hataya düşüldüğünü, 03.09.2022 tarihli resmi gazetede yayınlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/3 maddesi uyarınca; ''Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez..' hükmü bulunduğunu, ancak mahkemece verilen kararda ise davalı yan lehine hükmedilen vekalet ücretinin 40.208,53 TL iken davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin ise 24.335,07 TL olduğunu, davalı yan lehine davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinden daha fazla vekalet ücreti hükmedilmesinin hatalı olduğunu, İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesinin kaldırma kararı uyarınca 3. Ek bilirkişi raporu ve 31.08.2023 tarihli bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğunu, bu çelişki giderilmeden hüküm kurulduğunu, İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi’nin 22/03/2021 tarih ve 2018/1672 E., 2021/600 K. sayılı kaldırma kararından sonra, mahkemece dosyaya ilk alınan kök ve ek rapor arasındaki çelişkiler de giderilmek üzere 2. Ek ve 3. Ek rapor alınması amacıyla bilirkişilere tevdi edildiğini ancak 2. Ek rapor ve 3. Ek rapor da İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi’nin kaldırma kararında belirtilen hususları ve bilirkişi raporları arasında giderilmesi gereken çelişki ve diğer hususları kapsamadığını, 31.08.2022 tarihli yeni bilirkişi heyeti raporunda çelişkilerin bulunduğunu, hakediş raporlarında ve faturalarda %3 spotajı davacı alacağı bedel üzerinden düştükten sonra davalı tarafa faturaları gönderildiğini, kesintiye ilişkin açıklamalar fatura ve hakediş raporları üzerinde bulunduğunu, davalı taraf kesintileri vergi dairesine yatırdığını ve davacı da bu kesintileri yasa gereği vergi dairesinden aldığını, BAM kaldırma kararında %3 spotaj yönünden bir kaldırma sebebi yapmadığını, bu husus bilirkişi raporlarının hesaplamalarında farklılık gösterdiğini, bu sebeple bilirkişi heyet raporları arasında çelişkilerin bulunduğunu, ilk ve ikinci bilirkişi heyeti raporları arasında çelişme bulunduğunu, tanıklar dinlenilmemesi ve diğer deliller toplanmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Taraflar arasında 04.08.2014 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Taraflar arasında imzalanan 04.08.2014 tarihli sözleşmenin 1. Maddesinde, projeye uygun olarak ..., ..., ..., ..., ..., ... Bloklar ve ... Blok ince yapı işlerinin montajı ve imalatlarının yapılması; 2. maddesinde işin anahtar teslimi sabit birim fiyatlı yapılması; 6. maddesinde iş artışlarının sözleşme birim fiyatları ile yapılacağı, malzeme zammı, toplu sözleşme, nakliye artışı v.s neden ve nam altında taşeron tarafından birin fiyat artışı talep edilemeyeceği, kâr mahrumiyeti veya zarar, ziyan talebinde bulunamayacağı, projedeki artış veya eksilmeye göre toplam bedelin ekteki birim fiyatlar ile yeniden hesap edileceği; 7. Maddesinde işin en geç 06.08.2014 tarihinde başlayıp en geç 25.12.2014 tarihinde tamamlanacağı, ancak müteahhit iş programında sözleşmenin imzalanmasından işin tamamlanmasına kadar geçen süre zarfında değişik talimatı vermesi halinde bu talimata uyularak, istenilen miktar ve vasıfta işçi ve malzeme en kısa süre içinde işyerine temin edileceği kararlaştırılmıştır. Mahkemece bilirkişi heyetinden 25.08.2017 tarihli kök rapor alınmış olup, bilirkişi raporunda, kesin hakediş bedeli 4.864,906,07 TL, nefaset bedeli (%3) 145.9453,18 TL düşülerek 4.715.958,89 TL bakiye alacak kaldığı, KDV eklendiğinde alacağın 5.568.371,49 TL olduğu, ödeme miktarı olan 5.271.112,64 TL düşüldüğünde davacı alacağının 297.258,85 olduğu belirtilmiş; aynı heyetten alınan 19.02.2018 tarihli ek raporda ise, kesin hakediş bedeli 4.868,906,07 TL, nefaset bedeli 145.450,44 TL düşülerek 4.719.455,63 TL bakiye alacak kaldığı, KDV eklendiğinde alacağın 5.568.957,64 TL olduğu, ödeme miktarı olan 5.271.112,64 TL düşüldüğünde davacı alacağının 297.845,00 olduğu, mantolama işi için %8, alçı sıva işlerinde %12 nefaset bedeli hesaplanarak nefaset bedeli 145.450,44 TL bulunduğu, spotaj bedeli olan 91.419,21 TL düşüldüğünde davacı alacağının 206.425,77 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, Dairemizin kaldırma kararı üzerine aynı bilirkişi heyetinden alınan 13.09.2021 tarihli raporda, kesin hakediş bedeli 4.868,906,07 TL, nefaset bedeli 145.450,44 TL düşülerek 4.719.455,63 TL bakiye alacak kaldığı, KDV eklendiğinde alacağın 5.568.957,64 TL olduğu, ödeme miktarı olan 5.271.112,64 TL düşüldüğünde davacı alacağının 297.845,00 olduğu ve davacı tarafından tahsil edilen 91.419,23 TL spotaj bedeli düşüldüğünde davacının bakiye alacağı 206.425,77 TL olduğu bildirilmiştir. Davalı vekili Av.... 19.02.2018 tarihli bilirkişi ek raporu kendilerine tebliğ edilmesi üzerine sunduğu 28.02.2018 tarihli beyan dilekçesi ile, ek raporda belirtildiği üzere bu rakam da düşülerek 206.425,00 TL üzerinden davanın kabulüne, karar verilmesini, fazla kısmın reddedilmesini, bu nedenle de icra inkar tazminat talebinin de reddi ile reddedilen miktar bakımından yargılama masrafı ile vekaletname ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir. Buna göre, davalı vekilinin beyanlarından davanın 206.425,00 TL üzerinden kabul edilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamına göre, mahkemece ilk heyetten alınan kök ve iki ayrı ek rapor göz önüne alındığında davacı alacağının belirlendiği, davalı vekili tarafından davanın 206.425,00 TL üzerinden kabul beyanı bulunduğu anlaşılmakla, mahkemece davalı vekilinin kabul beyanına itibar edilerek, dosya kapsamına uygun kök ve ek raporlar doğrultusunda karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile 206.425,00 TL yönünden icra takibine yapılan itirazın iptali, bu miktar üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, alacak yargılama ile belirlendiğinden icra inkar tazminat taleplerinin reddine, dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/05/2023 tarih ve 2021/323 Esas, 2023/483 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 206.425,00 TL asıl alacak yönünden İPTALİ ile takibin 206.425,00 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yıllık %10,50 ve değişen oranlarda avans faizi de yürütülmek sureti ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 4-Alacak miktarı yargılama sonucunda belirlendiğinden yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 14.100,94 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 5.088,77 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.012,17 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafça yatırılan 5.088,77 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvuru harcı, 8.620,70 TL bilirkişi ücreti, 626,10 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 9.276,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 4.544,54 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yapılan 189,70 TL posta ve tebligat yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 96,76 TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 32.963,87 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 34.237,48 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 200,00 TL müzekkere gideri olmak üzere toplam 938,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 16/01/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.