T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/3446
KARAR NO: 2024/222
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2023
NUMARASI: 2022/672 E - 2023/425 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 25/01/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Sultangazi, ... Mahallesi, ... Sokak, No...'da işyerinde kullanacağı 11 kW ve 7,5 kW gücünde iki adet makinenin elektrik ihtiyacı için davalı şirkete 30/11/2021 tarihinde talepte bulunduğunu, başvuru tarihinden itibaren 7 gün içinde sözleşme imzalanarak bağlantı yapılması gerekirken müvekkili şirketin süreye dair yükümlülüklerini yerine getirerek 03/02/2022 tarihinde ... sayaç no ile bağlantı anlaşması yapıldığını, müvekkilinin sağladığı elektrikle iki makine ile çalışmasına devam ederken davalı şirket görevlilerince 18/03/2022 tarihli ... sayılı kaçak tutanağı tutulduğunu, müvekkilinin ... seri numaralı sayaçtan geçirerek elektrik kullanmasına rağmen kaçak elektrik kullanıldığı iddiası ile 38.903,19 TL bedelli kaçak faturası düzenlendiğini, davacının bu faturayı ödemek zorunda bırakıldığını, davalı yetkililerinin daha sonra da 20/07/2022 tarih ve ... sayılı kaçak tutanağı düzenlediklerini ve 04/08/2022 son ödeme tarihli 453.794,09 TL fahiş bedelli faturayı gönderdiklerini, enerjinin kesilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, 16.701,02 TL dönem tüketim bedelini ödemek için mahal belirlenmesini, 04/08/2022 son ödeme tarihli 453.794,09 TL fatura bedelinin 437.093,07 TL'si için borçlu olmadığının tespitini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekili, davacıya ait ... hizmet numaralı ... Mahallesi. ... Sokak. No:... Sultangazi'deki ticarethanede 20/07/2022 tarihinde yapılan kontrolde; sözleşmesiz/kayıtsız sayaçtan elektrik kullanmak suretiyle kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirildiği hususunun ... numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı ile tespit edildiğini, davacının abonelik sözleşmesi olmadığını Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri gereğince hesaplama 67195 kWh karşılığı 453.794,09 TL kaçak elektrik faturası düzenlendiğini, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; \"Tüm dosya kapsamı ile davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağının, 65.523,06 TL'yi aşan asıl alacak ve ferileri bakımından borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin kısmın reddine, mahkememizin 11/11/2022 tarihli ihtiyati tedbir kararının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu 65.523,06 TL bakımından kaldırılmasına, davacı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine, takibe konu alacak likit olmadığından davalı tarafından tazminat talebinin reddine, karar vermek gerekmiştir. \" gerekçeleriyle, 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 2-Davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu alacağının, 65.523,06 TL'yi aşan asıl alacak ve ferileri bakımından borçlu olmadığının tespitine, 3-Fazlaya ilişkin kısmın reddine,\" karar verilmiştir. Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; toplamda 388.271,03 TL yönünden davacı müvekkilin borçlu olmadığı tespit edilmiş olmasına rağmen kararda kabul ret oranları göz önüne alındığında davacı ve davalı tarafa hükmedilen vekalet ücretlerinin yazımında açık bir maddi bir hatta yapıldığını, davacı tarafa tahsiline karar verilmesi gereken vekalet ücreti davalı tarafa davalı tarafa tahsili gereken vekalet ücreti davacı tarafa yazıldığını, mahkemeye yapılan HMK.m.304 gereği karar düzeltme talebinin reddedildiğini ileri sürerek ek kararın kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; dava açılmadan ticari davalarda zorunlu arabuluculuk şartının yerine getirilmediğini, mahkemece hükme esas alınan rapora yönelik itirazları giderilmeden karar verildiğini, müvekkili şirket ekipleri tarafından tanzim edilen Kaçak Elektrik Tespit tutanaklarında ve hesaplamada herhangi bir hata bulunmadığını, bilirkişi raporunda 18/03/2022 tarihli tutanakta tespit edilen tüketim değerleri ihtilafsız dönem olarak kabul edilmiş ve bu tüketim ortalaması alınarak yeni tutanağa ait dönem için tahakkuk hesaplaması yapıldığını, bilirkişi tarafından ihtilafsız olarak belirtilen tüketimin ... nolu yasal şekilde tesis edilmemiş sayaca ait olduğu anlaşıldığını, ilgili sayacın yasal şekilde tesis edilmemiş olması sebebiyle ve ... nolu sayacın kaydı olmaması sebebiyle endeks bilgilerinin kaç günde yapıldığının belli olmadığını, davacı adına düzenlenen tek Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı dava konusu tespit tutanağı olmayıp 18/03/2022 tarihli ... seri numaralı Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağının da mevcut olduğunu,davacının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 46/3 maddesi uyarınca mükerrer kaçak kullanım hükmü çerçevesinde tahakkuklandırılması gerektiğini, ceza kat sayısı 2 değil 1,5 olarak esas alınarak hatalı şekilde hesaplama yapıldığını, tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunu ihtiyati tedbirin devamına karar verilmesinin de hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, asıl dosyada kaçak ve ek kaçak tahakkukuna dayalı başlatılan takip nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı eldeki davayı 29/08/2022 tarihinde açmıştır.Arabuluculuk dava şartı önünden; 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir. TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir. 05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde \"6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan \"paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında \" ibaresi \"para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında \" şeklinde değiştirilmiş, aynı yasanın geçici 1.maddesinde \"bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır\" denilmiştir. Eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacağından davalının bu yöndeki istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Esas yönden ise, Davacıya ait ... hizmet numaralı \"... Mah. .... Sok. No:... Sultangazi/İstanbul\" adresli ticarethane niteliğindeki adreste, davalı şirket görevlileri tarafından 20/07/2022 tarihinde yapılan kontrolde; \"sözleşmesiz/kayıtsız sayaçtan elektrik kullanmak suretiyle kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirildiği\" hususunun tespiti üzerine ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlenmiş ve kaçak elektrik tüketiminin gerçekleştiği esnada yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca hesaplama yapılarak 67.195 kWh karşılığı 453.794,09 TL kaçak elektrik tüketim faturası tahakkuk ettirilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; \"İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar.\" Özel hukuk tüzel kişisi olan şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.). Mahkemece taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi raporunda \" Davacının, 18.03.2022-20.07.2022 arasında 124 gün kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisi kullandığı 20.07.2022 tarih ve ... sayılı kaçak elektrik kullanım tutanağıyla tespit edildiği, 18.12.2021-18.03.2022 arasındaki dönemde ... seri numaralı sayaç tüketimi doğru kaydettiği, bundan dolayı bu dönem doğru kayıt dönemi eş deyişle ihtilafsız dönem olduğu, nitekim davalı şirket de bu dönemin bedelini sayacın kaydettiği değere itibar ederek hesapladığı, bundan dolayı tabloda mavi boyalı yani 18.12.2021-18.03.2022 arasındaki doğru kayıt döneminin ortalama günlük tüketim miktarı 7766 kWh/90gün— 86,289 kWh/gün olduğundan 18.03.2022-20.07.2022 arasında 124 gün kaçak döneminde tüketilen elektrik enerjisi (86,289 kWh/gün)x 124gün— 10699,836 KWh hesaplandığı, .Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 46: “Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır” hükmüne göre davacının borçlu olduğu bedelin 65.523,06 TL olduğunu\" mütalaa etmiştir. 30.05.2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. (4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. (3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır. Hususları düzenlenmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda 18.12.2021-18.03.2022 arasındaki dönem ihtilafsız dönem oyarak kabul edilmiş ise de raporda da belirtildiği üzere davacı hakkında 18.03.2022 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlenmiş olduğu, davacının da dava dilekçesinde bu tutanak üzerine tahakkuk eden cezayı ödemiş olduğunu ileri sürdüğü gözetildiğinde belirtilen dönemin ihtilafsız dönem olarak kabulü hatalıdır. Aynı şekilde 18.03.2022 tarihli kaçak tutanağı da gözetildiğinde yukarıda alıntılanan yönetmeliğin 46/3 maddesi gereğince tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılmasının düzenlendiği halde bu hükmün de gözardı edildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle davalının rapora itirazları da değerlendirilerek bilirkişiden ek rapor alınması, alınacak raporun da hükme yeterli olmadığının anlaşılması halinde konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf itirazları incelenmeksizin, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden yukarıda belirtilen şekilde yargılama yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 25/01/2024