T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/760
KARAR NO: 2024/223
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/11/2022
NUMARASI: 2019/784 E - 2022/1085 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/01/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından davalı aleyhine ödenmeyen kaçak elektrik kullanım bedelinin tahsili için Bakırköy ... İcra Müdürlüğü‘nün ... esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, ancak borçlunun haksız ve mesnetsiz olarak takibe itiraz ettiğini, davalının borcunu ödemediğini beyan ederek borçlunun icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan %16,80 yıllık 6183 Sayılı Yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, işbu gecikme zammına işbu gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ile birlikte takibin devamına, haksız ve mesnetsiz kötü niyetle takibe itiraz ederek takibi durduran borçlunun %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatını ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kaçak elektrik kullanımı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, kaçak kullanımın söz konusu olmadığını, İstanbul Beyoğlu ... Bulvarı ... Sokak No ... adresinde ... tesisatın abonesiyken 06.09.2018 tarihinde ... seri nolu tutanağın düzenlendiğini, söz konusu tutanağın ekindeki güç tespitinin tarafına verilmediğini, adreste kaçak kullanımının söz konusu olmadığını sayacın düzgün ve mühürlü olduğunu, kaçak kullanımın tesisatın bulunduğu yerin alt katında olduğunu, 15.08.2018 tarihinde kiralandığını, kiralanan bu yere faturalardan anlaşılacağı üzere 10.08.2018 tarihinde satın alınan makineler konulduğunu, ... tesisatın bulunduğu katın sözleşme gücünün 3 kw olduğunu, burada bulanan 2 adet ... seri no lu yıkama makinesinin toplam gücünün 14 kw olduğunu ve 2 adet küçük el ütüsünün bulunduğunu, alt bodrum katta ise 22kw,13kw,14 kw lık cihazlar bulunduğunu harici hat üzerinde toplam 59 kw lık güç olduğunu, 15.08.2018 tarihinde kiralandığı yerde sayaç olmadığı için mevcut sayaç bu gücü kaldırmayacağı için harici hat çekildiğini, bir gün sonra gelip tutanak tutulduğunu, yapılan güç tespitinin hayali olduğunu, tahakkuk için alınan sürenin yanlış olduğunu, günlük 14 saat üzerinden yapılan hesabın yanlış olduğunu bu yerde vardiyalı çalışma olmadığını, birim fiyatın 1,5 yerine 2 kat üzerinden hesaplandığını, iş yerinin açılış tarihinin vergi dairesinden sorulmasının gerektiğini beyan ile davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; \"Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, celp edilen icra dosyası, tutanak örnekleri, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına binaen; dava konusu kaçak tespit tutanağı ile davalının harici hat çekmek sureti ile elektrik kullandığı tespit edildiğinden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 42.1-b Maddesine göre iş yerinde yaptığı bu tüketimin kaçak elektrik tüketimi olduğu, mahkememizce yeterli teknik incelemeyi içerdiğinden hükme esas alınan 06/07/2022 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen hesaplamalara itibar edilerek davacının takip ve dava tarihi itibariyle davalıdan asıl alacak, işlemiş faiz ve faizin KDV'si olmak üzere toplam 136.951,41 TL kaçak elektrik taahhukuna dayalı alacağının bulunduğu anlaşıldığından davalının itirazının bu miktar yönünden kısmen iptali ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.Davacı her ne kadar icra inkar tazminatı isteminde bulunmuş ise de haksız fiile dayalı alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirmesi ve likit olmaması karşısında bu istem yerinde görülmemiştir.\" gerekçeleriyle 1-Davanın kısmen kabulü ile; Asıl alacak 135.681,26 TL, İşlemiş faiz 1.076,40 TL 193,75 TL faizin KDV si olmak üzere Bakırköy ... İcra Müd. ... esas sayılı dosyasındaki itirazın iptali ile takibin devamına, 2-Fazlaya ilişkin taleplerin reddine, 3-İcra İnkar tazminatı taleplerinin yargılamayı gerektirdiği ve likit belirlenebilir olmadığı anlaşılmakla reddine, 4-Kötü niyet tazminatı taleplerinin yasal şartları olmadığından reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; borçlunun icra takibinde talep edilen borcun varlığına ilişkin iddialarının da haksız olduğunu, kaçak elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerden olduğundan, ispat yükü bu belgenin aksini iddia eden tarafa düştüğünü, 06.07.2022 tarihli bilirkişi raporunda ... adına 06.09.2018 tarihinde tanzim edilen kaçak tutanağına ait değerlendirme yapıldığını, ilgili değerlendirmede tutanak ekindeki güç tespitinin mahallin toplam kurulu gücü olduğu tüm cihazların harici hatta bağlı olmadığı belirtilerek tespit esnasındaki harici hatta ölçülen akım bilgilerine göre hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiğini, müvekkil şirket tarafından yapılan inceleme sonucunda tutanak ekindeki Güç Tespit tutanağında tüketim noktasının aydınlatmaya ait bilgiler ve videoda belirtilen buzdolabı gibi cihazlar yazılmadığı görülerek ilgili adresin toplam gücü olmadığının anlaşıldığını, bilirkişi incelemesinin eksik olduğunu, saat hesabında EPTHY madde 45 de belirtilen 8 saatin doğrudan dikkate alındığını, davaya konu olan tutanaklar incelendiğinde , tesisin en az 2 vardiyalı şeklinde kullanıldığının belirtildiğini, tespit saatinin 21.20 olmasının da 2 vardiyalı şekilde çalışıldığını ortaya koyduğunu, bilirkişi raporunda davalının diğer tüketiciler sıfatı ile değerlendirildiğini, raporda kaçak tüketimin başlangıç tarihi olarak 11.05.2018 olarak tespit edildiğini, ancak endeksler dikkate alındığında 10.01.2018 tarihinden itibaren davalı tarafından kaçak elektrik kullanıldığının belli olduğunu, tarih aralıkları ve günlük tüketim değerlendirilmesi yapıldığında 2017 yılında tüketim değerleri 100 KWH üstü iken 11.01.2018 itibariyle aniden yarısına düştüğünü, bu halde 11.01.2018 tarihinin dikkate alınarak gün hesabının yapılması gerektiğini, tüm bilirkişi raporları da dikkate alındığında, eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; mahkemece davanın kısmen reddine karar verildiği halde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, dava şartı arabuluculuk için karşı tarafın davetinin şart olduğunu, dava dosyasında arabuluculuk sürecine davet ile ilgili sözlü ve yazılı bir şekilde müvekkiline yapılan herhangi bir davet ve bilgilendirme olmadığını, müvekkilinin usulüne uygun bir şekilde arabuluculuk süreci hakkında bilgilendirilmemesi ve davanın kısmen kabulüne karar veriliği halde davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin uslu ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafından kaçak elektrik kullandığına dair usulüne uygun bir tespit yapılamadığını, bilirkişi raporlarında 180 günlük kaçak tüketim bedelinin hesaplanmasının hatalı olduğunu, cevap dilekçesinde açıkça izah edildiği üzere dosyada mübrez kira kontratı ve kullanılan makinelere ilişkin faturalardan da anlaşılacağı üzere söz konusu bodrum katın müvekkili tarafından 15.08.2018 tarihinde kiralandığını, bu tarihten sonra kullanılmaya başlandığını, bu tarihten önce kaçak elektrik kullanımı olduğun gösteren bir tespitin de bulunmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, kaçak elektrik kullanımına dayalı tahakkuk eden faturanın tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Mahkemece taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır.25.10.2021 tarihli bilirkişi raporunda; \" Dosya içinde bulunan 17.05.2016 tarihinde düzenlenmiş ... seri no lu dava dışı kaçak - tespit tutanağına göre dava konusu adreste (Amara Çamaşırhanesi'nde) 262253 no lu tesisatta, tesisatın kullanıcısı ... adına, kaçak tespiti yapıldığı anlaşılmıştır.... EPTHY 44-3 maddesine göre 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. ..dosya içindeki belge bilgilere göre , davalının aboneli tesisatının bulunduğu yani elektriği sayaçtan geçirerek kullandığı iş yerine ayrı bir hat çekmediği ancak mevcut iş yerinin durumu korunurken , iş yerine bağlı bodrum katını ayrıca kiralayarak buraya yeni makineler aldığı / koyduğu ve bu bölüme harici bir hat çektiği göz önüne alındığında ve davacı kurumca yapılan kurulu güç tespiti sırasında kaydedilen makinelerin davalı tarafından dosyaya sunulan alımını gerçekleştirdiğini bildirdiği makinelerden farklı ve fazla olduğu, davalının endeks dökümleri de göz önüne alındığında bütün bu verilerin hepsi birlikte değerlendirildiğinde davalının kaçak tüketim başlangıç tarihinin 11.05.2018 olacağı kanaatine varıldığını, Bu durumda davacının kaçak tüketim kullanım süresi 11.05.2018 ( kaçak tüketim başlangıç tarihi) - 06.09.2018( kaçak tespit tarihi) — tarihleri arasındaki 119 gün olarak hesaplanmıştır. ...Davacı kurum tarafından kaçak tüketim hesabı yapılırken davalının sayacındaki T1-T2-T3 tüketimlerine bakılarak vardiyalı çalıştığı kararına varılmış , günlük çalışma süresi 14 saat üzerinden hesaplanmıştır. Oysa EPTHY de vardiyalı çalışanların tarifi sanayi tüketici gurubu ve turistik tesisler , hastaneler, alışveriş merkezleri gibi yerler diye tarif edilmiştir. EPTHY hükümlerine göre sayaçtaki tüketim eğilimlerine bakılarak vardiyalı çalışma tespiti yapmak mümkün değildir. Dolayısıyla davalının kaçak tüketiminin hesabı yapılırken EPTHY ne göre günlük çalışma süresi ticarethane gurubu için belirlenmiş olan 8 saat üzerinden alınması gerekmektedir. Tüketim bedeli/asıl alacak — 103.855,61 TL, Gecikme Faizi : 956,34 TL olmak üzere toplam 104.811,95 TL olduğu\" mütalaa edilmiştir. Rapora itiraz üzerine heyete iki elektrik mühendisi bilirkişi eklenerek yeniden rapor alınmıştır.Bilirkişi heyeti oy çokluğu ile verdikleri raporda ; \" Dosya içinde bulunan kira sözleşmesine göre ... Mahallesi ... Sokak ... Bodrum depo adresinde 13.08.2018 başlangıç tarihli ... adına kira sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya içinde bulunan 10.08.2018 tarih ... No lu ... adına düzenlenmiş İrsaliyeli faturaya göre 1 adet yıkama ,3 adet kurutma, 1 adet silindir ütünün ... Makine Şirketinden satın alındığı anlaşılmaktadır. Beyoğlu Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 22.03.2021 tarih ... sayılı yazısına göre davalı ...'un 26.06.2008- 30.11.2018 tarihleri arasında çamaşırhane hizmetleri işinin mükellefi olduğu bildirilmiştir....Davacı tarafın davalıyı kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle sorumlu tuttuğu dönem günlük tüketim ortalaması (67,73 kwh/gün) ile aynı döneme ait geçmiş ihtilafsız dönem günlük tüketim ortalaması (96,75 kwh/gün) arasında bariz fark bulunması, dosya kapsamına sunulan video kaydı kapsamında dava konusu tutanak tarihi itibariyle davalı tarafça harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı hususu sabittir.Davacı tarafça 09.03.2018 — 06.09.2018 tarihler arasındaki 180 günlük süre için kaçak tahakkuku ; 10.01.2018 — 09.03.2018 tarihler arasındaki 58 günlük süre için kaçak ek tahakkuku tanzim edilmiştir. yapılan tüketim kıyaslamaları kapsamında davalının 10.01.2018 tarihinden dava konusu tutanak tarihine kadar geçen süredeki günlük ortalama tüketimi (67,73 kwh/gün), davalının aynı döneme ait geçmiş ihtilafsız dönem günlük tüketim ortalamasından (96,75 kwh/gün) düşük çıkmış olması nedeniyle davacı şirketin kaçak ve kaçak ek tahakkuk hesaplamalarında dikkate almış olduğu sürelerin kabul edilebileceği görüş ve kanaatine varılmıştır.Davalının 02.05.2016 — 06.09.2018 tarihler arasındaki dönemde 17:00 — 22:00 saatleri arasındaki tüketimine konu şebekeden çektiği güç (4,01 kw.), 06:00 — 17:00 saatleri arasındaki tüketimine konu şebekeden çektiği güce (4,85 kw.) oldukça yakındır. — Üstelik 22:00 — 06:00 arasındaki tüketimine konu şebekeden çektiği güç (2,45 kw) doğrultusunda işletmenin gece de çalıştığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, davalının 14 saatlık 2 vardiya çalışma saatinden sorumlu tutulabileceği değerlendirilmiştir. Açıklanan, gerekçelendirilen nedenlerle - davalının dava konusu tutanak bakımından 120.706,65 TL. kaçak * 14.974,61İ TL. kaçak EK tahakkuku olmak üzere toplam 135.681,26 TL. sorumluluğunun olacağı, takibin, 135.681,26 TL. (asıl alacak) * 1.076,40 TL. (işlemiş faiz) * 193,75 TL. (faiz KDV si) — 136.951,41 TL. üzerinden davalı ... adına devam edebileceği\" mütalaa edilmiştir. Raporda bilirkişi ... \" Ek rapor alınmak üzere atanan bilirkişiler ... ile ... tarafından varılan görüş ve kanaate uymam mümkün olamadığından, tarafımca hazırlanan kök raporda değiştirilecek bir husus bulunmadığı\" belirtilmiştir.Dava konusu yerde yapılan 06.09.2018 tarihinde yapılan kontrolde , çamaşırhanede davalı ... tarafından kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildiği, açıklamada , yapılan kontrolde giriş kablosunu yararak harici hat çekmek sureti ile kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildiği, güç tespiti ektedir dendiği, tutanak ekindeki güç tespitine göre 4 adet kurutma makinesi toplam 56 kw- 1 adet silindir ütü 15 kw , 1 adet klima 2,2 kw ,5 adet küçük çamaşır makinesi toplam 5 kw , 2 adet sanayi tipi çamaşır makinesi toplam 30 kw olmak üzere toplam 108,2 kw kurulu güç tespit edildiği, tutanak sonrasında davalı adına 87858 kwh üzerinden 21.09.2018 son ödeme tarihli 39.711,90 TLlik ek tüketim , 272664 kwh üzerinden 21.09.2018 son ödeme tarihli 320.109,30 TLlik kaçak tahakkuku düzenlendiği anlaşılmaktadır.İlk olarak mahkemece kaçak tespit tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge kabul edilmiş ise de, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; \"İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar.\" hükmü amirdir. Özel hukuk tüzel kişisi olan davacı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır. Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.; 2022/8164 E-2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.). HMK'nın 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hâkimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her hâlde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir. Bilirkişi raporu, kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez. HMK’nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.Tüm bunlara göre yapılan değerlendirmede mahkemece itiraza uğrayan bilirkişi raporu için ek rapor alınmasına karar verildiği halde, yeniden iki farklı bilirkişi eklenerek heyet oluşturulması usul ve yasaya uygun değildir. Bilirkişiden itiraz konularında ek rapor alınması, ek rapora da itiraz halinde itirazların mahkemece de kabulü halinde yeni heyet oluşturularak rapor alınması gerekirken yazılı şekilde ek raporda yeni heyet oluşturulması sonucu ilk bilirkişinin de görüşünde ısrar etmesi nedeniyle düzenlenen rapor HMK'nın 281 maddesinde belirtilen inceleme yöntemine de uygun değildir.Bunun yanı sıra, kaçak tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmaması nedeniyle davacı tarafça davalının sunduğu kira sözleşmesi öncesinde dava konusu yeri fiilen kullandığının iddiasının ispat yükü de davacıya aittir. Şu halde mahkemece davalının dava konusu yeri kullandığı süre yönünden davacının dayanmış olduğu deliller kapsamında bahse konu yerin hangi tarihten itibaren davalı tarafça kullanıldığının belirlenmesi ile yeniden usule uygun oluşturulacak bilirkişi heyetinden taraf itirazlarını karşılar rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle, tarafların istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-a-6 md gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtilen şekilde yargılama yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 25/01/2024