T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ\t\t\t
DOSYA NO\t: 2023/629 Esas
KARAR NO\t: 2024/59 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
\t\t \t (Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi
\t\t\t\tHMK 353/1-a-6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 24/02/2023
NUMARASI\t\t: 2017/535 Esas-2023/95 Karar
DAVACI\t:
VEKİLLERİ\t:
DAVALILAR\t:
DAVANIN KONUSU\t:Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Tespit
KARAR TARİHİ\t:16/01/2024
KARAR YAZIM TARİHİ\t:25/01/2024
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve menfi tespit davalarında mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından asıl dava üzerinden verilen 02/08/2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketler ile dava dışı .... Şti. tarafından oluşturulan iş ortaklığının \"... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon ve Eğitim Araştırma Merkezi Hastanesi ve Sağlık Meslek Lisesi Yapım İşi\"nin yüklenicisi olduğunu ve yüklenici olarak müvekkili ile belirtilen işin \"Ahşap Kalıp İmalatları (Kalıp+Demir+Beton) İşçilik\" işi konusunda 20/03/2015 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkilinin sözleşme konusu işe fiilen 30/03/2015 tarihi itibariyle başladığını, iş programı gereği sahada yeterli sayıda işçinin hazır edildiğini, işçilerin fiilen çalışabilmesi için gerekli 6.500 m2 kalıp malzemesi yerine sadece 2.500 m2 kalıp malzemesi hazır edildiğini, inşaat sahasındaki hafriyat işlerinin davalı/yüklenicinin hafriyat taşeronu ile aralarındaki sorun yüzünden zamanında yapılamadığını bu durumun müvekkilinin iş yapmasına engel olduğunu, davalı işveren ortaklığın, önceki hafriyat işini yapan alt işverenleri ile sözleşmeyi fesih ederek Kasım 2015 ayından sonra bir başka hafriyatçı ile anlaşma yaptıklarını, hafriyat engeli kalkmış olmasına rağmen kalıp malzeme eksikliğinin devam ettiğini, müvekkilinin işçilerinin tamamına iş veremediğini, davalı işverenlerin işin geciktiğini kabul ettiğinden taraflar arasında 27/07/2016 tarihinde ödeme, teminat iadeleri ve işin süresi konusunda ek sözleşme yaptıklarını, 15/08/2016 tarihinde de sözleşmenin karşılıklı olarak sona ermesi konusunda anlaştıklarını ve sözleşme kapsamında yapılan işlerin bedelinin aynı tarihli hak ediş raporu ile belirlendiğini, hak ediş raporuna göre hak edişlerden kesilen 193.510,44 TL nakit teminatın iade edileceğini, yine son hak edişten sonra yapılan işlerin karşılığı olarak 202.882,14 TL'nin müvekkiline ödeneceğinin belirlendiğini ancak sözleşme kapsamında olup hak edişlere dahil edilmeyen imalatların bedeli ile sözleşme kapsamı dışında yapılan imalatların bedeli, malzeme ve hafriyat aksamasından dolayı müvekkilinin çalıştıramadığı işçilere ödemek zorunda kaldığı işçilik ücretlerine ilişkin talebinin davalı işverenler tarafından karşılanmadığından taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığını ve sözleşmenin karşılıklı feshinin yazılı hale getirilemediğini, şantiye ile fiilen ilişiği kesilen müvekkilinin alacaklarının ödenmesi istemi ile davalı yana 05/09/2016 tarihli ihtarname gönderildiğini, işin fiilen sona erdiği 15/08/2016 tarihi itibariyle sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı yapılıp hak edişlere girmeyen işlerin metrajı ve bedelinin Bakırköy 7. SHM (2016/114 D.iş) aracılığı ile yaptırdıkları tespit raporunda belirlendiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin yaptığı işlerin karşılığı olup; davalı iş ortaklığı tarafından nakit teminat olarak tutulan ve iade edilmeyen 193.510,44 TL nakit teminat bedelinin, sözleşme kapsamında yapılan son hak edişe giren işlerin bedeli olan 202.882,14 TL'den işçiler adına banka aracılığı ile davalı yanca ödenen 86.000,00 TL'nin mahsubundan sonra kalan 116.882,14 TL yapılan iş bedeli, sözleşme kapsamı ve sözleşme kapsamı dışında yapılan ancak hak edişlere girmeyip bilirkişi tarafından tespit edilen işlerin bedeli olarak 297.290,00 TL yapılan iş bedeli, malzeme temin edilememesi ve hafriyat işlerinin gecikmesi nedeniyle hazır edilen işçilere verilmemesinden doğan zarar için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 617.682,58 TL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihi 07/09/2016'dan itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekillerinin ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçesinde; Davacı taraf dava dilekçesinde iki adet zeyilname düzenlendiğini iddia etmekte ise de zeyilnamelerde imzası bulunan ...'ın iş ortaklığını temsile yetkili kişi olmadığını, sözleşme hükümlerine göre işin bitirilme tarihi 30/03/2016 olarak kararlaştırılmış olmasına rağmen karşı taraf bu süreye uymadığı gibi iş programında yer alan işlerini dahi her zaman geciktirdiğini, yaşanan mağduriyet sözlü ve yazılı olarak karşı tarafa ihtar edilmiş olmasına rağmen taraflarına verilen sözlere riayet edilmediğini, davacının eksiklikleri telafi etmesi yerine şantiyeyi tamamen terk ettiğini, işin tamamlanamamasından müvekkili şirketin kusurunun bulunmadığını, hafriyat işinin davacının taahhüt ettiği imalatlara herhangi bir engel çıkartmadığını, tespit raporuna itiraz ettiklerini, iş ortaklığı olarak eksik ve kusurlu işlerin tespiti, kalan işin başka firmaya yaptırılması halinde çıkacak fiyat farkının belirlenmesi için Bakırköy 4. SHM(2016/98 D.iş) sayılı dosyasında bilirkişi marifetiyle tespit yaptırdıklarını, toplamda müvekkili iş ortaklığının 371.200,00 TL zarara uğratıldığı kanaatine varıldığını, tespit edilen işbu zararlara ilişkin olarak ödeme yapılması aksi halde feshe ilişkin maddelerin uygulanacağı hususunda 01/11/2016 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, davacı tarafın yarım bıraktığı işlerin tamamlanması amaçlı dava dışı taşeronlarla sözleşme akdedildiğini, iş yarım bırakıldığı için sözleşmenin 14.maddesi doğrultusunda teminatın irad kaydedildiğini, iddia edildiği şekilde davacının hak edişten doğan alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davacı ile dava dışı .... Ltd. ve davalı şirketin oluşturduğu yalın iş ortaklığı arasında \"... Fizik Tedavi Ve Rehabilitasyon Eğitim Araştırma Merkezi Hastanesi\" inşaatının işçilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında davacı tarafından borçlu ismi, adresi, senet miktarı ve imza dışındaki kısımları boş bırakılmış teminat senedi verildiğini, taraflar arasında 27/07/2016 tarihinde zeyinname-1 başlıklı ikinci ek anlaşma ile davacı tarafından verilen teminat senedinin iadesine karar verildiğini ancak davalı tarafından iade edilmediğini, bunun üzerine 05/09/2016 tarihinde Ankara 17. Noterliğinin 12806 sayılı ihtarnamesi ile teminat senedi iadesinin davalıdan talep edildiğini, davalının Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2017/950 Esas sayılı dosyasında dava konusu kambiyo senedine istinaden icra takibine giriştiğini, verilen senedin ilk hali ile kambiyo senedi vasfında olmadığını, sonradan doldurulan kısımların davacının bilgisi ve rızası dışında doldurulduğunu, teminat senedinin bedelsiz kaldığını, davacının Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/535 sayılı dosyasında davalı şirket aleyhine açtığı sözleşmeden kaynaklanan alacak davasının bulunduğunu bildirmiş, Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2017/950 Esas sayılı dosyasına dayanak senet nedeniyle borçlu olmadığına tespitine, takibin haksız ve kötüniyetli yapılması nedeniyle %20 kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesine dava ve talep etmiştir.
Birleşen davada davalı ... İnşaat Enerji Turizm ve Tic. Ltd. Şti vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Takibe konu edilen kıymetli evrakın TTK hükümlerine göre bono niteliğine haiz olduğunu, kayıtsız şartsız borç ikrarı olması nedeniyle teminat olarak değerlendirilemeyeceğini, senet üzerinde teminat olduğuna ilişkin hiçbir kayıt ve şartın bulunmadığını, hiçbir sözleşmede de takip konusu senede atıf bulunmadığını, dolayısıyla bononun takibe konu edilmesinde yasal engel olmadığını, dava dilekçesinde belirtilen zeyilnamelerde imzası bulunan ...'ın müvekkili şirketin de ortağı olduğu iş ortaklığını temsile yetkili kişi olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla zeyilnamede belirtilen senedin zeyilname tarihinde değil kararlaştırılan vadenin sonunda iade edileceğinin yazıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/02/2023 tarihli 2017/535 Esas 023/95 Karar sayılı kararında özetle; Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemi ve icra takibi bononun bedelsiz kaldığı ve teminat senedi olduğu iddiasına dayalı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 20/03/2015 tarihli Taşeron İşçilik Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeye göre işe başlama tarihi 22/03/2015, iş bitim tarihi 30/03/2016 tarihi olup sözleşme imzalanmasıyla birlikte yer tesliminin yapılmış sayılacağı, işverenin talebi üzerine taşeronun fazla mesaili veya vardiyalı çalışmak zorunda kalmasından dolayı taşeronun herhangi bir ilave ücret talebinde bulunamayacağı, taşerondan kaynaklanmayan bir sebeple iş başlamaz veya durdurulursa gerekiyorsa taşeron, işin durdurulduğu süre kadar süre uzatımına hak kazanacağı bu durumda herhangi bir hak talebinde bulunulamayacağı, işin 10 günden daha uzun süre durması halinde sözleşmenin işveren tarafından fesih edileceği sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte kati teminat senedinin işverene verileceği, teminatın işverenin idareye karşı yapılan işlerden sorumlu olduğu tarihe kadar işverende saklı kalacağı ve sözleşme kapsamı dışında başka bir amaçla kullanılamayacağı, taşeronun aylık hak edişlerinden %5 nakit ihtiyati teminat kesintisi yapılacağı, nakit teminat kesintisinin işin tamamlanıp işin yapımı esnasında kullanılan malzemenin istif edilerek teslimine müteakip taşeronun kesin hak edişinin düzenlenip onaylanması şartı ile %4'ü, geri kalanında geçici kabulden sonra taşerona iade edileceği, teminatların taşeronun uhdesindeki işlerin eksiksiz ve kusursuz teslim etmemesi durumunda iş verene irad kaydedileceği hususlarının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Davalı iş ortaklığının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi yönünde alınan 07/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda; iş ortaklığının 2015 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yaptırılmadığı, usulüne uygun olmadığı, 2016 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yaptırıldığı, usulüne uygun olduğu, taraflar arasında akdedilen 20/03/2015 tarihli Taşeron İşçilik sözleşmesine istinaden davacı tarafından düzenlenmiş herhangi bir fatura kaydına rastlanılmadığı, taraflar arasında düzenlenen taşeron hak ediş raporlarının ticari defterlerine yer verilmediği, hak ediş bedellerinin maliyet unsuru olarak kayıt edilmediği, iş ortaklığına ilişkin 2015-2016 yılları ticari defter kayıtlarında davacı adına sadece \"159 01 D 001\" kodu ile verilen sipariş avansları hesabı açıldığı, hesaptan davacıya çek ve davacının banka hesabına havale yapılmak suretiyle 22/05/2015-18/08/2016 tarihleri arasında toplamda 2.428.193,21 TL ödeme yapıldığı, taraflar arasında düzenlenen hak ediş raporlarında yer verilen %5 nakit teminat kesintileriyle ilgili olarak ticari defter kayıtlarında herhangi bir muhasebe kaydına rastlanılmadığı, davacı tarafından sunulan 16 adet hak ediş raporunda davalı tarafından davacıya yapılan hak ediş ödemelerinden toplam 191.937,84 TL tutarında %5 nakit teminat kesintisi yapıldığı, bu tutarın davacıya ödenmediği, 150.000,00 TL'lik senetle ilgili olarak ticari defter kayıtlarında herhangi bir muhasebe kaydına rastlanılmadığı, davacının diğer taleplerine ilişkin olarak herhangi bir tespit ve değerlendirme yapılamadığı bildirilmiştir.
Dosya kül halinde bilirkişi kuruluna tevdi olunmuş, bilirkişi kurulunun 14/12/2021 tarihli kök ve itiraz üzerine alınan 08/09/2022 tarihli ek raporuna göre; yerleşik Yargıtay İçtihatlarında sözleşme kapsamında yapılan iş bedeli hesaplamasında \"sözleşme birim fiyatları\", sözleşme dışı yapılan iş var ise bu işler bakımından yapılacak hesaplamada, sözleşme dışı işin yapıldığı tarihteki \"mahalli serbest piyasa rayiçleri\" nin esas alınması gerektiğinin vurgulandığını, dava konusu yapım işinde davacı ile davalıların oluşturduğu iş ortaklığı arasında imzalanan sözleşme kapsamında toplam 16 adet hak ediş düzenlendiği, 16 nolu hak ediş kapsamında; 30/04/2019 tarihli toplam hak ediş tutarının 4.066.807,71 TL, 31/05/2015 tarihli bir önceki hak ediş toplamının 3.831.847,56 TL, bu hak edişlerin ödenecek net imalat tutarının 234.960,15 TL, yapılan kesintiler ve eklenen KDV sonrası taşerona ödenecek net hak ediş miktarının 202.882,14 TL olacağının belirtildiği, hak edişin kapak sayfasında kesin hak ediş yapıldığından hak edişlerden kesilen nakit teminat tutarı 193.510,44 TL'nin ödeneceğinin belirtildiği, söz konusu hak ediş raporunun şantiye şefi ... tarafından imzalandığı, iş ortaklığının başka taşerona yaptırdığı işler ile davacının yaptığını belirttiği 16 son ve kesin nolu hak edişte yer alan söz konusu imalatların karşılaştırılarak davacının söz konusu imalatları yapıp yapmadığı konusunda yapılan değerlendirmede 16 nolu hak edişte yapıldığı belirtilen imalatların davalıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından bir başka taşerona yaptırılmadığı, yine söz konusu imalatların davalı tarafından hazırlanan taşeron kesim hesabında yapılan imalatlar ile de karşılaştırılmış olup imalatların çakıştığı, 16 nolu hak edişte davacının yaptığı imalat bedelinin 93.074,13 TL olacağı, davacı taşeronun yaptığı ilave iş ile ilgili olarak Bakırköy 7. SHM'nin 2016/114 D.İş sayılı dosyasındaki bilirkişi kurulu raporuna göre davacının sözleşme dışı yaptığını iddia ettiği imalatların yerinde yapılmış olduğu, sözleşme kapsamında olmadığı ve imalatlar için davalılar tarafından davacı taşerona herhangi bir bedel ödenmediği, davacının yaptığı ilave işler bedelinin 297.290,00 TL olarak hesap edildiği, davalılar tarafından işin yarım bırakılması ile eksik ve kusurlu imalat yapıldığı iddiası ile Bakırköy 4. SHM'nin 2016/98 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre gecikme cezası 71.000,00 TL, kusurlu işleri düzeltme bedeli 7.200,00 TL, zayiat malzemesi 36.000,00 TL olmak üzere toplam 114.200,00 TL olduğu, 15 nolu hak ediş takip tablosunda toplam kesilen nakit teminat tutarının 184.553,68 TL, 16 nolu kesin hak edişte kesilmesi gereken teminat miktarının 4.898,64 TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporlarına göre; davalı iş ortaklığının \"... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon ve Eğitim Araştırma Merkezi Hastanesi ve Sağlık Meslek Lisesi Yapım İşi\" yüklenicisi olarak davalı ile anılan işin \"Ahşap Kalıp İmalatları (kalıp+demir+beton) işi konusunda 20/03/2015 tarihli sözleşme imzalandığı, işin yapımı sürecinde hak ediş raporları düzenlendiği, davacının şantiye ile ilişiğinin kesildiği/ayrıldığı tarih itibariyle sözleşmenin feshedildiğinin, davacının işi tamamlamaması ve davalı iş ortaklığının da hak edişten kaynaklı alacakları ve iade edilmesi gereken teminat miktarını iade etmemesi değerlendirildiğinde fesihte tarafların birlikte kusurlu olduklarının kabulü gerektiği, taraflarca mahkeme aracılığıyla yaptırılan tespit raporları ve hak ediş raporları değerlendirilerek yapılan hesaplamada asıl dava yönünden; davacı taşerona iade edilmesi gereken toplam teminat miktarının 189.452,32 TL, bakiye iş bedeli alacağının 7.074,13 TL, sözleşme kapsamı dışında yapılan ancak hak edişlere girmeyen iş bedeli (taleple bağlı kalınarak) 297.290,00 TL olmak üzere toplam 493.816,45 TL olup bu miktardan iş ortaklığının zararları olarak 114.200,00 TL'nin mahsubu sonrası davacının davalıdan 379.616,45 TL talep etmekte haklı olduğu, davalı iş ortaklığının temerrüdünün 05/09/2016 tarihli ihtarnamenin tebliği ve öngörülen önel sonrasında 23/09/2016 tarihi itibariyle oluştuğu, birleşen dava yönünden; davacı taraflar arasında düzenlenen zeyilnameler uyarınca sözleşmenin 14. maddesine atfen davalı yana verilen teminat senedinin iadesinin kararlaştırılmasına rağmen davalı tarafından icra takibine konu edildiğini, takibe dayanak bonodan dolayı borçlu olunmadığının tespitinin talep edildiği, davalı tarafça zeyilnamelerde imzası bulunan ...'ın temsile yetkili kişi olmadığı yönünde itirazda bulunulmuş ise de adı geçen kişinin hak ediş raporlarında da imzasının bulunduğu, davalı şirketin ticari vekili sıfatıyla hareket ettiğinin kabulü gerektiği, nitekim ...'ın imzasının bulunduğu zeyilname uyarınca verilen senedin icra takibine konu edildiği, bu haliyle iadesi gereken senede dayalı olarak icra takibine girişilemeyeceği, davalının icra takibine girişmekte haksız ve kötü niyetli olduğunun kabulü ile davacının icra takibine konu edilen 150.000,00 TL bedelli senetten dolayı borçlu olmadığının tespiti ile İİK 72/5 maddesi uyarınca tazminata dair karar verildiği, asıl davanın ise kısmen kabulü ile 379.616,45 TL'nin 23/092016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalılardan tahsiline dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili tarafından verilen 26.04.2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporunda dosyadaki tüm deliller incelenmeden sadece davalı tarafından hazırlanan hakediş raporu esas alınarak değerlendirme yapıldığını, adil yargılanma haklarının açıkça ihlal edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda, 16 numaralı hak ediş raporundaki imalatların işçiliğinin müvekkili tarafından yapıldığının, bilirkişi raporunda ifade edildiğini, ve bu işlerin başka bir taşerona yaptırılmadığının raporun 17. sayfasında belirtildiğini, ancak raporlarda ısrarla, 16 numaralı hak ediş raporunda yapılan imalatların, \"... davalı şirket tarafından hazırlanan taşeron kesin hak ediş hesabında yapılan imalatlar ile de karşılaştırılmış olup, sağ yanındaki işaretli imalatların çakıştığı görülmüştür\" şeklinde belirtildiğini, sözleşme dışı yapılan işlerin büyük kısmının, ancak 16 no'lu hakedişe giren işlerin yapılması halinde mümkün olduğunu, bağlı işlerin, öncelikli olanı yok sayıp devamında yapılacak işlerin kabulünün çelişkili bir durum olduğunu, hakedişde (16 no'lu) \"L\" sütunu karşısında kesilen teminatın 10.678,01 TL olarak yazılı olduğunu, fiilen kesilen teminat yerine, yanlış hesaba göre kesilmesi gereken teminatın (4.898,64 TL) önceki hakedişlerde kesilen teminata ekleyerek; müvekkilinin davalılardan olan teminat alacağının (184.553,68+4.898,64) 189.452,32 TL olarak hesaplandığını, yapılması gereken, (184.553,68+10.678,01) kesilen tüm teminatların toplamınının (195.231,63TL) olarak hesaplandığını, raporun salt bu yönüyle dahi hükme esas alınabilecek nitelikte olmamasına rağmen yerel mahkemece bu yöndeki itirazlarının reddedildiğini, hafriyat işinin geciktirilmesine dair gerekli araştırmanın yapılmadığını, gerek hafriyat işinin gecikmesi gerekse yeterli kalıp malzemesinin şantiyeye getirilmediğini, müvekkilinin bu nedenle işçilerinin tamamını çalıştıramadığı halde ücretlerini ödediği ve işin süresinde bitirilememesine davalı şirketlerin neden olduğunu, bu ve benzeri fiili durumların açıklığa kavuşması için tanıklarının dinlenmesi yanında ihale makamı idareye müzekkere yazılması yönündeki kanıtlarının dikkate alınmadığını, eksik ve kusurlu olduğu iddia edilen imalatların tamamlanma bedellerinin yanlış hesaplandığını ve itirazlarının mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, ayrıca taraflarca talep olmamasına rağmen bilirkişi tarafından re'sen takas-mahsup yapılmasının bilirkişilik görev tanımını aştığını, ancak gecikme cezası, kereste zayi ve kusurlu imalatlar için davalı tarafın müvekkilinden karşı bir talebi olmadığı gibi bu kalemler nedeniyle varsa alacağının hesaplanarak davalının alacağından takas - mahsup edilme talebinin de olmadığını, davalılar tarafından karşı dava ile talep edilmeyen, takas - mahsup definde bulunulmayan hususlar için; bilirkişi raporunda bu yönde hesaplama yapılmasının kabul edilemeyeceğini, mahkemenin de bu rapora itibar ederek karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu ve bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... İnş. San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti. vekili tarafından verilen 10/05/2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Merkez tarafından onaylanmayan ve muhasebe tarafından tahakkuku yapılmayan yetkisiz kişilerce imzalanan hakkedişin dikkate alınarak hesaplanan imalat kalem miktarlarının mutabakata varılan imalat miktarları olarak varsayım yolu ile bilirkişi tarafından kabul edilmesinin hukuka ve duruma aykırı olduğunu, karara dayanak yapılan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, iş bu itirazlarının ne ek rapor alınarak ne de gerekçeli kararda dikkate alınmamış olup verilen mahkeme kararının bu bakımdan da eksik olduğunu, müvekkilinin eksik kusurlu iş itiraz ve beyanlarının karara dayanak raporda da dikkate alınmadığını, yine karara dayanak yapılan raporda bilirkişilerce yapılan KDV hesabı konusunda kök rapora itirazlarının sunulduğunu, sözleşmenin bütününe bakıldığında işveren müvekkili ile yüklenicinin yapılacak iş konusunda en nihayetinde idarenin ortaya koyduğu kural ve prensiplerle bağlı olduğunun düzenlendiğinin görüldüğünü, bilirkişi raporunun bu hakedişi değerlendirirken kesin hesap yapılmış gibi buradan konuyu ele almalarının doğru olmadığını, yüklenicinin işi eksik ve kusurlu yaparak kendilerini zarara soktuğunu baştan beri söylemelerine rağmen idarenin yüklenicinin yaptığı işi hangi koşullarda kabul ettiğinin ya da etmediğinin incelenmesi gerektiğinin açık olduğunu ama bu kapsamda hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, karara dayanak yapılan raporda \"itiraza kabil bir harici tespitin\" dayanak yapılmasının yanlış ise hakediş konusunda ortaya konulan değerlendirmenin hem yasaya hem sözleşmeye hem de hakkaniyete aykırı olduğunu, karara dayanak olan raporda sadece tespit dosyaları değil idarede olan tüm bilgi ve belgelerin yapılan işin incelenmesi gerekmekte iken yapılan incelemenin tespit raporları dışına çıkamadığını, imalat birim fiyatına dahil olan temel üstü dolgu üzeri çelik hasırlı koruma betonu, temel üstü dolgu hatılları ve parapet imalatları hususunun bilirkişinin sözleşmede yaptığı inceleme sonucu bahse konu imalatların sözleşmede açıkça imalat birim fiyatına dahil olduğunu kabul etmesine rağmen paragrafın sonunda Bakırköy 7. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/114 D.İş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporuna atıfta bulunarak bahse konu imalatların ayrı bir imalat olarak nitelendiren bilirkişi raporundaki hesaplamayı ve kabulü benimseyerek kendi kendine çelişkiye düştüğünü, bilirkişi raporunun ve gerekçeli kararın varsayım yolu ile hazırlanmasının yer alan açık hataların doğru kabul edilmesi sebepleriyle söz konusu kararı kabul etmediklerini, davacı tarafın sözleşme hükümlerine göre yerine getirmesi gereken hususları yerine getirmediğinden dolayı davalıya borçlu olmasının sebebi ile davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen ve davalı iş ortaklığının yüklenicisi olduğu \"... Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim Araştırma Merkezi Hastanesi ve Sağlık Meslek Lisesi Yapım İşi\"nin, \"Ahşap Kalıp İmalatları (kalıp+demir+beton)\" işinin taşeron olarak davacıya verilmesi konusundaki 20/03/2015 tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacak isteğine, birleşen dava ise bu sözleşme kapsamında davalı yüklenici ortaklığa teminat olarak verilen senedin davalı şirketçe takibe konulmuş olması nedeniyle bu senede dayalı olarak başlatılan icra takibinden dolayı davalıya borçlu olunmadığının tespiti ve kötü niyet tazminatı istemlerine ilişkindir.
Davacı taşeron, davalı ortaklık ise yüklenicidir.
Davalı vekili asıl ve birleşen davada, davacı taşeronun sözleşme kapsamında edimlerini zamanında yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı işler sebebi ile işin başka kişilere tamamlattırıldığını, bu sebeple müvekkili ortaklığın zarara uğradığını belirterek asıl ve birleşen dava yönünden davacının alacağının bulunmaması, müvekkili ortaklığa borcu bulunması sebebi ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda yukarıda açıklanan gerekçelerle asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın kabulüne dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerinin yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurdukları anlaşılmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu, taraflarca rapora karşı sunulan bilirkişi raporuna itiraz dilekçesindeki itirazları karşılamadığı gibi bu raporda sözleşme kapsamına dahil olan imalatlar ile sözleşme kapsamı dışında yapıldığı kabul edilen imalatların belirlenmesi konusunda bu rapora tarafların yaptıkları itirazların ve eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeli konusundaki itirazların da karşılanmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, davacı taşeron ile davalı yüklenici ortaklık adına temsilci olarak ... tarafından imzalanan 16 nolu hak ediş taraflarca imza altına alınmış olup bu hak edişten önceki 15 adet ve taraflar arasında ihtilafsız olduğu anlaşılan hak edişlerin de davalı ortaklık adına aynı temsilci olan ... tarafından imzalanmış olması sebebiyle 16 nolu hak ediş taraflar arasında kesinleşmiş olup bu hak edişte davacı taşeronun belirlenen bakiye hak ediş alacağının ve iade edileceği taahhüt edilen nakit teminat kesintisi alacağının davalı ortaklık yönünden bağlayıcı olması sebebiyle davacının bakiye hak ediş alacağı ile nakit teminat kesinti alacağının taraflarca imzalanan 16 nolu hak edişe göre belirlenerek davacının buna göre belirlenen bakiye hak ediş alacağından davalı tarafından adına yaptığını kabul ettiği 86.000,00 TL'lik işçilik ödemelerinin mahsubu ile asıl davadaki alacak kalemlerinin buna göre hesaplanması gerekirken 16 nolu hak edişin bağlayıcı olmadığı kabul edilerek tespit bilirkişi raporları ile son olarak alınan bilirkişi raporundaki idareden getirtilen belge içeriğine göre hesaplanan davacı alacağına göre asıl davanın sonuçlandırılmış olması dosya kapsamına uygun düşmemektedir.
Yine davalı ortaklığın ayıplı ve eksik iş yapıldığı ve işin süresinde tamamlanamadığı bu sebeple davacı taşerondan alacaklı oldukları savunmasının niteliği gereği mahsup itirazı mahiyetinde olması sebebiyle mahkemece bu sebeplerle davalı yüklenici ortaklığın davacı taşerondan talep edebileceği mahsuba konu olabilecek bir alacağının bulunup bulunmadığının tespiti yönünden bilirkişi kurulundan rapor aldırılması doğru ise de bilirkişi raporlarında da bu sebeplerle davalı yüklenici ortaklığın talep edebileceği gecikme zararı hesabının da yapıldığı ve mahkemece bilirkişilerce hesaplanan gecikme zarar alacağının da davacı alacağından mahsup edilerek davacı alacağının belirlendiği anlaşılmaktadır. Oysa ki dosyaya yansıyan açıklamalar ile bilgi ve belgelerden taraflar arasındaki sözleşmenin eylemli şekilde feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple sözleşmeden dönme yani fesih halinde dahi gecikme cezasının istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmayıp fesih halinde ifaya ekli cezai şart istenemeyeceğinden davalı yüklenici ortaklığın bu sebeple talep edebileceği bir gecikme cezası bulunamayacağından davacı alacağından ayrıca bilirkişi raporunda davalının talep edebileceği gecikme cezası alacağı olarak belirlenen alacak kalemi nedeniyle indirim yapılması da kabul şekli itibariyle doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde asıl ve birleşen dava yönünden sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin AYRI AYRI KABULÜNE,
2-Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/02/2023 tarihli ve 2017/535 Esas 2023/95 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı/ birleşen dosyada davalı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davacı/ birleşen dosyada davalıya iadesine,
5-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı/ birleşen dosyada davacı tarafından yatırılan toplam 6.347,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davalı/birleşen dosyada davacıya iadesine,
6-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan 492,00'şer TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
7- Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
8- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/01/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.\t\t\t\t
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır