T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/2384
KARAR NO: 2024/212
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/06/2023
NUMARASI: 2022/276 E - 2023/534 K
Birleşen İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/538 Esas sayılı dosyasında;
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit- İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/01/2024
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; ... tesisat numaralı kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta olduğunu, davalı şirket görevlilerince 21.02.2022 tarihinde yapılan incelemede kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini ve ... kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiğini, işbu tutanağa istinaden 104.163,21-TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ve 21.224,68-TL kaçak elektrik ek tahakkuk faturası olmak üzere toplamda 125.387,89-TL tahakkuk yapıldığını, faturalara ilişkin uzman görüşü alındığını, görüşe göre olması gerekenden fazla kaçak elektrik tahakkuku yapıldığını iddia ve beyanla toplamda tahakkuk ettirilen 125.387,89-TL'nin şimdilik 500,00-TL'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kullanımındaki ... tüketim numaralı ... Mah., ... Cad. No:... Bayrampaşa İstanbul adresinde davalı şirket kaçak kontrol ekiplerinin 21.02.2022 tarihinde yaptığı kontrolde, giriş kofrasından ek alınarak sayaçtan geçirilmeden harici hat üzerinden enerji tüketildiği tespit edildiğini, davalı unvanına ... seri numaralı zabıt düzenlendiğini, bu kapsamda istinaden 19008 kWh kaçak kullanım için 104.163,21 TL bedelli ve 19536 kWh eksik tüketim için 21.224,68 TL tutarında kaçak ek tarifesinden fatura tahakkuk ettirildiğini, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığının yeterli olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüketimi yapan herkesin, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini, somut olaydaki kaçak elektrik kullanımı neticesinde davacı aleyhine 42/1-b hükmü gereği tahakkuk yapıldığını, davalı tarafın faturaya süresinde itiraz etmediğini,adına tahakkuk eden bedelleri kabul ettiğini, davacının delil olarak dayandığı uzman görüşünün tamamen hatalı tespitlere dayalı olduğunu, davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını beyanla, davanın usulden ve esastan reddini talep etmiştir. Birleşen davada davacı ... vekili dava dilekçesinde; davalının kullanımındaki ... Mah., ... Cad. No:... Bayrampaşa İstanbul adresinde müvekkili şirket kaçak kontrol ekiplerinin 21.02.2022 tarihinde yaptığı kontrolde, giriş kofrasından ek alınarak sayaçtan geçirilmeden harici hat üzerinden enerji tüketildiği tespit edildiğini, davalı unvanına ... seri numaralı zabıt düzenlendiğini, bu kapsamda istinaden 19008 kWh kaçak kullanım için 104.163,21 TL bedelli ve 19536 kWh eksik tüketim için 21.224,68 TL tutarında kaçak ek tarifesinden fatura tahakkuk ettirildiğini, fatura bedellerinin davalı tarafından ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, ihtiyati haciz kararı verilerek, %20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davalı tarafa yükletilerek öncelikle davanın İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/276 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkeme, sunulan kök ve ek raporlar ile Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Yedinci Bölümünün Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi hallerini düzenleyen yönetmeliğin 42/1.maddesi kapsamında davacının harici hat çekmek Suretiyle kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini,aynı yönetmeliğin 44/1 ve 2.maddeleri, kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre konulu 45/1. maddesi, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılmasına ilişkin 46.maddesi ile uyumlu olduğu, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesinin kaçak elektrik tüketimi kapsamında olduğu, \"Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.\" hükmü gereğince 12 ay geriye dönük normal tüketim hesabı yapılabileceği, geriye dönük 180 gün kaçak hesabı yapıldığından normal tüketim hesabında 365 - 180 =185 gün esas alınabileceği, harici hattın ne zaman çekildiğine dair de doğru bilgi veya tespit bulunmadığından dolayı da yönetmelik gereğince kaçak tüketim kullanım süresinin 180 gün olarak kabul edilebileceği, davalı kurumca kaçak tespitinin yapıldığı iş yerinde (pastane) harici hat üzerinden kullanılan cihazların toplamda 13,2 kW olduğu, yine harici hattan çekilen akım değerlerinin R: 25A S: 13,5A T: 14A A = 52,5A olduğu, akım değerleri dikkate alındığında, kaçak tüketime esas olarak güç değerinin 13,2 kW alınmasının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 44/2/b maddesine uygun olduğu, kaçak tespitin yapıldığı mahallin ticarethane olmasından dolayı da günlük çalışma saatinin 8 saat alınmasının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 45/3/ç maddesine uygun olduğu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 46/2-3 maddelerine göre, herhangi bir mükerrer kaçak elektrik tespiti bulunmadığı için kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanacağı ve bu bedel fatura edilmesi gerektiği, birleşen dava davacısının, asıl dava davacısından 04.03.2022 son ödeme tarihli kaçak elektrik tüketim faturasına istinaden 104.143,21 TL, 04.03.2022 son ödeme tarihli kaçak elektrik ek tüketim faturasına istinaden 21.224,68 TL alacaklı olduğunun belirlendiği,asıl davanın reddi gerektiği,birleşen dada ise davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında ise takibin 125.387,89 TL asıl 1.404,3 TL işlemiş faiz 252,78 TL işlemiş faizin KDV si olmak üzere toplam 127.045,02 TL üzerinden devamı gerektiği gerekçesi ile; \"1-Asıl davanın kesin olmak üzere reddine, 2-Birleşen İstanbul 5 Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/538 Esas sayılı dosyasında; davacının davasının kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında, takibe itirazının iptaline, takibin 125.387,89 TL asıl 1.404,3 TL işlemiş faiz 252,78 TL işlemiş faizin KDV si olmak üzere toplam 127.045,02 TL üzerinden devamına, Asıl alacağa takip tarihiden itibaren % 19,2 oranında gecikme faizi ve faize % 18 KDV uygulanmasına, Alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan, asıl alacak üzerinden % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine\" karar vermiştir. Kararı asıl dava yönünden davacı ,birleşen dava yönünden ise davacı ... ile davalı vekili istinaf etmiştir. Asıl ve birleşen dava yönünden asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı vekili istinaf dilekçesinde,asıl davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını,bu nedenle verilen kararın kesin olamayacağını,bu nedenle asıl davanın istinafı kabil bir karar olduğunu,davacının asıl ve birleşen davaya konu faturalar nedeniyle davacıya borcunun bulunmadığını, davacının kaçak elektrik kullanmadığını, davacının tutanaktaki imzasının iradesinin fesada uğratılması yoluyla alındığını,mükerrer tahakkuk yapıldığını, kök ve ek bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini,hesaplamaya esas gün sayısının ve hesaplamaların hatalı belirlendiğini, ayrıca işlemiş faiz olarak avans faizi uygulanması gerektiği gibi,faize KDV uygulanamayacağını,yine alacağın likit olmadığını,icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini, asıl davanın kabulü ,birleşen davanın da reddi gerektiğini belirterek asıl ve birleşen davadaki aleyhine olan kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Birleşen dosya davacısı ... vekili birleşen dosyadaki istinaf dilekçesinde; birleşen davada takibin %19,2 oranındaki faiz oranıyla devamına ilişkin kararın yerinde olmadığını,olayda ve takipte Amme Alacaklarının tahsiline ilişkin kanunda belirtilen faiz oranının uygulanması gerektiğini belirterek kararın bu yönden kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Asıl dava kaçak ve ek tahakkuku nedeniyle menfi tespit,birleşen dava ise kaçak ve ek tahakkukunun tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali talebine ilişkindir. İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... E sayılı takip dosyasında ;alacaklı ... A.Ş.nin borçlu ... hakkında 125.387,89 TL kaçak elektrik bedeli,1.404,35 TL geçmiş gün faizi,252,78 TL faizin KDV si olmak üzere toplam 127.045,02 TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır. Asıl ve birleşen davaya konu kaçak tutanağında pastane olan işyerinde asıl dosya davacısı,birleşen dosya davalısının harici hat çekerek kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği,kaçak tespit tutanağında imzasının bulunduğu görülmekle, 104.143,21 TL kaçak tahakkuk bedeli ile 21.224,68 TL bedelli ek tüketim bazında tahakkuk yapıldığı anlaşılmıştır. Alınan kök bilirkişi raporunda asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının pastane olarak faaliyette bulunduğu işyerinde harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığının belirlendiği 21.02.2022 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı gereği 78.107,40 TL kaçak elektrik bedeli, 21.224,68 TL ek tüketim bedeli borcunun bulunduğu belirlenmiştir Bilirkişi raporuna itiraz üzerine alınan ek raporda ise,bu kez , davalı kurumca kök rapordan sonra dosya kapsamına sunulmuş olan mükerrer kaçak tutanağı dikkate alındığında , asıl ve birleşen dosya kapsamında 21.02.2022 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden davalı kurumun davacıdan; 04.03.2022 son ödeme tarihli kaçak elektrik tüketim faturası; 104.143,21 TL, 04.03.2022 son ödeme tarihli kaçak elektrik ek tüketim faturası; 21.224,68 TL bedellerinde alacağının bulunduğu belirlenmiştir. Davacı hakkında harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı hususunda kaçak tahakkuku yapıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığa uygulanan 30 Mayıs 2018 Tarihli ve 30436 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 42/1 maddesinin (c) bendinde; MADDE 42 — (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sis- temine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi \"kaçak elektrik enerjisi tüketimi\" olarak tanımlanmış olup, dava konusu olayda 'R” ve “S” fazlarına ait gerilim kablolarının ters bağlanarak tüketimin eksik veya hatalı ölçülmesi “Kaçak Elektrik Tüketimi” olarak kabul edilmiştir. Yönetmeliğin \"Kaçak Elektrik Enerji Tespit Süreci\" başlıklı 43. Maddesinde ; (2) 42 nci. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildi- ğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5'te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüke- ticiye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.\" \" Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması\" başlıklı 44. Maddesinde ; \" (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulun- maması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüke- tim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.\"\"Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre\" başlıklı 45. Maddesinde ; \"(1)Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı,12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.\"\"Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması\" başlıklı 46. maddesinde; (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44. madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dâhil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fikrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.\"tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.\" şeklinde belirtildiği,bu durumda, mevzuat madde 46-(3) hükmünün uygulanacağı açıktır. 30.05.2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.maddesi bazında davacının harici hat çekerek kullandığı enerji kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edilecektir. Asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı ... abone olmasına rağmen harici hat çekerek kaçak elektrik kullanmadığını ispatlayamamış,davalı ve birleşen dosya davacısı ... ise itirazın iptali davasında bu iddiasına ilişkin delillerini sunmuştur. Alınan kök ve ek bilirkişi raporunda davacının harici hat çekerek kaçak elektrik kullandığı, kök raporda ;2018tarihli ilgili yönetmelik kapsamında,43,43,44,45,46,ve47.maddeleri gereği yapılan hesaplamada mahaldeki toplam güç 13,2 kw devreden çekilen akım ve harici hattan çekilen akımla enerji bedeli 53.892,83 TL,dağıtım bedeli 9,605,24 TL ,BTV 2.694,64 TL,KDV 11,914,69 TL olmak üzere toplam 78.107,40 TL olarak hesaplanmış, ek tüketim ise,365-180=185 gün olarak enerji bedeli 12.326,16 TL,dağıtım bedeli 5.044,55 TL,Btv 616,31 TL,KDV 3.237,66 TL olmak üzere toplam 21.224,68 TL olarak hesaplanmış,alınan ek raporda sunulan 22/02/2019 tarihli kaçak tutanağı gereği asıl dosya davacısının elektriğinin kesildiği anlaşılmakla,bu mükerrer kaçak kullanımı tutanağı ayrıca değerlendirilerek ilgili yönetmelik 46/2-3.madde gereği,tarifenin 2 katı gözönüne alınarak hesaplama yapılması gerektiğinden,buna göre davacının enerji bedeli 71.857,12 TL,dağıtım bedeli12.806,98 TL, BTV 3.592,86 TL,KDV 15.886,25 TL olmak üzere toplam 104.143,21 TL olarak kaçak tüketim borcunun bulunduğu,ek tüketim tutarının ise kök rapordaki gibi 21.224,68 TL olduğu belirtilmiştir. Bu doğrultuda bilirkişi tarafından düzenlenen kök rapordaki hesaplama hatası mükerrer kaçak kullanım nedeniyle ilgili yönetmelik 46/2-3. Maddeler bazında ek raporda düzeltilmekle, ek raporun asıl alacak kalemlerine dair hesaplamasının delillere uygun, hükme ve yargısal denetime elverişli olduğu değerlendirilmekle bu yönüyle hükme esas alınmasında isabetsizlik görülmemiştir. Ancak sözleşmede amme alacaklarının tahsiline dair faiz oranının uygulanacağına dair hüküm bulunmadığından bu faiz oranına göre faiz talep edilemeyecektir. Bu doğrultuda gerek asıl gerekse birleşen dava açısından avans faizi yönünden hesaplama yapılması gerekirken, %19,2 oranında faiz oranın baz alınmasının yerinde olmadığı gibi,ayrıca kaçak tüketim nedeniyle yapılan tahakkukun tahsiline dair takipte kaçak tüketim haksız fiil olduğundan,alacak likit olmadığından,birleşen davada davalı aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğinden ,takip tarihindeki avans faizine göre işlemiş faiz ve bunun KDVsinin hesaplanması gerekirken daha fazla orandaki 19,2 oranındaki faiz oranına göre hesaplama yapılması usul ve hukuka aykırıdır.Bu konuda işlemiş avans faizi ve faizin KDVS i yönünden hesaplama yapılması için ek rapor alınması gerekir. Bu nedenle asıl ve birleşen davada tarafların istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1a-6.madde gereği kaldırılarak dosyanın mahkemesine geri gönderilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Asıl ve birleşen davada tarafların istinaf taleplerinin kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine,Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edenlere isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.25/01/2024