T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1791 Esas
KARAR NO: 2024/124 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/05/2022
NUMARASI: 2022/78 E. - 2022/97 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka İtibarının Kaybı Nedeniyle Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 19/01/2024
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... tescil nolu \"...\" ibareli markasının tescil edildiğini, müvekkilinin 2011 yılından bu yana koruma altında olan markasının davalı şahıs işletmesi tarafından uzun yıllardan beri Şişli/İstanbul'da bulunan ... AVM'de \"... \" logosu ile \"... \" adı altında cafe hizmetini sunduğunu öğrendiğini, davalının ... adı altında belirtilen adreste müvekkilinin tescil hak sahibi olduğu ... markasını, müvekkilinin tescil sahibi olduğu 30.sınıf ve 43.sınıftaki emtialar üzerinde ve hizmet adı altında haksız ve izinsiz bir şekilde kullanıldığını, bu kullanımın müvekkilinin hak sahibi olduğu \"...\" markasına tecavüz teşkil eder nitelikte olduğunu, davalının sosyal medya ve çeşitli internet sitelerinde \"...\" ismiyle hesaplar açtığını ve tanıtımını bu şekilde gerçekleştirdiğini, Google arama motoruna \"...\" yazıldığında davalı tarafa ait işletmenin bilgileri ile üzerinde marka baskısının yer aldığı kahve fincan görüntülerinin çıktığını, davalının bu kullanımını müvekkilinin tescil haklarından haberdar olarak ve kötüniyetli bir şekilde gerçekleştirdiğini, müvekkilinin tescil müracaatından sonra davalı yanca TPMK nezdinde 43.sınıftaki hizmetlerde tescili için ... başvuru numarasıyla \"...\" ibareli marka tescil başvurusunda bulunulduğunu, müvekkilinin markası nedeniyle ret edildiğini, davalının tescilsiz ve izinsiz olarak kullandığı \"...\" markası ile müvekkilinin tescilli hak sahibi olduğu \"SK ...\" markasının birebir aynı olduğunu, müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, benzerlik, yakınlaşma veya iltibas ihtimalinin değil doğrudan markanın taklidinin söz konusu olduğunu, İstanbul 2. FSHHM'nin 2017/25 D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespitte davalının müvekkilinin marka hakkına tecavüz fiilini gerçekleştirdiğinin tespit edildiğini belirterek, müvekkiline ait ... tescil nolu \"...\" ibareli, 30, 35 ve 43.sınıflarda tescilli markasına davalı tarafından gerçekleştirilen marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespitine, men'ine, durdurulmasına, 10.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, müvekkilinin markasına tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde el konulmasına, el konulan ürünlerin ve araçların üzerindeki markaların imhasına, müvekkilinin maddi ve manevi zararlarının tazmini ileri tazmininin engellenmesinin önüne geçilmesi adına 500.000,00 TL teminatın tedbir kapsamında mahkeme veznesine alınmasına ve 5.000,00 TL disiplin para cezasına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili dosyaya sunduğu 11/02/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini artırarak 21.917,65 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin önceki adı \"...\" olan kafeteryayı işlettiğini, müvekkilinin okumak için gittiği Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde \"...\" adında bir işyerinde çalıştığını ve uzun yıllar gerek bu markanın üretimi, gerekse pazarlama departmanlarında görev aldığını, bahsi geçen markanın KKTC'de ... Ltd. adına 30.sınıfta tescil edildiğini, 2014 yılında Türkiye'de yine aynı şirket adına aynı sınıfta tescilinin yapıldığını, müvekkilinin ... adına 2014 yılında tescil edilen \"...\" adlı markayı kullanarak 2012 yılında tespit davasına konu kafeteryayı açarak işletmeye başladığını, müvekkilinin bu markayı sahibinin rızası ile kullandığını, işlettiği kafeteryada yer alan logoların hepsinin de markanın tescil edilen logosu olduğunu, müvekkilinin söz konusu ihlal iddiasının tespit için işletmesine gelindiğinde öğrendiğini, aynı gün davacı vekili ile iletişime geçildiğini ve kendileriyle sulh olmak istediklerini, davacı yanın adlarına tescilli markanın devir bedeli için 500.000,00 TL, maddi ve manevi tazminat kalemleri için 200.000,00 TL bedel talep ettiklerini, talep edilen bedellerin AVM içinde kafeterya işleten bir tacir için karşılanabilir olmanın ötesinde olduğunu, uluslararası düzeyde tanınmış markaların talep ettiği bedellerin dahi üzerinde olduğunu, sonrasında da görüşmelerin devam ettiğini ancak davacı yanın teklif edilen bedeli kabul etmeyip üzerinde bedeller talep ettiğini, davacı yanın müvekkilinin bahsi geçen kafeteryayı 2012 yılından beri \"...\" adıyla işlettiği bilinmekteyken süresi içinde şikayette bulunulmadığını, sulh olmak adına gösterilen iyi niyetin kullanılmaya çalışıldığını, kendilerince teklif edilen bedel üzerinden tazminat davası açıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 09/05/2019 tarihli 2017/65 E. - 2019/175 K. sayılı kararıyla; \"...\" şekil ibareli markanın 30, 35 ve 43.sınıflarda davacı adına tescilli olduğu, gerek mahkememize sunulan heyet raporunda gerekse İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2017/25 D.iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuyla da tespit olunduğu üzere davacı tarafın tescilli markası ile birebir örtüşen benzer kullanımlara rastlanıldığı, davalı kullanımlarının davacının markasının tescilli olduğu 30.sınıftaki kahve emtiası ile 43.sınıftaki hizmet emtiası kapsamında kaldığı, davalı kullanımındaki \"...\" ibaresinin davacı adına tescilli marka ile aynı ibareleri taşıdığı, bu bağlamda markanın tüketicinin zihninde konumlandırılırken sahip olması gereken ayırt edici özelliğin zarar gördüğü ve bu durumun tüketicilerin söz konusu markalarla ilgili onların kimliklerine yönelik algılamalarında karışıklığa sebep olduğu sonuç olarak davalı kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz ve TTK 54/2 ve 55/4 kapsamında haksız rekabet teşkil ettiğine kanaat getirilmekle bu yönden açılan davanın kabulüne, tespitine, men'ine ve bu ibareyi içeren her türlü markasal kullanımının durdurulması ve önlenmesine, yine maddi tazminata yönelik olarak dosya kapsamı davanın niteliği dikkate alındığında tam olarak zarar tespitinin mümkün olmadığı dolayısıyla farazi değerlendirmeler içeren mali hesaplamaların hükme esas alınamayacağı\" gerekçeleriyle; \"-Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı olarak açmış olduğu davanın KABULÜ ile, davalı kullanımlarının davacı adına ... no ile tescilli \"...\" ibareli markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, men'ine ve bu ibareyi içeren her türlü markasal kullanımının durdurulması ve önlenmesine,-Davacının maddi tazminat davasının kabulü ile; 10.000,00 TL'nin dava tarihi olan 03/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,-Davacının manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile; 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 03/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafı davalıya ait olmak üzere tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına,\" şeklinde karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.
KALDIRMA KARARI: Dairemizin 04/04/2022 tarihli, 2019/2546 Esas, 2022/597 Karar sayılı kararı ile; \"Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i, durdurulması ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Davacı taraf davalının davacının marka haklarını ihlal ettiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davanın reddini savunmuştur. Yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. Davalı vekili istinafında zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmediğini ileri sürmüştür. Gerçekten de davalı taraf cevap dilekçesinde bahse konu kafeteryayı 2012 yılından beri \"...\" adıyla işlettiklerinin bilindiğini, aradan uzunca bir süre geçtikten sonra bu davanın açıldığını ileri sürmüştür. Huzurdaki dava 03/04/2017 tarihinde açılmıştır. Mahkemece davalı vekilinin bu savunması üzerinde olumlu ya da olumsuz bir değerlendirme yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, davalı vekilinin istinaf talebinin bu yönde bu hususta bir değerlendirme yapılması bakımından kabulü gerekmiştir. Öte yandan kabul şekli itibariyle manevi tazminata yasal faiz işletilmesi gerekirken reeskont faizi işletilmesi de usule aykırıdır. Açıklanan bu yönler itibariyle davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiştir.Davacı vekilinin istinaf talebi yönünden yapılan değerlendirmede ise, davacı vekilinin 10/01/2019 tarihli duruşmada ıslah için süre istediğini, mahkemenin ise herhangi bir süre vermeksizin ıslah sunulduğunda davalıya tebliğ şeklinde ara karar kurduğu görülmüştür. HMK 177/1 maddesi uyarınca ıslah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. Yine HMK 181.maddesi uyarınca kısmen ıslaha başvuran tarafa ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içerisinde ıslah edilen işlemi yapılmazsa ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. Somut olayda mahkemenin davacı vekiline ıslah dilekçesini sunması için süre vermediği anlaşılmıştır. Öte yandan davacı vekili ıslah dilekçesini sunmuş ve bu dilekçe davalı vekiline de tebliğ edilmiş, ayrıca ıslah harcının yatırıldığı da görülmüştür. Dolayısıyla ortada geçerli bir ıslah talebi mevcuttur. Mahkemece hatalı değerlendirme sonucu ıslahın yapılmamış kabul edilmesi usule aykırıdır.\" gerekçesiyle \"Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KISMEN KABULÜNE,-İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 09/05/2019 tarih, 2017/65 Esas - 2019/175 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, -Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE,\" karar verilmiştir.KALDIRMA KARARI SONRASI VERİLEN MAHKEME KARARI: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 31/05/2022 tarihli 2022/78 E. - 2022/97 K. sayılı kararıyla; \"...Tüm dosya kapsamı, 09/05/2019 tarih 2017/65 esas, 2019/175 karar sayılı kararı, BAM kaldırma kararı doğrultusunda tekrardan ele alınarak, süresinde yapıldığı kabul olunan ıslah dilekçesi kapsamında maddi tazminat talebi ele alınmış, manevi tazminata yasal faiz işletilmek suretiyle, zamanaşımına yönelik savunmalar irdelenerek kaldırma kararı dışında kalan hususlara dokunulmaksızın önceki karardaki gerekçelerle; -Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı olarak açmış olduğu davanın KABULÜ ile, davalı kullanımlarının davacı adına ... no ile tescilli \"...\" ibareli markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, men'ine ve bu ibareyi içeren her türlü markasal kullanımının durdurulması ve önlenmesine, -Davacının maddi tazminat davasının kabulü ile; takdiren 15.000,00 TL'nin dava tarihi olan 03/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,-Davacının manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile; 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 03/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafı davalıya ait olmak üzere tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına,\" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; yerel mahkemenin maddi tazminat talebini TBK'nun 50. maddesine göre takdir etmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi tarafından davalının ticari kayıtları incelenerek elde ettiği gelirin tespit edildiğini, tazminat taleplerinin SMK'nun 151/1 ve 151/2-b maddeleri gereğince davalı yanın kazancına dayanmakta olduğunu, Davalının müvekkilinin markasını işletme adı olarak kullanması nedeniyle tüm gelirini marka kullanımından elde ettiğini, Yerel Mahkemece manevi tazminat taleplerinin neden kısmen kabul edildiğine dair bir gerekçe belirtilmediğini, Manevi tazminata yasal faiz işletilmesinin de hatalı olduğunu, her iki tarafın da tacir olduğunu, bu nedenle manevi tazminata da reeskont/avans faizi uygulanması gerektiğini belirterek, maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabul kısmına bir itirazları olmamakla birlikte, TBK'nun 50. maddesi uyarınca takdiren hükmedilen maddi tazminata ilişkin kısmının, manevi tazminat taleplerinin kısmen reddi ve manevi tazminata işleyecek faiz yönündeki kısmının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; yerel mahkemece zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmediğini, davacının 2012 yılından bu yana davalının işletmesiyle ilgili kullanımlardan haberdar olduğunu,Salt işletme adının benzer olmasının marka hakkına tecavüzü oluşturmayacağını, müvekkilinin davacının markasına yönelik bir kullanımının veya davacının markasından yararlanmasının söz konusu olmadığını, Yerel mahkemenin talep aşımı yaparak TTK hükümlerine göre maddi ve manevi tazminata hükmettiğini, davacının hem TTK'nun 56., hem de SMK hükümleri uyarınca maddi ve manevi tazminat talep edemeyeceğini, davacının SMK'nun 150 ve 151. maddeleri uyarınca tazminat talep ederek seçimlik hakkını kullandığını, yerel mahkemenin davacının talebinin dışına çıkarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin belirlenmesinde TTK'nun hükümlerini esas aldığını, davacının zararı ile müvekkilinin fiili arasında illiyet bağının bulunmadığının Mahkemece tespit edilmesine rağmen maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkeme tarafından hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, Yerel mahkemenin ıslahın süresinde yapıldığını kabulünün yerinde olmadığını, ara kararı ile davacıya ıslah dilekçesi sunması için süre verilmesine rağmen 1 haftalık süre içinde ıslah dilekçesini sunmadığını beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya içinde bulunan TPMK kayıtları incelendiğinde; Davacıya ait 03/11/2011 başvuru, ... tescil kayıt tarihli, ... numaralı \"... +Şekil\" markasının 30,35 ve 43.sınıflarda tescil edildiği görülmüştür. Davalıya ait 16/10/2012 başvuru tarihli, ... tescil başvuru numaralı \"...\" markasının 43.sınıf için tescil talebinde bulunulduğu, ancak başvurunun hükümden düşerek müddet olduğu görülmüştür. İstanbul 2. FSHHM'nin 2017/25 D.iş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda; tespit isteyen tarafın tescilli markası ile birebir örtüşen benzer kullanımlara rastanıldığını, gerek keşif sırasında rastlanılan ve rapor içeriğine sunulan fotoğraflardan, gerekse tespit isteyenin sunmuş olduğu fiş ve fotoğraftaki kullanımın markasal kullanım olarak kabul edilebileceği ve bu kullanımın 30.sınıftaki kahve emtiası ile 43.sınıftaki hizmet emtiası kapsamında kaldığını, bu bağlamda aleyhine tespit istenilenin mevcut kullanımlarının tespit isteyenin tescilli markası kapsamında kalan kullanım olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince alınan 23/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda; ... tescil nolu \"...\" markasının 30 / 35 / 43 sınıfta davacı adına tescil edildiği, davalının \"...\" (başvuru no: ... ) markası için 19/10/2012 tarihinde tescil başvurusunda bulunduğu, 15/05/2013 tarihinde başvurunun red edildiği, 10/06/2013 tarihinde tebliğ edildiği, marka ismi ve de logosunun markanın tüketici ile ilk temas ettiği anda tüketicinin zihninde markanın belli özellikleri ile yer etmesini sağladığını, \"...\" markası ile aynı ismi taşıyan ve markasını bu isimle tescil ettiremeyen ...'nin bu bağlamda kullandığı \"...\" markasının davacının ... tescil nolu \" ...\" markasından kaynaklanan marka hakkını ihlal ettiğine dair görüş bildirmiştir. İlk derece mahkemesince alınan 04/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Davalı tarafın ticari defterlerinin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle yoksun kalınan kazancın hesaplanmasına yönelik çalışma yapılamadığı, konunun takdirinin Mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir. İlk derece mahkemesince alınan 09/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda; \"Davalının 2015, 2016 ve dava tarihi olan 03/04/2017 tarihine karar olan 2017 yılı ticari kayıtları incelenerek, gerekçeleri rapor içerisinde detaylı olarak açıklandığı üzere; davacının talep edebileceği yoksun kalınan kazancın en fazla 21.917,65 TL olabileceği\" yolunda görüş bildirmiştir.
G E R E K Ç E: Dava; 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i, durdurulması, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekili de istinaf yargı yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekilinin davacıya ait markanın işletme adı olarak kullanılmasının markaya tecavüz oluşturmayacağına dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; dava açıldığı tarihte yürürlükte olan SMK’nun 29/1-a ve 7/3-e maddesi uyarınca markanın ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması marka hakkına tecavüz olarak tanımlanmıştır. Davacının \"...\" markası 43. sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri için tescillidir. Davalının da 43. sınıf kapsamında kalan kafe-lokanta niteliğindeki işletmesinde aynı markayı işletme adı olarak kullandığı tespit edilmiş olup, bu kullanımın davacının marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.Davalı vekilinin zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmediğine dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; ilk derece Mahkemesince davanın marka hükümsüzlüğü davası olmadığı, markaya tecavüz davası olduğu, markaya tecavüzün devam ettiği gerekçesiyle Dairemizin bu hususun araştırılması yönündeki kararına rağmen davalının zamanaşımı itirazı konusunda inceleme yapılmamıştır. Davanın çözümünde hukuki niteleme hakime ait olup, davalının cevap ve istinaf dilekçelerinde zamanaşımı itirazı olarak dile getirdiği itiraz, aslında davacının sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğradığına ilişkindir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi markalar yönünden açılacak davalarda da söz konusudur. Gerçekten aynı veya benzer bir markanın başka bir kişi tarafından aynı mal ve hizmetlerde kullanılması hâlinde önceki hak sahibinin dava açarak bu markanın kullanılmasının durdurulmasını talep etmesi mümkündür. Ancak bu hakkın kullanılması imkanının önceki hak sahibine sınırlandırılmaksızın tanınması bazı hallerde haksız sonuçlar doğurabilmektedir. Zira iyi niyetli olarak markayı kullanmaya başlamış olan tacirin, para ve emek sarf ederek bu marka altında yatırımlar yapması, ancak önceki hak sahibinin bu durumdan haberdar olmasına rağmen uzun süre sessiz kaldıktan sonra dava açması \"dava hakkının kötüye kullanılması\" olarak nitelendirilmelidir. Keza sonraki marka kullanımının bilinmesi veya devam eden tecavüze karşı uzun süre sessiz kalındıktan sonra dava açılması, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecektir.Tescilli marka sahibi, haklı bir sebep olmaksızın hakkını uzun süre kullanmayarak bundan sonra da kullanmayacağı yönünde bir kanaat oluşturmuşsa artık bu hakkını kullanamaması gerekir. Bu nedenle önceki hak sahibinin, TMK’nin 2. maddesi gereğince belli bir davranışta bulunması gerekirken sessiz kalması sonucu, markasını daha sonra iyi niyetli olarak tescil ettiren kişiye karşı dava açma hakkını veya devam eden eylemli kullanımını men etme hakkını kaybettiği kabul edilmelidir.Dava açıldığı tarihte yürürlükte olan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile ilk defa marka hukukunda hükümsüzlük davaları yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin bir düzenleme getirilmiştir. SMK’nin 26/6. maddesi; \"Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötü niyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez\" hükmünü haizdir. Buna göre marka hükümsüzlük davalarında sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin uygulanabilmesi için beş yıllık sürenin geçmiş olması gerekmektedir. Nitekim SMK'nun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde de, gerek marka hükümsüzlüğü, gerekse markaya tecavüz davalarında uygulamada Yargıtay kararlarıyla da bu süre 5 yıl olarak kabul edilmiştir. Somut olaya bakıldığında, davalı taraf 2012 yılından bu yana \"...\" işletme adıyla faaliyette bulunduğunu belirtmekte olup, dava 03/04/2017 tarihinde açılmıştır. Davalının dosyaya sunduğu lisans sözleşmesi incelendiğinde, dava dışı ... Ltd.şirketiyle 01/08/2012 tarihinde lisans sözleşmesi imzalandığı, o tarihten dava tarihine kadar 5 yıllık sürenin dolmadığı tespit edilmiştir. Davalı tarafça markayı lisans sözleşmesinden daha önce ve dava tarihinden geriye doğru 5 yıldan uzun süredir kullandığını gösteren bir delil de dosyaya sunulmamış olduğundan, davacının sessiz kalma nedeniyle hak kaybına uğramadığı kanaatine varılmıştır. Davalının maddi ve manevi tazminatın fahiş olarak tespit edildiğine ilişkin istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; davalının lisans sözleşmesi imzaladığı 01/08/2012 tarihinden dava tarihine kadar markayı kullandığını kabul ettiği, bilirkişilerce yalnızca 2015, 2016 yılları ve 2017 yılının ilk dört ayına ait ticari kayıtlarının incelenmesi sonucunda 21.917,65 TL net kazanç elde ettiğinin tespit edildiği, davalının elde ettiği net kazanç, markayı kullandığı süre ve kusur derecesine göre hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının fahiş olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin mahkemece maddi ve manevi tazminat taleplerinin TTK’nun 56 ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümlerine göre takdir edilerek talebin aşıldığına dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; Mahkemece maddi ve manevi tazminat taleplerinin marka hakkına tecavüz edildiği gerekçesiyle ve SMK hükümlerine göre belirlendiği, talep aşımının söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin davacının ıslah dilekçesinin kesin sürede verilmediğine dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; Mahkemece davacı vekiline ıslah dilekçesini sunması için sonuçları hatırlatılarak kesin süre verilmediği, ıslah talebinin tahkikat sona erinceye kadar yapılabileceği, bu nedenle davacının ıslah dilekçesinin süresinde olduğunun kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin manevi tazminatın neden 5.000,00 TL olarak takdir edildiğine dair kararda gerekçe bulunmadığına dair istinaf talebinin incelenmesinde; Mahkemece verilen ilk kararın gerekçe kısmında \"davacı markası ve davalı kullanımları dikkate alınarak\" 5.000,00 TL manevi tazminat takdir edildiğinin yazılı olduğu, bu kararın Dairemizce kaldırılması üzerine yeniden verilen ikinci kararda ise önceki kararın gerekçesine atıf yapılarak 5.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, Mahkeme kararının gerekçesiz olmadığı, davacı markasının tescilli olduğu süre, davalının markayı kullandığı süre dikkate alınarak manevi tazminatın takdir edildiğinin anlaşıldığı, davalının ticari hacmine, kusur derecesine göre hükmedilen 5.000,00 TL manevi tazminatın olaya ve hakkaniyete uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin manevi tazminata yasal faiz işletilmesinin hatalı olduğuna dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; her iki tarafın da tacir olup, ticari işletmeleriyle ilgili gerçekleşen haksız fiilden dolayı hükmedilen manevi tazminata ticari avans faizi işletilmesi gerekliyse de, daha önce Mahkemece manevi tazminatın reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karara karşı davalı vekilinin istinaf talebi Dairemizce kabul edilerek, manevi tazminata yasal faiz yürütülmesi gerektiği belirtilmek suretiyle kararın kaldırılması nedeniyle, davalı lehine usuli kazanılmış hak doğduğundan, davacı vekilinin faize ilişkin istinaf talebi kabul edilmemiştir. Davacı vekilinin maddi tazminatın Mahkemece TBK’nun 50. maddesi uyarınca takdir edilmesinin hatalı olduğu, bilirkişi tarafından hesaplanan davalının elde ettiği gelire hükmedilmesi gerektiğine dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; davacı taraf maddi tazminatın SMK’nun 151/2-b maddesi uyarınca davalının elde ettiği gelire göre hesaplanmasını talep etmiş olup, bilirkişilerce davalının ticari kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda 2015, 2016 yılları ile 2017 yılının dava tarihine kadar döneminde toplam 21.917,65 TL net kazanç elde ettiği tespit edilmiştir. Her ne kadar mahkemece bu gelirin tamamının davaya konu \"...\" markasının kullanılması suretiyle elde ettiğinin tespit edilemediği gerekçesiyle TBK’nun 50. maddesi uyarınca 15.000,00 TL maddi tazminat takdir edilmişse de, davalının 43. sınıf kapsamında yiyecek ve içecek sağlanması hizmetinin sunulduğu işletmesinde davalının da kabul ettiği gibi 2012 yılından bu yana \"...\" ibaresinin işletme adı olarak kullanıldığı, SMK’nun 151/2-b maddesi uyarınca maddi tazminatın davalının elde ettiği net kazanç üzerinden hesaplanması gerektiği, markanın bu kazanca etkisinin araştırılmasına gerek bulunmadığı, bu nedenle Mahkemece bilirkişi raporu ile tespit edilen net kazanç yerine TBK’nun 50. maddesi uyarınca takdir edilen 15.000,00 TL maddi tazminata hükmedilmesinin SMK’nun 151/2-b maddesine ve dosya kapsamına uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.Tüm bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddine, davacı vekilinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 31/05/2022 tarihli, 2022/78 Esas, 2022/97 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, kazanılmış haklar korunarak yeniden hüküm kurulmasına, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabul, kısmen reddi ile, 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 31/05/2022 tarihli 2022/78 E. - 2022/97 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,a-Davacının markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı olarak açmış olduğu davanın KABULÜ ile, davalı kullanımlarının davacı adına 2011/89563 no ile tescilli \"...\" ibareli markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, men'ine ve bu ibareyi içeren her türlü markasal kullanımının durdurulması ve önlenmesine, b-Davacının maddi tazminat davasının KABULÜ ile; 21.917,65 TL'nin dava tarihi olan 03/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, c-Davacının manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 03/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,ç-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafı davalıya ait olmak üzere tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına, 3-İlk derece yargılaması yönünden; a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 1.838,75 TL karar harcından peşin alınan 1.228,65 TL'nin mahsubu ile bakiye kalan 610,10 TL'nin davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,b-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul olunan markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti talepleri yönünden hesap olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul olunan maddi tazminat miktarı üzerinden hesap olunan 21.917,65 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul olunan manevi tazminat miktarı üzerinden hesap olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/2 maddesi uyarınca ret olunan manevi tazminata ilişkin hesap olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, e-Davacı tarafından yapılan: 2.858,70 TL bilirkişi + posta giderinden kabul oranına (% 87,50 ) göre hesaplanan 2.501,36 TL ve 1.430,35 TL harç (peşin+başvuru+ıslah) olmak üzere toplam 3.931,71 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına, f-Davalı tarafından yapılan 50,00 TL yargılama giderinin ret oranına göre hesaplanan (% 12,50 ) 6,25 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, g-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,3-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davalı yandan alınması gereken 427,60 TL maktu harçtan peşin alınan 80,70TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, b-Davacı yanın istinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,c-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 54,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 274,70 TL'nin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,ç-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgilisine iadesine, d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 19/01/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.