T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/698
KARAR NO: 2023/1952
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/12/2019
NUMARASI: 2015/432 Esas 2019/1544 Karar
DAVA: İtirazın İptali
Davanın kabulüne ilişkin kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili;davalıların müvekkili banka bünyesinde birleştirilen ... Bank A.Ş.'nin kredili müşterisi ... Konf. ve Tic. A.Ş.'ye kefil olduklarını, borcun asıl ve ferilerinin tamamından asıl borçlu firma ile birlikte sorumlu olduklarını, borçluların genel kredi sözleşmesi gereğince kredi borcunu ödememesi nedeniyle tüm kredi hesaplarının 05/06/2013 tarihi itibariyle kat edildiğini ve davalılara Beşiktaş ... Noterliği'nin 05/06/2013 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarının tebliğ edildiğini, ancak herhangi bir ödemede bulunulmadığını, bu nedenle ihtarnameye konu alacağın işlemiş temerrüt faiziyle birlikte tahsili için borçlular aleyhine İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların icra takibine itiraz ettiklerini belirterek davalıların itirazının iptaline, davalılardan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili; davanın bir yıllık süresinde açılmadığını, borca ilişkin hesap kat ihtarının müvekkillerine tebliğ edilmediğini, bu nedenle 78,36-TL'lik borca işletilen faiz ve masraflardan sorumlu tutularak yapılan hesaplamanın yerinde olmadığını, kefilin temerrüde düşürülmesi için ihtarname tebliğinin şart olduğunu, davaya konu 78,16-TL'lik mer'i teminat mektubunun ilgili kurumlardan sorularak iade edilip edilmediğinin ve teminata konu işlemden doğan bir risk olup olmadığının araştırılması gerektiğini, 6183 sayılı kanunun \"Tahsil Zamanaşımı\" başlıklı 102. maddesine göre amme alacağının, vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl tarihinin saptanabilmesi için geçici ithal esnasında yükümlüden alınan teminatların hangi tarihte iade edildiğinin belirlenmesi gerektiğini, buna göre tahsil edilmesi gereken gümrük vergilerinin bu süre geçirildikten sonra zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın süresinde işlemleri takip etmediklerini ve 78,36-TL'lik borcu 1986 yılından itibaren aradan 30 yıl geçtikten sonra istemelerinin iyi niyetli bir yaklaşım olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; Fona devredilen ...bank A.Ş. ile davalılar arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri incelendiğinde, sözleşmelerin 7. maddesinde, “…bankanın gayri nakit alacağın depo edilmesini isteyebileceğinin….”, 15. maddesinde “…iş bu taahhütnamenin altında kefil sıfatıyla imzası bulan bizler 7.madde hükümleri içinde olmak üzere….birinci maddede yazılı kredi tutarına kadar… belirtilen esaslar dahilinde borçlu ve kefil olduğumuzu beyan ve taahhüt ederiz…” hükmü ile açıkça imza altına alındığı, davalı kefillerin gayri nakit alacağın depo edilmesinden sorumlu oldukları, İTKB tarafından davacıya 8489 mektup no’lu 11.70-TL. tutarlı icra takibine ve davaya konu teminat mektubuna istinaden 15/05/2013 tarihli ibra yazısı verildiği, ancak ibraya ilişkin yazının davalıların sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, davacının davalılardan, icra takip tarihi itibariyle genel kredi sözleşmelerine istinaden alacaklı olduğu, davalıların icra takibine yaptığı itirazın yerinde olmadığı gerekçesiyle nakit alacağa ilişkin talep yönünden davalıların toplam 20.054,43-TL alacak üzerinden itirazlarının iptaline, asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %44 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak suretiyle takibin devamına, nakdi alacağın, %20'si oranında hesaplanan 4.010,88-TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, gayri nakit alacağa ilişkin talep yönünden davalıların 78,30-TL alacak üzerinden yaptıkları itirazlarının iptali ile 78,30-TL mer’i teminat mektubu bedelinin nakdi teminat olarak takip talepnamesi doğrultusunda faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalılar vekili; müvekkillerine gönderilen ihtarda yer alan ancak takibe konu edilmeyen 09/10/1992 tarihli 7632 sayılı teminat mektubunun ibraz edildiği Güngören Vergi Dairesi'ne yazı yazıldığını,verilen cevapta teminat mektubunun iadesinde sakınca olmadığının bildirilmesi üzerine davacı tarafından bu teminat mektubunun davaya ve takibe konu edilmediğini, dava ve takip konusu edilen teminat mektubunun verildiği İTKİB tarafından müvekkilinin ibra edildiğinin bildirildiğini, ibra edilen bir borçtan dolayı mahkemece verilen kararda isabet bulunmadığını, takibe ve davaya konu diğer teminat mektuplarının verildiği Dış Ticaret Vergi Dairesinin teminat mektuplarının asıl borçlu tarafından ayniyat makbuzlarının ibraz edilmemesi nedeniyle iade edilmediğini belirttiğini, başka bir deyişle ihracatın gerçekleştiğini, KDV iade işleminde herhangi bir risk ve sakınca bulunmadığını, vergi dairesinin teminat mektuplarını ancak şirket yetkilisine verebileceklerini beyan ettiklerini, ancak şirket yetkilisine ulaşılamadığını, bilirkişi raporuna itiraz edildiği halde bilirkişi raporununa karşı itirazların değerlendirilmediğini, takibin dayanağı olan ihtarnamenin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, işleyen fahiş nitelikteki faiz ve masraflardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, bilirkişi tarafından da tespit edildiği üzere genel kredi sözleşmesinde teminat mektubu depo talebi yönünden açık bir ifade bulunmadığını, müvekkilleri yönünden sözleşme ile kararlaştırılmayan ve komisyon borçlusu tarafından bilinmeyen, kabul edilmeyen bir tutarın istenmesinin hukuki dayanağının bulunmadığını, komisyon oranının bildirilmediğini, 30-TL komisyon talebinin haksız olduğunu, bilirkişi tarafından davacının talep ettiği komisyon oranlarının yerinde olmadığının tespit edildiğini, alacağın 655,26-TL olarak belirlendiğini, likit olmayan alacak için icra inkar tazminatı koşullarının da oluşmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan teminat mektubu komisyonlarından doğan alacağın tahsili ve 78,36-TL teminat mektubu bedelinin depo edilmesi amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda;... ile asıl borçlu ...A.Ş. firması arasında yeni para birimi ile 500-TL, 250-TL, 745.000 Fransız Frangı (113.574,51-Euro) limitli genel kredi sözleşmeleri akdedildiği, davalıların her üç sözleşmeyi aynı tutarlarda kefalet limiti ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, sözleşmeler kapsamında asıl borçlu lehine muhatap kurumlara 09/10/1992 tarihli 177,76-TL bedelli, 03/03/1993 tarihli 48,33-TL ve 18,33-TL bedelli ve 30/06/1993 tarihli 11,70-TL bedelli teminat mektupları verildiği, sözleşmeler kapsamında 78,36-TL bedelli teminat mektubu bedelinin depo edilmemesi ve teminat mektubu komisyon alacaklarının ödenmemesi nedeniyle kredi hesapları kat edilerek 05/06/2013 tarihli kat ihtarnamesinin keşide edildiği, kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilemediği, borcun ödenmemesi ve depo talebinin yerine getirilmemesi üzerine davacı banka tarafından işbu davaya dayanak icra takibinin başlatıldığı, takipte davacı tarafından 3 adet toplamda 78,36-TL bedelli teminat mektubu bedelinin depo edilmesi ile birlikte teminat mektuplarının komisyon bedeli, işlemiş faizi ve faizin BSMV'si olarak toplam 20.054,43-TL nakit alacağın tahsilinin talep edildiği, taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde gecikme faizinin % 170 oranında kararlaştırıldığı, ancak davacı banka tarafından icra takibinde % 22 akdi faiz ve % 44 oranında temerrüt faizi talep edildiği, bankaca talep edilen faiz oranının fahiş olmadığı anlaşılmaktadır. Bunun dışında asıl borçluya ve kefillere kat ihtarnamesinin tebliğ edilemediği anlaşıldığından temerrüt takiple birlikte gerçekleşmiştir. Kefalet sözleşmelerinin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca, kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti olarak, belirli bir miktarın gösterilmesi gereklidir. Müşterek borçlu ve müteselsil kefiller, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur. Somut olayda imzalanmış olan kefalet sözleşmeleri de kanuni şartlara uygun olarak düzenlenmiş olmakla, davalı kefillerin kefaleti geçerlidir. Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 7. ve 15. maddeleri kapsamında davacı bankanın iade veya tazmin edilmeyen teminat mektupları için tahakkuk ettirilen komisyon ve gayrinakit depo bedelini kefillerden de talep hakkı bulunmaktadır. Kefillerin gayrinakit alacak nedeniyle sorumluluğu sözleşmenin bu hükümlerinde açıkça düzenlenmiştir. Kat tarihine kadar mer'i teminat mektupları nedeniyle davacı bankanın komisyon ücreti ve iade edilmeyen teminat mektupları ile ilgili depo talep etme hakkı bulunmaktadır. Bu kapsamda mahkemece bankaya iade edilmeyen mer'i 3 adet toplamda 78,36-TL bedelli teminat mektubu bedelinin davalılarca depo edilmesine dair verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Devralınan banka tarafından teminat mektubu komisyon oranlarının 01/05/2002 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yıllık % 2 oranında minimum olarak ise 30-TL olarak belirlediği anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından alternatifli olarak yapılan hesaplamalardaki fark; davacı bankanın, üç aylık dönemler itibariyle minimum 30-TL asgari komisyon hesabı yapması nedeniyle gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Teminat mektuplarının toplam tutarı 78,36-TL olup; davacının asgari 30-TL komisyon alacağına dair sözleşme hükmü bulunmamaktadır. Kararlaştırılanın aksine daha yüksek oranda veya miktarda komisyon istenebilmesi için müşterinin veya komisyon ödeyecek kimsenin bunu bilmesi ve icazet vermesi gerekir. Bu konu ile ilgili borçlulara bildirimde bulunulduğuna ilişkin dosyada belge ve bilgi bulunmamaktadır. Bu durumda bilirkişi tarafından %2 komisyon oranı üzerinden yapılan hesaplamaya göre hüküm tesisi gerekirken üç aylı minimum 30-TL komisyon bedeli üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamıştır. Bilirkişi tarafından % 2 komisyon oranları üzerinden yapılan hesaplamaya göre bankanın kat tarihi itibariyle 57,63-TL komisyon alacağı, 143,31-TL işlemiş faiz, 10,05-TL BSMV alacağı hesaplanmış olup, davacı bankanın kapitalize edilmiş hali ile ana para alacağının 210,98-TL olduğu tespit edilmiştir. Kat tarihinden takip tarihine kadar 8,30-TL faiz ve 0,41-TL BSMV hesaplanmıştır. Bunun dışında davacının 430,59-TL ihtarname masrafı alacağı bulunmaktadır. Bu durumda davalıların itirazının 210,98-TL asıl alacak, 8,30-TL işlemiş faiz ve 0,41-TL BSMV, 430,59-TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 650,28-TL nakit alacak yönünden iptali gerekirken nakit alacak yönünden fazla miktara hükmedilmesi doğru olmadığından davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, bahsi geçen hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından 210,98-TL komisyon alacağı, 8,30-TL işlemiş faiz ve 0,41-TL BSMV, 430,59-TL ihtarname gideri yönünden davalıların itirazının iptaline, likit ve belirlenebilir nitelikteki nakit alacak yönünden davacı yararına 130,05-TL icra inkar tazminatı takdirine, 78,30-TL mer’i teminat mektubu bedelinin faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/12/2019 Tarih 2015/432 Esas - 2019/1544 Karar sayılı kararının HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; \"Davanın kısmen kabulü ile, tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla; İstanbul 37. İcra Dairesi'nin ...Esas sayılı dosyasında davalıların itirazının; 1) Nakit alacağa ilişkin talep yönünden; toplam 210,98-TL komisyon alacağı, 8,30-TL işlemiş faiz, 0,41-TL BSMV, 430,59-TL masrafı üzerinden iptali ile takibin bu miktarlar yönünden 210,98-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %44 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV uygulanmak suretiyle devamına, fazla istemin reddine, b- Kabul edilen 650,28-TL nakdi alacağın, %20'si oranında hesaplanan 130,05-TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 2)Gayri nakit alacağa ilişkin talep yönünden; b-Davalıların 78,30-TL gayrinakit alacak yönünden yapmış oldukları itirazlarının iptali ile 78,30-TL mer’i teminat mektubu bedelinin nakdi teminat olarak depo edilmek üzere takip talepnamesi doğrultusunda faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine \" İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; \"Davacı harçtan muaf olduğundan alınması gereken 269,85-TL nispi karar ve ilam harcının davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davacı tarafından yapılan 750-TL bilirkişi ücreti ve 99,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 849,50-TL yargı giderinin, davanın kabulü oranında hesaplanan 35-TL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine takdir olunan nakit alacak yönünden 650,28-TL ve gayri nakdi alacak yönünden 78,36-TL olmak üzere toplam 728,64-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Nakit alacak yönünden davanın reddolunan kısmı üzerinden davalılar lehine takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine\" Yatırılan 344-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davalılara iadesine, Davalılar tarafından yapılan 31,50-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 30-TL'sinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, kalan kısmın davalılar üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 14/12/2023