T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO\t: 2021/805
KARAR NO\t: 2023/2538
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO \t: 2014/353
KARAR NO\t: 2020/568
DAVA TARİHİ\t: 28.07.2006
KARAR TARİHİ\t: 30.10.2020
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ\t: 29.12.2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 29.12.2023
\tİzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.10.2020 tarihli, 2014/353 Esas ve 2020/568 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :\t
DAVA:
Davacı vekili, davalının müvekkili arasındaki sözleşme gereği üç sorumluluğu bulunduğunu, birincisi yüklenici olarak, ikincisi ise proje müellifi teknik uygulama sorumlusu olarak görevi olduğunu, davalının sorumluluğunun oturma raporları alınıncaya kadar devam ettiğinden gizli ayıplı güçlendirmenin gerçekleşmemesi halinde yıkılması gereken yapıların ve projeye aykırılıkların giderilmesi sorumluluğu olduğunu, yapının ruhsatsız yapıldığını, fen ve sanat kaidelerine aykırı yapıldığını, yapının denetim sorumluluğunu üstlenen kişinin gereğini yerine getirmemesinden ötürü sorumlu olduğunu, davalının yaptığı imalat nedeniyle oluşan zararı ödemekle yükümlü olduğunu, davalı ile müvekkili arasında kooperatife ait olan İzmir ili ... ilçesi ... Mahallesi ... ada ... parselde kain arsa üzerine 24 tripleks villa ile 4 daireli 4 blok apartman şeklinde konutların yapılması konusunda anlaştıklarını, davalının sözleşmenin 22. maddesi ile tüm projeleri hazırlama TUS sorumluluğunu kabul ettiğini, ayrıca MUS sorumluluğu olduğunu, ilgili madde gereğince TUS ve MUS'a ilişkin bedellerin tamamının ayrıca tahsil edildiğini, yüklenicinin aynı zamanda fenni mesul olduğunu, fenni mesul olarak ruhsata aykırı yapılan yapıyı anında durdurması, yüklenici olarak da kendi yaptığı projeye aykırı imalat yapmaması gerektiğini, tüm inşaatların C 14 olan projedeki beton değerlerinin altında değerde beton kullanıldığını, davalı yüklenicinin 02.07.1993 ve 26.05.1993 tarihinde inşaat ruhsatlarını aldığını, inşaata başlanıldığını ancak iki yıl içinde alınması gereken temel üstü vizesinin alınmadığını, kooperatifin ruhsatsız kalmasına neden olduğunu, sorunun sadece temel üstü vizesi olmadığını, proje ve eklerine aykırı yapılan imalatlar nedeniyle oturma raporu alınamadığı gibi ruhsatların da yenilenemediğini, binaların kaçak olduğunu, yüklenicinin aplikasyon krokisine uymayarak yapı yaklaşım mesafelerini ihlal ettiğini, B3 ve B4 blokların yola tecavüzlü olduğunu, yine B3 ve B4 bloklarda projede yer almamasına rağmen dükkan adı altında imalat yapıldığını, yine blok inşaatları ile villa inşaatlarının arasındaki mesafeye uymadığını, bu gelişme üzerine var olan hatalarla ilgili olarak plan tadilat proje teklifinin belediyeye iletildiğini, imar yasasına aykırı yapılaşma olduğundan ruhsat alınamadığını, 2000 yılında yürürlüğe giren Yapı Denetim Yasası gereği ve yapıların ruhsatsız hale gelmesi ile birlikte deprem yönetmeliği hükümlerine tabi olduklarını, ... Belediyesinin binaların mukavemetleri ile ilgili dayanım testlerini istediklerini, İzmir ... A.Ş tarafından 20.09.2004 tarihli tespit raporlarında binaların dökülmesi gereken beton oranının en az 16 olması gerekirken bu değerin çok altında olduğunun ve binanın tümünün güçlendirilmesi gerektiğini gösterir sonuçların verildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 250.000,00 TL'nin 23.10.2004 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili 26.12.2019 tarihinde harçlandırılan ıslah dilekçesi ile dava değerini 7.650.000,00 TL arttırarak 7.900.000,00 TL'nin 23.10.2004 tarihinden itibaren artan oranlı avans faiz (ticari temerrüt faizi) oranı ile tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile 28.03.1998 tarihli tutanakla feshedildiğini, bu konunun Yargıtay denetiminden geçerek fesih tarihinin tartışmasız hale geldiğini, noksan ve ayıplı işlerin bir tutanakla tespit edildiğini ve giderildiğini, sözleşmenin fesih tarihinin, binanın hukuken teslim tarihi olduğunu, davacının öncelikle ayıpları müteahhide bildirmesi gerektiğini, 1998 yılında fesihten sonra davacı kooperatifin binalara yerleştiğini, 2004 yılındaki karot testlerinden müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, fesihten sonra davacının imalatı kendisinin üstlendiğini, binaları tamamlayarak oturulabilir hale getirdiğini, taraflar arasında devam eden İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/1013 esas ve 2004/472 karar sayılı davasının Yargıtay aşamasında olduğunu, bu davada davacının proje bedeli ve geç teslimden kaynaklanan kira bedeli gibi haklarını talep ettiklerini, TUS ve MUS sözleşmeleri de 1993 yılında yapıldığından yasal süresi 5 yıl olduğundan sorumluluğun kendiliğinden sona erdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı vekili 26.01.2020 tarihinde tebliğ aldığı ıslah dilekçesine karşı süresinde 07.02.2020 tarihinde ibraz ettiği cevap dilekçesinde, davacının tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını ileri sürmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalının, davacıya ait olan İzmir ili ... ilçesi ... Mahallesinde bulunan ... ada ... parselde kayıtlı arsa üzerine 24 adet tripleks villa ile 4 daireli 4 blok apartman yapımı işini ve aynı zamanda TUS ve MUS sorumluluğunu yüklendiği, taraflar arasında sözleşme imzalandığı, dava konusu inşaata ilişkin ruhsatın 02.07.1993 tarihinde alındığı, tadilat ruhsatının ise 26.05.1994 tarihinde alındığı, tarafların 23.03.1998 tarihinde karşılıklı olarak düzenledikleri protokol ile sözleşmeyi feshettikleri, nitekim İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/479 Esas ve 2009/453 Karar sayılı kararında da bu hususun vurgulandığı, inşaatın beş yıllık ruhsat süresinin dolması ve 1999 depreminden sonra değişiklik yapılması nedeniyle ruhsatsız duruma düştüğü, inşaatın yeni yönetmeliklere uygun olarak yapıldığının belgelenmesi zorunluluğu ortaya çıktığında dava konusu bloklardan beton örneklerinin alınarak test yaptırıldığı, İzmir ... tarafından dava konusu inşaatlarda sertleşmiş betondan alınan karot numunelerinin tahlilinin yapıldığı, 20.09.2004 ve 03.11.2004 tarihli basınç mukavemet ve basınç deney raporlarının düzenlendiği, yapılan testler sonucunda beton güçlerinin projede öngörülen 160 kg/cm²’lik gücü sağlamadığının belirlendiği, bu nedenle de davacı tarafça ruhsatın yenilenmesi için yapılan başvuruların sonuçsuz kaldığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 22. maddesi çerçevesinde davalının, dava konusu işin yüklenici sıfatıyla yapımının yanısıra 3194 sayılı İmar Kanunu'na göre TUS ve MUS sorumluluğunu da üzerine aldığı, eser (bina yapım) sözleşmelerinde yüklenicinin temel borcu yapıyı imara, onaylı ruhsat ve projesine, sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde meydana getirerek ayıpsız ve eksiksiz bir şekilde arsa sahibine teslim etmek olup, bu borç teslimden sonra ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edeceği, davalı yüklenicinin tacir olduğu, dolayısıyla davalının, yüklenici sıfatıyla basiretli bir tacir gibi hareket etme zorunluluğunun yanı sıra 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; fenni mesul sıfatıyla yapının, tesisatı ve malzemeleri ile birlikte, bu kanuna, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak inşa edilmesini denetleme görevi de bulunduğu, bu görevin gereği olarak yapı sahibine ve idareye karşı sorumluluğu kapsamında yapının mevzuata aykırı yapılması durumunda bu durumu maddede belirlenen süre içerisinde ilgili birimlere bildirme yükümlülüğünün de söz konusu olduğu, aksi halde yasal sorumluluktan kurtulmasının beklenemeyeceği, yeniden somut olaya dönüldüğünde davalının inşaatta kullandığı beton güçlerinin projedeki olması gereken değerleri taşımadığı, mahkemece aldırılan tüm raporlardaki ortak görüşün \"dava konusu inşaatta beton kalitesinin düşük olduğu, projeye uygun olmadığı, hatalı imalat ve yapımların gizli ayıp niteliğinde olduğu, betonda güçlendirme işleminin yapılması gerektiği, davalının sorumluluğunun bulunduğu\" noktasında toplandığı, bu doğrultuda da davalının ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre sorumlu olduğu, betonların güçlendirilmesi gerektiği, aldırılan bilirkişi raporlarının sadece davacının uğradığı zarar miktarı yani güçlendirme bedelinin miktarı konusunda farklılık gösterdiği, bina güçlendirme maliyetinin mahkemece oluşa uygun bulunan ve benimsenen İTÜ raporunda da belirtildiği şekilde 2004 tarihi itibariyle KDV hariç 903.336,00 TL olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı, davacı vekilinin 250.000,00 TL dışında kalan ıslah ettiği miktara ilişkin isteğinin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 250.000,00 TL alacağın 25.07.2006 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, davacı vekilinin ıslah konusu ettiği fazlaya ilişkin isteğinin zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının sadece yüklenici olmadığını, aynı zamanda TUS (Teknik Uygulama) ve MUS (Mimari Uygulama) sorumlusu olduğunu, davalının TUS ve MUS sorumluluğunun oturma raporu alınması aşamasına kadar devam ettiğini, davalının projeye aykırı imalat yaptığını, bu imalatları gizlediğini, ruhsat alınmasına engel olduğunu, hileli davranışları nedeniyle bu durumun ancak 2005 yılında oturma ruhsatı alınması aşamasında fark edildiğini, bu nedenle davalının sadece yüklenici sıfatı ile değerlendirilmesi ve zamanaşımının 1998 yılından başlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, inşaat sözleşmesinin sona erme tarihinin zamanaşımının başlangıcı olarak benimsenmesinin hatalı olduğunu, tarafların bir araya gelerek 23.10.2004 tarihli imzaladıkları belgede davalı yüklenicinin belirtilen işleri bedelsiz yapacağını kabul ettiğini, bu tarihten sonra bizzat davalının imzasını taşıyan ve kooperatife hitaben yazılan 10.02.2005 tarihli belgede davalının 1998 yılı öncesi proje değerlerinde eksiklik olması halinde sorumlu olduğunu kabul ettiğini, imalatların ağır kusur niteliğinde gizli ayıplı olduğunun belirlendiğini, bu durumda zamanaşımı başlangıç tarihinin davalı yüklenicinin bizzat kabul ve ikrarını içeren 2005 yılı olarak alınması ve zamanaşımı süresinin ise ağır kusur hali nedeniyle 2025 yılına kadar uzaması gerektiğini, davalı vekili Av. ... 'ın 16.05.2013 tarihli celsede bizzat 10.02.2005 tarihli protokolde imza bize aittir, ayrıca bize ait ruhsat tarihimizde geçerli olduğu dönemdeki imar ve deprem yönetmeliğine aykırı kusurlarımız var ise ondan sorumluyuz açıklamasını yinelediğini, 2004 ve 2005 tarihli belgelerdeki açık ikrarlar ve davalı vekilinin duruşmadaki kabul ve ikrar mahiyetindeki beyanları ile zamanaşımı süresinin yeniden başladığını, davacının 1973 yılı imar yönetmeliğinde yer alan beton değerlerinin dahi tutturamadığını, zamanaşımı süresi değerlendirilirken ıslah tarihi dikkate alınarak yeni TBK hükümlerinin uygulanması gerektiğini, 478. maddede ağır kusur halinde zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğunun belirlendiğini, bilirkişilerden rapor alınmasının ve zararın hesaplanmasının neredeyse 13 yıl sürdüğünü, davanın bu kadar uzun sürmesi ve zararın hesaplanmasının mümkün olmaması dikkate alındığında bu davanın belirsiz alacak davası olarak değerlendirilmesi gerektiğini, zararın miktarının ancak güçlendirme projesinin çizilmesinden sonra ortaya çıktığını, belirsiz alacak davalarında davanın açılması ile alacağın tamamına ilişkin zamanaşımı süresi kesildiğinden davada zamanaşımı süresinin geçmediğinin ortada olduğunu, son bilirkişi raporlarında aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydıyla mevcut binaların güçlendirme maliyetinin 5.199.026,00 TL olduğunun, binaların yeniden yapım maliyetinin ise 9.477.465,00 TL olduğunun belirlendiğini, ayrıca 455.396,07 TL'nin yapı kayıt belgelerini almak üzere yatırılan harçların toplamı olduğunu, 14.750,00 TL de yapı kayıt belgesi almadan önce çizilen mimari proje ve zemin tespit tutanağı hazırlanması masrafı yapıldığını, mahkemenin 2012 tarihli rapora itibar ederek toplam zararın 903.000,00 TL olduğuna dair kabulünün yerinde olmadığını, 11.11.2013 ve 29.05.2014 tarihli raporlarda güçlendirme projesi çizilmeden zararın ortaya çıkmayacağının, buna göre güçlendirme mi yoksa yıkılması gerekip gerekmediğine karar verileceğinin belirtildiğini, bu noktada mahkemenin güçlendirme projesi çizilmesine karar verdiğini, bu karar doğrultusunda proje bedellerinin kooperatifçe masraf olarak yatırıldığını ve ondan sonra gerçek zararın ortaya çıktığını, mahkeme masrafları içinde yer alan ve bilirkişilerin hesap yapması için yaptırılması gerektiği bilirkişilerce belirtilen deney-testler, zemin etüdü, tahkik hesabı, saha çalışması ve ödenen proje masrafları olan 174.000,00 TL civarındaki giderlerin kooperatifçe ödendiğini, faturalarının dosyaya ibraz edildiğini, ancak kararda dikkate alınmadığını, bunun yanında yapı kayıt belgelerini almak üzere 14.750,34 TL tutarında mimari proje ve zemin tespit tutanağı masrafı olarak ödeme yapıldığını, ayrıca yapı kayıt belgelerini almak üzere 455.396,07 TL harç yatırıldığını istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının fenni mesul olmasının mümkün olmadığını, davalının yüklenici olarak üstlendiği inşaatın TUS veya MUS sorumlusu olarak fenni mesul olmasının eşyanın tabiatına aykırı olduğunu, taraflar arasında görülen ve Yargıtay incelemesinden geçerek kesin hüküm haline gelen İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/479 esas ve 2009/453 karar sayılı davasında taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinin 23.03.1998 tarihinde feshedildiğinin kabul edildiğini, mahkemenin ayıp konusundaki incelemelerini bu fesih tarihinden önceki mevzuata göre yapması gerektiğini, yargılama aşamasında yapılan incelemelerin fesih tarihinden sonraki zaman diliminde çıkartılan yönetmelik ve mevzuata göre yapıldığını, fesihten önceki yönetmelikler ve beton değerlerinin dikkate alınmadığını, eğer mahkemenin gerekçesi kabul edilecek olursa sonradan çıkan mevzuat hükümlerine göre önceden yapılan her inşaatın gizli ayıplı olduğunun kabulünün gerekeceğini, güçlendirme bedeli adı altında davalının işi yaptığı sırada yürürlükte olmayan ve bilahare çıkartılan yasa ve ikincil düzenlemelerde öngörülen hale getirme anlamında tüm güçlendirme bedelini davalıdan talep hakkı bulunmadığını, davalının ancak kendisinin işi yaptığı sırada yürürlükte bulunan mevzuata göre ayıplı yaptığı işlerin giderimi ile yükümlü olduğunu, taraflar arasında görülen ve kesin hüküm haline gelen İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/479 esas ve 2009/453 karar sayılı dosyasında 1975 yönetmeliğine göre olması gereken 3.14 beton değerinin hesaplama yapılırken %50 emniyet payı ile yapıldığının, binalardaki emniyet payları dikkate alındığında bu binaların beton değerlerinin aranılan oranda olduğunun ve dayanıklılığının yüksek olduğunun tespiti yapılmış iken sözleşmenin fesih tarihinden sonraki yönetmeliklerin esas alınarak değerleme yapılmasının kabul edilemeyeceğini, taraflar arasında evvelce görülen İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/479 esas ve 2009/453 karar sayılı davasında davacının inşaatın ayıplı olduğu yönünde iddiada bulunduğunu, eksik ve kusurlu işler bedeli olarak 18.977,00 TL'nin tahsiline karar verildiğini, her iki davada eksik ve kusurlu işlere yönelik alacak talebinde bulunulduğundan kesin hüküm bulunduğunu ve ikinci açılan davanın bu nedenle reddi gerektiğini, sözleşmenin fesih tarihi 23.03.1998 olup sözleşmede belirtilen ve davacının dayandığı TUS ve MUS sorumluluğuna ilişkin hükümler de artık fesih ile geçersiz hale geldiğinden dava tarihi itibarıyla davalının halen TUS ve MUS sıfatı ile sorumluluğunun bulunduğundan bahisle dava açılmasının olanağı bulunmadığını, sözleşmenin fesih tarihi olarak kabul edilen 23.03.1998 tarihinde davalının üstlendiği inşaatın geçerli ruhsatı olup bu ruhsata göre inşaatı bitirerek oturma ruhsatı almanın mümkün olduğunu, ancak davacının inşaat ruhsatını yenilemeyerek ve uzatmayarak var olan ruhsatı hükümsüz hale getirdiğini, fesih tarihinden sonra hükümsüz hale gelen ruhsatın yenilenmesi aşamasında Gölcük depreminin yaşandığını, inşaata ilişkin bir kısım değerlerin değiştiğini, örneğin beton değerlerinin daha yüksek hale geldiğini, bu sebeple yapılan bilirkişi incelemelerinde yeniden inşaat ruhsatı alınabilmesi için olması gereken ve yükseltilen beton değerleri esas alındığından bu kez inşaat yapım aşamasında geçerli olan binanın değerlerinin kurtarmadığını, bunun sorumlusunun müvekkili olmayıp bilakis inşaat ruhsatını yenilemeyerek ruhsatın süresini geçiren davacı olduğunu, 23.03.1998 tarihinden sonra müvekkilinin bir sorumluluğunun kalmadığını, davacının sözleşmeye göre bir kontrol mühendisi bulundurmak zorunda olduğunu, davacının kontrol mühendisi marifeti ile yapılan işi denetlemek ve dökülen betonu test etmek zorunda olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere şayet müvekkiline bir kusur izafe edilecek ise davacının da müterafik kusurunun dikkate alınması gerektiğini, vekalet ücretinin de hatalı hesaplandığını, mahkemenin tarifenin 13/1 maddesini görmezden gelmesinin kabul edilemeyeceğini istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, davacı kooperatif ile davalı yüklenici arasında imzalanan inşaat sözleşmesi kapsamında davalının yüklenici sıfatı nedeniyle sorumluluğu, proje müellifi olması nedeniyle projenin teknik olarak uygulanmasından kaynaklanan sorumluluğu ve fenni mesul olarak denetleme görevini usulüne uygun olarak yerine getirmemesinden kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle davacı kooperatifin uğradığı zararın tahsili istemiyle açılan, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı taraf vekilleri tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/479 esas ve 2009/453 karar sayılı davasında davacının inşaatın ayıplı olduğu yönünde iddiada bulunduğunu, eksik ve kusurlu işler bedeli olarak 18.977,00 TL'nin tahsiline karar verildiğini, her iki davada eksik ve kusurlu işlere yönelik alacak talebinde bulunulduğundan kesin hüküm bulunduğunu ve ikinci açılan davanın bu nedenle reddi gerektiğini ileri sürmüştür. Davacı Kooperatif tarafından Bornova 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/788 esas sayılı dosyası ile fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak dava konusu inşaattaki eksik ve ayıplı işler ile bu imalatlardan kaynaklı zararların giderim bedeli, proje tadilat bedeli ve gecikme tazminatı talebinde bulunulmuş olup, yargılamaya İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/1013 esas sayılı dosyasında devam edilmiş; 05.10.2004 tarih ve 2004/472 sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; verilen karar Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2005/199 esas ve 2005/5772 karar sayılı ilamı ile bozulmuş; bozma sonrası yargılamanın devam ettiği İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/479 esas ve 2009/453 karar sayılı ilamı ile eksik ve kusurlu işler bedeli 18.977,00 TL, tadilat proje bedeli 9.274,00 TL, kira kaybı tutarı 15.587,88 TL olmak üzere davacı alacağının 43.838,88 TL olduğunun kabulü ile yüklenicinin yaptığı fazla işler tutarı olan 5.397,29 TL'nin mahsubu ile bakiye 38.441,59 TL'nin dava tarihi olan 23.02.2002 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki reeskont faiziyle tahsiline karar verilmiş; karar Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21.07.2010 tarih, 2010/1726 esas ve 2010/4248 karar sayılı ilamı ile onanarak ve yine aynı dairenin 21.04.2011 tarih, 2010/6732 esas ve 2011/2446 karar sayılı ilamı ile karar düzeltme isteminin reddine karar verilerek kesinleşmiştir.
Dava konusu ayıp; 2004 yılında ... firması tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde ortaya çıkmış; beton değerlerinin düşük olduğunun tespiti üzerine güçlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bir davaya ait şekli anlamda kesinleşmiş olan hükmün diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir. Bu hali ile ilk davada, ayıplı iş olarak dava konusu yapılmayan bu hususun zamanaşımı süresi içinde sonradan eldeki dava ile ileri sürülmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. İlk açılan dava ile eldeki davada eksik ve ayıplı iş olarak ileri sürülen hususlarda farklılık olması nedeniyle ilk davada verilen kararın ikinci dava için kesin hüküm oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı doğru değildir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup uyuşmazlık eserin ayıplı imal edilip edilmediği, ayıplı imal edilmiş ise giderim bedeli konularında toplanmaktadır. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK 355 ve devamı maddelerine göre yüklenici imâl ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun ifa etmekle yükümlüdür. Yine 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır.'' hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
Somut olayda; davacı ... Konut Yapı Kooperatifi ile ... arasında imzalanan \"İnşaat Sözleşmesi\" ile davacının maliki olduğu İzmir ili ... ilçesi ... Mahallesi ... ada ... parselde kain arsa üzerine 24 tripleks villa ile 4 bloktan oluşan 40 daire yapılması konusunda anlaşma sağlanmıştır. Sözleşmenin 6. maddesi ile yüklenicinin inşaat ruhsatının alınmasından ve kendisine yer tesliminin yapılmasından en geç 15 gün içinde işe başlayacağı, 36 ay içinde de kooperatife ait olan konut apart dubleks ve tripleks villaları eksiksiz teslim edeceği kararlaştırılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan tutanak ile davalı yükleniciye yer teslimi 30.07.1993 tarihinde yapılmıştır.
Taraflar arasında görülen İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2005/199 esas ve 2005/5772 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere taraflar arasında imzalanan 23.03.1998 tarihli \"görüşme tutanağıdır\" başlıklı belge ile yüklenici işten el çektirildiğinden bu tarih itibarıyla taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği kabul edilmelidir.
Mahkemece, İTÜ İnşaat Fakültesi öğretim üyeleri Prof. Dr. ... , Prof. Dr. ... ve İÜ Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan 31.08.2012 tarihli rapor hükme esas alınmış; dava konusu ayıbın ortaya çıktığı 20.09.2004 tarihi itibarıyla güçlendirme maliyeti olarak tespit edilen 903.336,00 TL'den dava dilekçesi ile birlikte istenilen 250.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmiş; ıslah dilekçesi ile talepte bulunulan bakiye istemin ise zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Somut olayda; davalı yüklenici tarafından dava konusu inşaatta, inşaata ait onaylı statik ve betonarme projelerine göre uygulanması gereken beton değeri C14 olması gerekirken, 20.09.2004 tarihinde ... firması tarafından ve 25.07.2013 tarihinde icra edilen keşif ile alınan karot numunelerinin Dokuz Eylül Üniversitesi tarafından gerçekleştirilen incelemesinde beton sınıfı ortalama yaklaşık C8 olarak bulunmuştur. Bu nedenle davalı yüklenicinin edimini gizli ayıplı olarak ifa ettiği kabul edilmelidir. Ayıbın 20.09.2004 tarihinde laboratuvar incelemesi neticesinde ortaya çıkması karşısında tarafların bir araya gelerek düzenledikleri 25.10.2004 tarihli \"Toplantı Tutanağıdır\" başlıklı belge içeriği ile süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mevcut yapılar için yeniden ruhsat alınabilmesi amacıyla yapıların 2007 yılı Deprem Yönetmeliğine uygun hale getirilmesi zorunludur. Davalı yüklenici vekili her ne kadar yapıların, inşaat ruhsatlarının alındığı tarihlerde yürürlükte olan yönetmeliklere uygun olduğu, bu nedenle mahkemenin ayıp konusundaki incelemelerini fesih tarihinden önceki mevzuata göre yapması gerektiğini, yargılama aşamasında yapılan incelemelerin fesih tarihinden sonraki zaman diliminde çıkartılan yönetmelik ve mevzuata göre yapıldığını ileri sürse de, inşaatların taraflar arasındaki sözleşme dikkate alındığında 15.08.1996 tarihinde tamamlanması gerektiği halde bitirilip kooperatife teslim edilmediği, işin gecikmesinde davalının kusurlu olduğu anlaşılmakla yapıların yasal hale gelmesi için gerekli ruhsatların alınabilmesi amacıyla güçlendirme projesi hazırlanarak güçlendirme yapılması gerektiği sabit olup bundan kaynaklanan masraflardan da davalının sorumlu olacağı açıktır. Mahkemenin bu husustaki kabulü yerindedir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ayıbın giderim maliyetinin ayıbın ortaya çıktığı tarih itibarıyla belirlenmesi ilke olarak doğru ise de, bilirkişi raporunun incelenmesinde hesaplamanın \"kaba bir yaklaşım\" ifadesi ile belirlendiği, güçlendirme imalatı bedelinin güçlendirme projesi hazırlanmasından sonra daha gerçekçi belirleneceği belirtilmiştir. Kaldı ki mahkemece de bu rapordan sonra güçlendirme projeleri hazırlattırılarak ayıbın giderim bedelinin tespiti yönünde raporlar aldırılmıştır. Ancak; güçlendirme projelerinin hazırlanmasından sonra alınan raporlarda güçlendirme bedeli 20.09.2004 tarihi itibarıyla belirlenmemiştir. Güçlendirme projelerinin hazırlanmasından sonra alınan bilirkişi raporunda 2016 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları esas alınmıştır.
Ancak; ayıplı işlerin giderim bedelinin ayıbın ortaya çıktığı tarihe göre ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre belirlenmesi gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/3378 Esas, 2017/2560 Karar sayılı ilamı) Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile davanın açıldığı tarih arasında uzun süre var ise davanın geç açılmasında davalı yüklenicinin bir kusuru bulunmadığından artan zarardan davalı sorumlu tutulamaz. Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile dava tarihi arasındaki maliyet farkına (artan zarara) iş sahibi katlanmak durumundadır. Ayrıca, ayıpların giderim bedelinin mahalli piyasa rayicine göre, mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici karı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici karı eklenmeksizin ayıp giderim bedeli belirlenmelidir.
Bu nedenle; mahkemece güçlendirme projeleri dikkate alınarak ayıp giderim bedelinin ayıbın ortaya çıktığı tarihe göre ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre belirlenmeksizin, tahmini bir hesaplamaya dayalı 31.08.2012 tarihli rapor esas alınarak karar verilmesi hatalı olmuştur.
O halde; Mahkemece bu hususta güçlendirme projesinden sonra rapor hazırlayan heyetten (İnşaat Mühendisleri ... , ... ve ... ek rapor alınarak ayıp giderim bedelinin ayıbın ortaya çıktığı tarihe göre ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre, mahalli piyasa rayicine göre, mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici karı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici karı eklenmeksizin belirlenmesi istenilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
Ayrıca; sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4. maddesi uyarınca maddede sayılan istisnalar dışında eser sözleşmesinden doğan bütün davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidîr. Somut olayda yüklenicinin ağır kusuru ile akdi gereği gibi yerine getirmediği iddia edildiğinden ve dosya kapsamından eldeki kusurun gizli ayıp olduğu anlaşıldığından eldeki uyuşmazlık BK'nın 125. maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabi bulunduğu anlaşılmaktadır.
26.12.2019 tarihinde harçlandırılan ıslah dilekçesi davalıya 26.01.2020 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı süresi içinde verdiği 07.02.2020 tarihli ıslaha cevap dilekçesinde ıslah ile arttırılan kısmın zamanaşımına uğradığını belirterek zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Dava açılması saklı tutulan fazla haklar yönünden zamanaşımını kesmez. BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. Somut olayda taraflar arasındaki eser sözleşmesi 23.03.1998 tarihinde feshedilmiş olup ıslah tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur. Arttırılan bölüm ile ilgili diğer zamanaşımını durduran ve kesen nedenlerin varlığı da ispatlanamamıştır. Islah tarihi itibariyle dava zamanaşımına uğradığından mahkemece davalının zamanaşımı def'i kabul edilerek ıslahla talep edilen miktarın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. \t
Her ne kadar davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olduğunu ileri sürse de, dava tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'da bu konuda yapılmış bir yasal düzenleme olmadığından belirsiz alacak davası açılması mümkün olmadığı gibi 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'da düzenlenen belirsiz alacak davasına ilişkin hükümlerin bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan davalara uygulanması mümkün olmadığından, davanın kısmi dava olarak açıldığının kabulü zorunludur.
\tAyrıca; 6100 sayılı HMK'nın 323/1-h maddesi gereğince yargılama aşamasında yapılan giderlerin, yargılama giderleri içinde değerlendirilmesi gerektiği açık olduğu halde, davacı tarafça yargılama aşamasında bilirkişilerin hesap yapması için yaptırılması gerektiği bilirkişilerce belirtilen deney-testler, zemin etüdü, tahkik hesabı, saha çalışması ve ödenen proje masrafları gibi giderler de hesaplanarak yargılama giderleri içinde değerlendirilmesi gerekirken, bu giderler yönünden herhangi bir değerlendirmede bulunulmaması da hatalıdır.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı KABULÜNE,
\t2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.10.2020 tarihli, 2014/353 Esas ve 2020/568 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
\t3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
\t4-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran davacıya iadesine,
\t5-İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 4.270,00 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran davalıya iadesine,
\t6-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
\t7-İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
\t8-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,\t
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 29.12.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.