T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2023/931
KARAR NO\t: 2024/93
KARAR TARİHİ\t: 12/01/2024
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 18/01/2024
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t : KOCAELİ 2.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 20/07/2017
KARAR TARİHİ\t: 07/12/2022
NUMARASI\t\t: 2017/756 Esas -2022/585 Karar
ASIL DAVA
DAVACI \t: ... - ...
VEKİLLERİ\t: Av. ... - ...
\t Av. ... -...
\t Av. ... - ...
DAVALI \t: 1- ... - ...
DAVALI \t: 2- ... - ...
VEKİLİ\t: Av. ... - ...
BİRLEŞEN KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2018/685 ESAS SAYILI DAVA
DAVACI \t: ... - ...
VEKİLİ\t: Av. ... - ...
DAVALI \t: ... - ...
VEKİLLERİ\t: Av. ... - ...
\t Av. ... -...
\t Av. ... - ...
DAVA\t: Eser sözleşmesinden kaynaklanan zararın tazmini, birleşen dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklı faturaya dayalı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemi
HÜKÜM : Kararın kaldırılması- gönderme
İSTİNAF EDEN : Taraf vekilleri
Taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan zararın tazmini, birleşen dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklı faturaya dayalı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemi nedeniyle yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesinin kararı taraf vekilleri tarafından istinaf edilmekle; kesinlik, süre, istinaf şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, istinaf dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Üye Hakim tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde;
Vekil eden şirket ile davalılardan Mavi Barter ile akdedilmiş olan 20.03.2015 tarihli sözleşme ile davalı şirketin; ... İli ... İlçesi, ... Mh. ... Ada, ... Parsel üzerinde inşa edilecek olan Kavşut Pera Park Projesinin tüm ince inşaat kalemlerini kalem ve işçilik dahil üstlendiğini, 20.03.2015 tarihli sözleşmeye göre işin teslim tarihi 30.12.2015 tarihi olarak belirlendiğini, bu tarihe kadar, sözleşmeden yer alan edimlerin davalı Mavi Barter şirketi tarafından yerine getirilmediğini, davalı ile yapılan görüşme sonucunda, devamı sağlanamayan iş’in davalı Mavi Barter tarafından önerilen TMT firmasına 25.04.2016 tarihli sözleşme ile devredildiğini, aynı sözleşmeyle işin bitim tarihi olarak 15.06.2016 tarihinin belirlendiğini, TMT firması tarafından da işlerin zamanında teslim edilmediğini, bunun üzerine vekil edenin Kavşut Pera Park Projesinin eksik kalan işlerini başka firma ve şahıslarla tamamlatmak zorunda kaldığını, vekil edenin davalılarca yerine getirilmeyen, eksik bırakılan işlere ilişkin zararının bununla da kalmadığı, vekil edenin sözleşmede belirtilen şekilde inşa edilmeyen imalat kalemleri nedeniyle mal sahiplerinden ...’ya 24.500,00 TL kira bedeli ödemek zorunda kaldığını, mal sahibinin sözleşmeye aykırı imalat nedeniyle tapu devrini almaktan kaçındığını ve malzeme işçilik farkı için vekil edenin 7.250 TL talep ettiğini beyan ederek, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde;
Davacı şirket ile vekil eden şirketin 20.03.2015 tarihli sözleşme yaptıklarını, vekil eden şirketin ödemelerdeki gecikmelere rağmen işi devam ettirdiğini, buna rağmen davacının taraflarıyla yaptığı inşaat sözleşmesini 20.03.2015 tarihinde tek taraflı fesh ettiğine dair e-posta gönderdiğini, tarafların bir araya gelerek 24.03.2016 tarihli sözleşme ile ibralaştıklarını, bu sebeple vekil eden davacıya bir borcu olmadığını, davacı şirketin vekil eden şirkete bir kusur isnat edemeyeceğini, sözleşmenin bitiş tarihi olan 31.12.2015 tarihine kadar taraflarınca davacıya 1.290.000 TL değerinde imalat ve iş yapıldığını ve faturalandırıldığını, davacı tarafından kabul edildiğini, iki tarafında ticari defterlere işlediğini ve davacının Ymm’si tarafından şirket merkezinde karşıt inceleme yapıldığını ve tutanak altına alındığını, davacının sözleşme süresince sözleşme gereği yapması gereken hakkedişleri yapmayarak ödemeden kaçındığını ve ödemesi gereken meblağın yarısını dahi ödemediğini, ödeme yapmadan inşaatın bitirilmesini beklemenin ne vicdana ne insafa ne de hukuka sığmayacağını, sözleşmede hatalı ve kusurlu imalatların tutanak ile belirlenip 10 gün içinde düzeltileceği kararlaştırıldığı halde Pera Park projesinde yapılan 12 aylık imalat sırasında hatalı imalat yapılmadığı gibi böyle bir tutanağında tutulmadığını, tesisatlardaki sorunlar nedeniyle imalatları 2 defa yapmak zorunda kaldıklarını, mermer ve döşeme imalatlarındaki onaranların tamamının tesisat ve mekanik sorunları ile ilgili olduğunu ve davanın reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına göre; ''Asıl davanın ve birleşen Kocaeli 1. ATM'nin 2018/685 Esas sayılı davanın reddine'' karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf isteminde bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalılar vekili istinafa başvuru dilekçesinde özetle;
Kararın, yanlı verilmiş olup gerçeklere, hayatın olağan akışına, usule, yasaya ve hukuka aykırı olduğunu, usul yönünden başvuru sebeplerinin, birleşen dava davacısı davacı T.M.T. Dan. İnş. Turz. Paz. San. Ve Dış Tic. A.Şnin sunduğu deliller mahkemece ve bilirkişilerce incelenmediğini, mahkeme davalı- birleşen dava davacısı şirket yetkilisinin 26.08.2020 tarihli beyan dilekçesinde sunduğu dilekçesinde bildirdiği alt taşeronları dinlemediğini, bu dilekçede anlatılan konuları araştırmadığını, birleşen dava davalısı şirket yetkililerinin düzenlediğini, vekil eden şirketin yaptığı işlere ilişkin hakediş raporları mahkemece yok sayıldığını, hakediş raporlarını tanzim eden şantiye şefinin dinlenmesi taleplerinin reddedildiğini, yaklaşık 1.000.000 TL tutarında iş yaptığı halde birleşen davanın davalısı davacı şirket tarafından ödeme yapılmayınca işi bıraktığını, vekil eden şirketin yaptığı işlere ilişkin şantiye şefi tarafından hakediş raporları düzenlendiğini, şirket yetkilileri tarafından hakediş raporları mail atıldığını, maillere ilişkin İstanbul Anadolu Hakediş raporları, Kavşut İnş tarafından tanzim edildiğini, elektronik posta yoluyla mail atıldığını, İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/76 D. İş dosyası ile tespit yapıldığını, elektronik posta ve telefon gibi iletişim araçları ile taraflar arasındaki yazışmalar geçerli hukuki deliller olduğunu, Kavşut İnş. Ödeme yapmadığı için eksik ve hatalı işe ilişkin ihtar ve ihbarda bulunmadığını, istinaf incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep ettiğini, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve birleşen davanın kabulünü, davanın reddi kararının onanmasına karar verilmesini tehiri icra karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;
Kavşut Pera Park projesine ilişkin olarak vekil eden şirket ile ...arasında imzalanan 20.03.2015 tarihli sözleşme ve Tmt Danışmanlık Teks. Tur. Taşınmaz Pazl. San ve Dış Tic. A.Ş ile imzalanan 25.04.2016 tarihli sözleşmede belirtilen, davalılarca üstlenmiş olunan edimlerin yerine getirilmemesi ve tamamlanan bir kısım iş kalemlerinin sözleşmede yer alan şekliyle imal edilmemesi sonucu müvekkil şirket zarara uğramasından ibaret olduğunu, davalı ...nin 20.03.2015 tarihli sözleşmeden doğan edimlerini yerini getirmiş olsa idi vekil eden şirketin diğer davalı TMT Danışmanlık Teks. Tur. Taşınmaz Pazl. San ve Dış Tic. A.Ş ile yeni bir sözleşme akdetmek zorunda kalmayacağının aşikar olduğunu, davalı ...sözleşmenin tamamlanması tarihine aykırı olarak hareket ettiğini ve eksik imalatlar sebebiyle davalı ...ile yapılan görüşmeler neticesinde adı geçen davalı şirketçe TMT Danışmanlık Teks. Tur. Taşınmaz Pazl. San ve Dış Tic. A.Ş’nin işin geri kalanının yapılması için önerildiğini ve 25.04.2016 tarihli sözleşme ile bahsi geçen işleri diğer davalı TMT Danışmanlık Teks. Tur. Taşınmaz Pazl. San ve Dış Tic. A.Ş üstlendiğini, vekil eden ile davalı ...arasında yapılan davalı ...nin hak edişlerini aldığına dair vekil edenin ibra etmiş olduğunu, diğer davalı TMT Danışmanlık Teks. Tur. Taşınmaz Pazl. San ve Dış Tic. A.Ş ise işe başlamadığı izahtan vareste olup delil sunma süresi sona erdikten sonra sunmuş olduğu beyan dilekçesinin dayanak yapılması hukuka açıkça aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararın onanmasına karar verilmesini talep ettiğini, İstinaf taleplerinin kabulü ile yerel mahkeme kararının istinaf gerekçelerini ve kararın asıl dava yönünden bozulmasını, birleşen davanın reddi kararının onanmasını, asıl davanın kabulünü, birleşen davanın reddini talep etmiştir.
Asıl dava davacısı- birleşen dava davalısı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;
Davalı yanların usul yönünden başvuru sebeplerinde yer verdiğini; Birleşen dava davacısı TMT Danışmanlık Teks. Tur. Taşınmaz Pazl. San ve Dış Tic. A.Ş'nin sunduğu delillerin hem Mahkeme hem bilirkişilerce değerlendirilmediği alacaklı olduğu halde davanın reddine karar verildiğini ileri sürdüğünü, davalı-birlesen dava davacısı sirket yetkilisinin 26.08.2020 tarihli beyan dilekçesinde sundugu dilekçesinde bildirdigi alt taseronları dinlemediğini, birleşen dosya davacısının işbu davaya konu ettiği fatura alacağında belirttiği ‘hakkediş’ in uygulamada yeri sözleşmesi imzalandığını ve uygulaması başlatılmış proje için, sözleşmede belirlenen aralıklarla, yapılan iş miktarı karşılığında yükleniciye ödenen bedel olduğu aşikar olduğunu, asıl dava ve birleşen dosya dışında davalı Mavi Barter Mim. Müh. İnş Tic. Ltd. Şti'nin davacı olduğu yerel mahkeme dosya kapsamında tüm iddialarının usulüne uygun tutulan şirket defter kayıtları ile ispatlanmış olduğunu; davacı Mavi Barter Mim. Müh. İnş Tic. Ltd. Şti'nin haksız ve mesnetsiz davasının reddine karar verildiğini, davalı yanların istinaf başvurusuna karşı cevaplarının ve istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının istinaf gerekçeleri ve kararın asıl dava yönünden bozulmasını, birleşen davanın reddi kararının onanmasını, asıl davanın reddi kararının kaldırılarak asıl dava yönünden kabulünü, birleşen dava yönünden reddini, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan zararın tazmini, birleşen dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklı faturaya dayalı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı HMK, 6098 sayılı TBK, 6102 sayılı TTK
3. Değerlendirme
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan zararın tazmini, birleşen dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklı faturaya dayalı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Asıl davada davacı vekili, vekil edeni şirket ile davalılardan Mavi Barter ile akdedilmiş olan 20.03.2015 tarihli sözleşme ile davalı şirketin; ... İli ... İlçesi, ... Mh. ... Ada, ... Parsel üzerinde inşa edilecek olan Kavşut Pera Park Projesinin tüm ince inşaat kalemlerini kalem ve işçilik dahil üstlendiğini, 20.03.2015 tarihli sözleşmeye göre işin teslim tarihi 30.12.2015 tarihi olarak belirlendiğini, ancak belirlenen bu tarihe kadar, sözleşmeden yer alan edimlerin davalı Mavi Barter şirketi tarafından yerine getirilmediğini, bunun üzerine davalı ile yapılan görüşme sonucunda, devamı sağlanamayan işin davalı Mavi Barter tarafından önerilen TMT firmasına 25.04.2016 tarihli sözleşme ile devredildiğini, aynı sözleşmeyle işin bitim tarihi olarak 15.06.2016 tarihinin belirlendiğini, ancak TMT firması tarafından da işlerin zamanında teslim edilmediğini, bunun üzerine müvekkilin Kavşut Pera Park Projesinin eksik kalan işlerini başka firma ve şahıslarla tamamlatmak zorunda kaldığını, tüm işçilik ve malzeme bedellerini yeniden kendisi karşılamak zorunda kaldığını, vekil edenin davalılarca yerine getirilmeyen, eksik bırakılan işlere ilişkin zararının bununla da kalmadığını, sözleşmede belirtilen şekilde inşa edilmeyen imalat kalemleri nedeniyle mal sahiplerinden ...’ya 24.500,00 TL kira bedeli ödemek zorunda kaldığını, mal sahibinin sözleşmeye aykırı imalat nedeniyle tapu devrini almaktan kaçındığını ve malzeme işçilik farkı için müvekkilden 7.250,00 TL talep ettiğini beyan ederek şimdilik 1.000,00 TL'nin (1.000.000,00 TL üzerinden tamamlama harcı yatırılmış) davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili; Taraflar arasında akdedilen 25/4/2016 tarihli sözleşme gereğince vekil eden şirketin davalı şirkete 952.000,00 TL tutarında iş yaptığını, davalı şirketin hak ediş yapılmasına rağmen davacı şirkete hiçbir ödemede bulunmadığını, davalı şirkete gönderilen ihtarnamelerle de olumlu yaklaşımda bulunmadığını, gönderilen fatura bedellerinin ödenmediğini, yapılan icra takibine de itiraz ettiğini belirterek davanın kabulü ile borçlunun haksız itirazının iptaline, %20 inkar tazminatına, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı asıl dava davacı-birleşen davalı vekili ve asıl dava davalı-birleşen dava davacı vekillince ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Davacı-birleşen dava davalısı iş sahibi, davalı-birleşen dava davacısı ise yüklenicidir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Davacı taraf iş sahibi, davalı taraf ise yüklenicidir. Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddesi ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince iddia eden, iddiasını ispat yükümlülüğü altındadır. Kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir.
Ayrıca, eser sözleşmesi yapıldıktan sonra işin yüklenici tarafından yapıldığı ve tamamlandığı karine olarak kabul edilmelidir. Ancak bunun aksini iddia eden ispat etmelidir. Bir başka anlatımla iş sahibi eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin sona erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür.
Somut olay değerlendirildiğinde; İş sahibi Kavşut İnşual Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti ile yüklenici ...arasında ... İli, ... İlçesi, ... Mah., ... Ada, ... parsel üzerinde inşa edilen Kavşut Pera Park Projesi'nin tüm ince inşaat kalemlerinin işçilik ve malzeme dahil olmak üzere götürü usulü anahtar teslim yapım işine ilişkin birim fiyatlı 20.03.2015 tarihli sözleşme akdedilmiştir. Davacı İşveren ile davalılar Mavi Mimarlık Müh. İnş. San. Barter Tic Ltd. Şti ve TMT Danışmanlık Taşınmaz Pazarlama Tekstil Turizm İnş. San. ve Dış Ticaret AŞ. Arasında düzenlenen 24.03.2016 tarihli sözleşmenin feshi ve ibrasına ilişkin tutanak ile 20.03.2015 tarihli sözleşmesinin feshedildiği, fesih ibrasının ekinde yer alan hakkediş raporuna göre alacak konusunda mutabakat sağlandığı, sözleşmenin TMT Danışmanlık Taşınmaz Pazarlama Tekstil Turizm İnşaat Sanayi ve Dış Ticaret AŞ'ye devredildiği, Mavi Mimarlık Müh. İnş. San. Barter Tic. Ltd.Şti alacaklarını tahsil ettiği, Mavi Mimarlık Müh. İnş. San. Barter Tic. Ltd.Şti. iş bu fesih ibranamesi tarihi itibariyle hiçbir ad altında hak ve alacağı kalmadığı, Kavşut İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti.'ni gayri kabili rücu olarak ibra etmiştir. Sonrasında iş sahibi Kavşut İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti ile yüklenici TMT Danışmanlık Taşınmaz Pazarlama Tekstil Turizm İnş. San. ve Dış Ticaret A.Ş. arasında ... İli, ... İlçesi, ... Mah., ... Ada, ... parsel üzerinde inşa edilen Kavşut Pera Park Projesi'nin tüm ince inşaat kalemlerinin işçilik ve malzeme dahil olmak üzere götürü usulü anahtar teslim yapım işine ilişkin birim fiyatlı 25.04.2016 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Asıl dava davacısı iş sahibi, işin kendileri tarafından ve üçüncü kişilere tamamlatıldığını iddia etmiş, buna ilişkin fatura, ödeme belgesi ve yazışmalar sunmuştur. İş sahibi vekili, 13.07.2020 tarihli celsede davalı TMT firmasının hiç bir yapmadığını, bu sebeple kendisine bir ödeme yapılmadığı beyan etmiştir. Birleşen dava davacısı, birleşen davada ticari defter, tespit, hakediş, bilirkişi ve tanık deliline dayandığı görülmüştür. Yüklenici TMT Danışmanlık Taşınmaz Pazarlama Tekstil Turizm İnş. San. ve Dış Ticaret A.Ş. Firması birleşen davaya vermiş olduğu 11.03.2019 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde para alamadıkları için işin tamamladıklarını beyan etmiştir. Ayrıca, birleşen dava davacısı bu davada ön inceleme aşamasında önce yaptığı işin ispatı ve seviyesi için bir kısım deliller sunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermek için yeterli değildir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu kapsamda;
1-Mahkemece, asıl davada 1.000.000,00 TL yönünden alacak davası esastan reddedilmiş ise de bu davanın kısmi dava olarak görülüp değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu durumda HMK 31. maddede düzenlenen aydınlatma ödevi kapsamında davacıya kısmi dava niteliğindeki 1.000.000,00 TL'lik zarar talebinin neye ilişkin olduğu, talebi ve alacak kalemlerinin bakımından miktarları açıklattırılıp uyuşmazlığın buna göre sonuçlandırılması gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
2-Sözleşmede sözleşmenin götürü usulü anahtar teslim olduğu belirtilmekle sözleşme içeriğinde götürü bedelin miktarı belirtilmemiştir. Ayrıca, ödemeye ilişkin açıklamalar kısmında birim fiyat analizinin mevcut olduğu belirtilmiştir. Sözleşmede toplam götürü bedel belirtilmemekle sözleşme eki sayılan birim fiyat listesi ve diğer sözleşme ekleri dosyada bulunamamıştır. Mahkemece, iş bedelinin tespiti ve yönteminin belirlenmesi için önem arz eden bu belgelerin dosyaya kazandırılması ve taraflardan bu hususun açıklattırılması için beyanlarına başvurulması gerekmektedir.
3-Mahkemece, asıl ve birleşen davada sözleşmeye konu işin kim tarafından tamamlandığı ve tamamlanan seviye ne olduğu ispatlanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmekle yukarıda açıklama kısmında belirtildiği üzere yüklenici Tmt firması temsilcisi yargılama aşamasında işin tamamlanmadığını beyan etmiştir. Eser sözleşmesi yapıldıktan sonra işin yüklenici tarafından yapıldığı ve tamamlandığı karine olarak kabul edilmiştir. Fakat, yüklenici TMT firması temsilcisinin bu beyanı dikkate işin ne kadarının tamamlandığı ispat yükü davalı TMT firmasına düşmektedir. Davalı TMT firma temsilcisinin bu beyanı ile işi tamamlamadığını ifade ettiğine göre bu temsilcinin HMK nun 31. maddesi, 169 ve devamı maddelerine göre isticvabına karar verilerek işi tamamladığı seviyenin ve buna ilişkin delilerinin sorulması gerekmektedir.
4-Taraflar arasındaki 24/03/2016 tarihli fesih ve ibra sözleşmesinde ekinde yer alan ve tarafların kabulünde olan hakediş raporuna göre ilk yüklenici olan Mavi Barter firmasının işi terk ettiği seviyenin tespiti mümkün olduğu anlaşılmaktadır. 25.04.2016 tarihli yüklenici TMT firmasının yaptığı işin seviyesi belirlenmemiştir. Taraflarca kalan işin kendileri tarafından tamamlandığına ilişkin dosyaya fatura, ödeme belgeleri ve yazılı evrak sunulmuştur. Ne var ki alınan bilirkişi raporunda bu belgelerin dava konusu iş ile ilgili olduğu konusunda bilirkişiler herhangi bir belirleme yapmamışlardır. Yani davacı tarafa sunulan belgelerde belirtilen malzemelerin miktarı ile belge tarihlerinin uygun olup olmadığı, bu belgelerde belirlenen malzemelerin bu inşaatta kullanılıp kullanılmadığı konusunda herhangi bir değerlendirme içermemektedir. Bu kapsamda, taraf şirket temsilcileri isticvabına karar verilerek beyanlarının alınması, buna ilişkin taraf delileri toplanarak davalı Tmt firmasının işi terk ettiği seviyenin belirlenmesi gerekmektedir.
5-Somut olayda, davalı TMT firmasının ticari defterlerinin incelenmesi için talimatla bilirkişi incelemesinden adresin kapalı olduğundan sonuç alınmadığı, davalı TMT firmasının ticari defterlerinin başka bir inceleme olduğu savunmuş, sonrasında Mahkemece bu hususta inceleme yapılmamıştır. Dosyanın tarafları tacir olup, Mahkemece resen tarafların ticari defterine incelemesine karar verilebilecektir. Tarafların iddialarının ve sözleşme kapsamında ödemelerinin tespiti için dosyanın tarafları olan tacirlerin ticari defterleri incelenmesi gerekirken sadece davacının ticari defterlerinin incelenmesiyle yetinilmesi doğru bulunmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; öncelikle asıl dava davacısına sözleşmeden kaynaklı zararının kapsamı, talepleri, zarar kalemleri, miktarlarını açıklaması için ve sözleşme eki sayılan birim fiyat listesi ve diğer eklerin dosya sunması için süre ve imkan tanınması, dosyanın tarafları olan şirket temsilcilerine, HMK 31, 169 maddeleri kapsamında işi hangi seviyede terk ettiğinin tespiti hususunun beyanları sorulmalı, davalı tarafın ticari defterlerini incelenmesi yaptırılması, maddi gerçeğin ortaya konulması için yükleniciler tarafından yapılan işin ve terk edilen seviyenin belirlenmesi için tanık delili dahil tarafların sunduğu deliller HMK 145. maddesi gözetilerek değerlendirilmesi ve toplanması, yüklenici firmaların işi terk ettikleri seviyenin bu şekilde belirlenmesi, dosyaya kazandırılan belgelere göre sözleşmeye göre iş bedeli ve belirlenme yöntemi (götürü veya birim fiyatlı) ortaya konmalı, sözleşme bedeli götürü bedelli ise sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, ilave yani sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir) her iki kalemin toplamı yüklenici davalı Tmt firmasının hakkettiği iş bedeli olarak bulunmalı, sözleşmenin birim fiyatlı olması halinde her bir pozun sözleşmedeki birim fiyatı üzerinden saptanan metrajlara davalı Tmt firmasının iş bedeli belirlenmeli, sözleşmeye göre sözleşme bedeli ve belirlenme yöntemi belirlenemiyor ise Tmt firması yönünden sözleşmenin yapıldığı yıl itibariyle yürürlükte bulunan TBK'nın 481. maddesi hükümleri uyarınca mahalli piyasa fiyatlarıyla hesap yapılması, ayrıca taraflarca sunulan faturalarda belirtilen malzemelerin miktarı ile fatura tarihlerinin uygun olup olmadığı, bu faturalarda belirlenen malzemelerin bu inşaatta kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi hususlarında tarafların teknik itirazlarını da karşılamak suretiyle daha önce rapor sunan bilirkişilerden alınacak ek raporla veya gerektiğinde yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden gerekçeli, Yargıtay ve istinaf denetimine elverişli olacak biçimde rapor veya ek rapor alınarak hasıl olacak karar verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile HMK.'nun 353/1-a,6. maddesi gereğince, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6.maddesi gereği ayrı ayrı KABULÜNE, Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 07/12/2022 tarih, 2017/756 E - 2022/585 K sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Taraflarca yatırılan nispi istinaf karar harçlarının talep halinde yatıran tarafa iadesine,
4-İstinaf incelemesi duruşmasız olarak yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf kanun yoluna başvuranın yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği ilk derece mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,
6-Kararın 6100 sayılı HMK'nun 359/3.maddesi uyarınca Mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 12/01/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
\t\t *\t
...
Başkan
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Katip
...
¸e-imzalı