T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/801
KARAR NO: 2023/3688
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/12/2022
NUMARASI: 2021/452 E - 2022/794 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 12/12/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sözleşme kapsamında asli yükümlülük olarak belirlenmiş olan teminat yatırma borcunun davalı tarafından gereği gibi eksiksiz bir şekilde ifa edilmediğini, bu durumun açık bir sözleşme ihlali olduğunu, davalıya eksik teminat bedelini tamamlaması için Beyoğlu ... Noterliği'nin 27.01.2021 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiğini, davalının teminat bedelini tamamlamadığını, davacının sözleşmenin 7.1. maddesi gereğince 'her bir sayaç için ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının 2(iki) katı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder' hükmüne göre 02.04.2021 vade tarihli 189.218,20 TL bedelli ceza faturası keşide edilip davalıya gönderildiğini, anılan faturanın ödenmemesi sebebiyle ... E sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, sözleşmenin 4.2. maddesine göre icra cezai şartı da uygulanarak 02.04.2021 vade tarihli 189.218,20 TL bedelli ceza faturasının %12'si hesaplanarak 22.706,18 TL icra cezai şartın takibe eklendiğini, davalının itiraz ederek takibi durduğunu belirterek itirazın iptaline, %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davaya cevap dilekçesi sunmamıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; \"Dosya kapsamından davacı tarafça davalıya sözleşme gereği herhangi bir elektrik hizmeti sunulmadığı, elektrik tedariki yapılmadığı, buna bağlı olarak herhangi bir fatura düzenlenmemiş olduğu, davalının davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.6. Maddesinde \"Tedarikçi, piyasa maliyetlerinde ticari ve finansal risk görmesi veya Abone'de ödeme riski gördüğü zaman ve durumlarda son on iki ay içerisinde yapmış olduğu tüm sayaçlarının en yüksek toplam tüketim miktarının iki katı üzerinden hesaplanacak olan ödeme teminatını Abone'den sözleşme Madde 6.3 çerçevesinde talep edebilir\" düzenlemesi bulunmakta olup davacı tarafça davalıya gönderilen ihtarnamede ve mahkememize sunulan dava ve beyan dilekçelerinde teminatın istenebilmesi için gerekli \"piyasa maliyetlerinde ticari ve finansal risk\" ve \"abonede ödeme riski\" hususlarının oluştuğuna dair yeterli delil ve emare sunulmamıştır. Davacı tarafça davalıya herhangi bir hizmet sunulmadığından davalının da hizmetten kaynaklı borcu bulunmamakta böylelikle davacının teminat alınmaması nedeniyle her hangi bir zararının oluşmadığı, başka bir deyişle davacının sözleşmeden kaynaklanan alacağının ve teminat alınmasında her hangi bir menfaatinin bulunmadığı hususu gözetilerek, henüz borcu oluşmayan, ticari ve finansal riskin ya da abonede ödeme riskinin ne şekilde gerçekleştiği de ispatlanamadığından, davalı hakkında teminat verilmemesini gerekçe göstererek cezai şart talebinde bulunması sözleşme hükümlerine aykırı bulunmuştur.\" gerekçesiyle DAVANIN REDDİNE karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde \" Sözleşme m.4.6 aynen \"(...)son on iki ay içerisinde yapmış olduğu tüm sayaçların en yüksek toplam tüketim miktarının iki katı üzerinden hesaplanacak olan ödeme teminatı aboneden sözleşme madde 6.3 çerçevesinde talep edebilir.\" şeklinde hüküm getirilmiştir. Buna göre davalı abonenin sözleşme kapsamında belirlenen teminatı yatırma borcu bulunmaktadır. Davalı abone ise bu edimi yerine getirmemiş olup, sözleşme ve sözleşme uygulama protokolünce davalı abonenin sözleşme ihlali yapması halinde ne gibi bir yükümlülükle karşı karşıya kalacağı belirlenmiştir. Buna göre sözleşme madde 7.2'de açıkça edimlerin ifa edilmemesinin ve/veya herhangi bir sözleşme ihlalinin olması halinde sözleşme 7.1 de belirtilen ceza tutarının abone tarafından ödeneceği kararlaştırılmıştır. Anılan sözleşme 7.2' de aynen;\"Abonenin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya mevzuat hükümlerine uymaması, sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması veya madde 4.3, 4.5, 4.6, veya madde 6.3, 6.7, ve 6.8'de belirtilen koşulların sağlanmamış olması halinde, tedarikçinin aboneyi portföyden çıkarma hakkı vardır. Tedarikçinin aboneyi portföyden çıkarması, (...) halinde sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair hakkı saklı kalmak üzere, fatura alacakları ile birlikte sözleşme madde 7.1 de anılan cezai şartı ve madde 6.7 de anılan tüm indirimlerin iade edilmesini, abone tüketiminden kaynaklı olarak ödenen piyasa maliyeti bedellerinin ödenmesini talep etme ve bütün bu borçlara ait gecikme zammını madde 4.2 deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır. Tedarikçi, böyle bir durumda her türlü maliyet, zarar, kar kaybı ve cezai şartı karşılamak için teminatı irat kaydetme hakkına sahiptir. \" denilerek açıkça sözleşme şartlarına uygun hareket edilmemesinin sonuçları açıklanmıştır.Ayrıca yine sözleşmenin 4.5. maddesinde \"Abonenin sözleşmenin herhangi bir maddesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, Tedarikçinin feshe ve yazılı bildirime gerek olmaksızın madde 7.1.'deki ceza bedellerini ve madde 7.3'deki kar kaybını talep etme hakkı vardır.\" ile Sözleşme madde 6.3 maddesinde \"(...)tedarikçinin talep ettiği teminatı sözleşme başlangıcında almaması anlaşma süresinde herhangi bir dönemde teminat talep etmesine veya taksitli olarak faturaya yansıtmasına engel değildir. Abonenin sözleşmeyi tek taraflı feshi ödeme garantisi ve sözleşme asli unsuru olan teminat şartının yerine getirilmesi durumunda geçerli olacaktır. Abonenin teminat eksiği bulunduğu sürece, tedarikçi fiyatının yüzde beş daha üzerinden satışa devam etme veya geçersiz fesih olarak işleme alma ve madde 7'deki ceza ve ilave kar kaybını uygulama hakkına sahiptir.\" şeklinde hükümler getirilmiştir. Bu çerçevede müvekkil şirket haklı ve hukuka uygun olarak sözleşmenin 7.1. maddesi“ ... Abone her bir sayaç için ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının 2(iki) katı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder” hükmüne göre ceza faturası keşide edip davalı aboneye göndermiştir. Davalı abone, müvekkil şirketin portföyüne 01.02.2021 tarihinde girmiş ve sözleşmede belirlenen teminatı yatırmamış olduğundan 01.03.2021 tarihinde geri çıkarılmıştır. Sözleşme 7.1 maddesi uyarınca davalı abonenin teminata esas olmak üzere müvekkil şirkete imza sırasında önceki tedarikçisinden temin edilen ... sıra nolu 94.609,10 TL bedelli faturası hesaplamada kıstas alınmıştır. Buna göre anılan faturanın 2 katı hesaplanarak 02.04.2021 vade tarihli ...seri numaralı 189.218,20 TL bedelli ceza faturası keşide edilip davalı aboneye gönderilmiştir. İlk derece mahkemesi kararını teminatın istenebilmesi için gerekli \"piyasa maliyetlerinde ticari ve finansal risk\" ve \"abonede ödeme riski\" hususlarının oluştuğuna dair yeterli delil ve emare sunulmadığı şeklinde gerekçe göstermiştir. Öncelikle müvekkil şirket sözleşme kuruluş aşamasından beri davalı aboneden teminat talep etmiştir. Bununla birlikte ekte sunduğumuz ticaret sicil gazetesi incelendiğinde davalı abonenin konkordato talep etmiş olduğu görülecektir. Görüldüğü üzere abonenin ödeme riski bulunduğu açık olup müvekkil şirket tarafından teminat talep edilmesi sözleşmeye ve hukuka uygundur. Ticari anlaşmalar özel hukuk hükümleri kapsamında değerlendirilen ve içinde sözleşme özgürlüğü ve ahde vefa ilkesi barındıran sözleşmelerdir. Taraflar sözleşme serbestisi kapsamında bir sözleşme imza etmiş olup sonrasında o sözleşmeye “ahde vefa” ilkesi uyarınca bağlı olmaları beklenmektedir. İkili anlaşmalar kanunda da ayrıca belirtildiği Kurul onayına tabi olmayan özel hukuk sözleşmeleridir. Müvekkil şirket bir tedarik şirketi olup hak kaybını önlemek amacıyla abonenin teminat ödemesi sözleşmede kararlaştırılmış bir hükümdür. Taraflar arası sözleşmenin ticari olması nedeni ile teminat istenmesi üzerinde anlaşma sağlanabilecek bir husustur. Diğer bir ifade ile müvekkil şirket tarafından teminat talep edilmesi sözleşmeye uygundur. Teminat borcu bu anlamda bir asli edim olup bunun yerine getirilmemesi müvekkil açısından ağır hak kayıplarına neden olmaktadır. Tüm bunlarla birlikte her ne kadar EPTHY m 16 tüketimi düşük serbest tüketiciler düzenlenmiş olsa da madde metninde aynen \"Tedarikçi, ikili anlaşmayı aşağıda sayılanlarla sınırlı olmamakla birlikte aşağıdaki haklı sebeplerden bir veya birkaçına dayanarak cayma bedeli ve/veya ceza koşulu ödemeksizin feshedebilir: a) Tüketimi düşük serbest tüketici ikili anlaşmada belirlenen güvence bedelini süresi içerisinde ödemediğinde\" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Anılan madde metninde anlaşıldığı gibi mevzuat sadece sözleşmenin varlığını ve sürekli edimli bir sözleşme olmasını tedarikçi açısından bir risk olarak görmektedir. Bu durumda riskin varlığı için abone odaklı bir riskin gerçekleştiğine bakılmaksızın sözleşmenin asli unsurunun teminat ödeme borcu olduğu değerlendirilmelidir.\" şeklindeki istinaf sebepleri ile kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, elektrik tedarik sözleşmesi kapsamında abonelik nedeniyle düzenlenen cezai şart faturasından kaynaklı icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan Merkezi Takip Sistemi ... sayılı takip dosyasında, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında fatura alacağına ilişkin 189.218,20 TL sözleşme ceza tutarı, 22.706,18 TL icra cezai şartı, 5.361,18 TL faiz olmak üzere toplam 217.285,56 TL bedelin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca ve takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacı tedarikçi şirket ile davalı şirket arasında 31/12/2020 tarihinde imzalanmış 11 maddeden oluşan Enerji Satış Sözleşmesi ile sözleşme eki Sözleşme Ek Protokolü bulunmakta olup, sözleşmeye göre abonenin 8030532 no’lu tesisatına sözleşmede belirlenmiş şartlarla elektrik enerjisi sağlanacağı, sözleşme süresinin 01/02/2021 tarihinde başlayıp 01/02/2023 tarihinde biteceği kararlaştırılmıştır. Davacı tarafından İstanbul ... Noterliği'nden keşide olunan 27/01/2021 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmenin 4.6 ve 6.3 maddeleri gereği 189.218,20 TL teminatı yatırması, aksi halde sözleşmenin 7.2 maddesine göre feshedilebileceği ve 7.1 maddesinde belirtilen cezai şart bedelini talep edebileceği bildirilmiştir. Davacı şirketçe , sözleşmenin 4.6 maddesinde belirtilen teminat şartı tamamlanmadığından, davalının sözleşmeyi ihlal ettiği gerekçesiyle dava ve takip konusu 02/04/2021 vade tarihli, 189.218,20 TL bedelli cezai şart faturasını, sözleşmenin 4.2 maddesine göre 22.706,18 TL icra cezai şart faturasını düzenlemiş olup , faturanın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine takibe girişmiştir.Somut olayda,davalı şirketçe teminatın eksik yatırıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasında elektrik tedarikine ilişkin olarak yapılan 01/02/2021 - 01/02/2023 tarihli sözleşmeler mevcut olup,, sözleşmenin 4.6. Maddesinde \" Tedarikçi, piyasa maliyetlerinde ticari ve finansal risk görmesi veya Abone'de ödeme riski gördüğü zaman ve durumlarda son on iki ay içerisinde yapmış olduğu tüm sayaçlarının en yüksek toplam tüketim miktarının iki katı üzerinden hesaplanacak olan ödeme teminatını Abone'den sözleşme Madde 6.3 çerçevesinde talep edebilir. Tedarikçi, Abone'nin ödeme gecikmelerini veya sözleşme bitişindeki son aktif faturalarını, piyasa maliyellerini, kâr kaybı ve cezai şart risklerini, önceki Tedarikçisi'ndeki fatura tutarlarının seviyesini de göz önünde tutarak, Abone tüketimlerinden kaynaklı ticari risklerine, menfi veya müspet zararlarına karşılık, sözleşme süresince her daim yukarıdaki şekilde hesaplanan ödeme teminat tutarının iki katı kadar yeni veya ilave teminat isteme hakkına sahiptir. Abone, ödemelerine ve ticari risklerine karşılık olan bu teminatı vermeyi kabul eder. Teminatlar, Abone'nin her türlü doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını teşkil eder. Teminatı aktif tüketim faturasından mahsup edip etmeme hakkı ve insiyatifi Tedarikçi'ye aittir. Abone'nin teminat eksiği olması durumu Tedarikçi'nin Madde 4.5 ve 6.3'deki hakları ile birlikte sözleşme ihlali olarak değerlendirilecektir. Tedarikçi Abone'nin tüm borçlarının kapanmasının ardından kalan teminatını, mevzuat gereği ek tüketim riskleri barındırdığından dolayı, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğindeki geçmişe dönük düzelime süresinden kısa olmamak üzere abone imza yetkilisinin yazılı talep tarihinden itibaren 2 ay içerisinde teminata faiz işletmeksizin ya da değerleme yapmaksızın alındığı günün tutarına eşit iade edecektir. Yönetmelikteki ek tüketim giriş süresinin, hesaplanan bu iade tarihinden sonra da risk oluşturması durumunda yönetmelikteki süre sonunda kaları teminat iadesi yapılacaktır.\" hükmüne yer verilmiştir. Aynı Sözleşmenin 6.3 maddesinde \" Teminat, Kesin Teminat Mektubu şeklinde veya Nakit olarak Abone tarafından Tedarikçi'ye sağlanacaktır. Bu teminatın en az %50 si Nakit olmak zorundadır. Tedarikçi'nin talep ettiği teminatı, sözleşme başlangıcında almaması, anlaşma süresince herhangi bir dönemde teminat talep etmesine veya taksitli olarak faturaya yansıtmasına engel değildir. Abone'nin sözleşmeyi tek taraflı feshi, ödeme garantisi ve sözleşme asli unsuru olan teminat şartının yerine getirimesi durumunda geçerli olacaktır. Abone'nin teminat eksiği bulunduğu sürece, Tedarikçi anlaşma fiyatının yüzde beş daha üzerinde satışa devam etme veya geçersiz fesih olarak İşleme alma ve Madde 7'deki ceza ve ilave olarak kâr kaybını uygulama hakkına sahiptir.\" düzenlemesi yapılmıştır. Yine Sözleşmenin 7.1 maddesinde \" İşbu sözleşme, sözleşmede anılan hallerin dışında ve sözleşme süresi içerisinde Abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından Tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın, Abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, yazılı bildirim olmaksızın tahlye edilmesi veya başka bir Tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde ( bu talep bu sözleşme kapsamında süresinden önce haksız fesih anlamı taşıyacaktır), Abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son 12 (on iki) dönem faturalarının en yüksek faturasının 2 (iki) kalı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder. Cezayı oluşturan son 12 (on iki) dönem faturaları baz alınırken, Tedarikçi tarafından temin edilebilmesi durumunda son 12 (on iki) dönem içerisinde Tedarikçi'den önce Aboneye elektrik satışı yapan önceki Tedarik veya Perakende Şirketinin faturaları da hesaplamada dikkate alınacaktır. Eğer Abone'nin, mevcut ya da önceki Tedarikçilerde geçmişe dönük 12 (on iki) fatura dönemi yoksa faturası olan tek dönem veya faturası olan dönemler bu hesaplamada dikkate alınır. Tedarikçi'den henüz faturası çıkmadan sözleşme ihlali söz konusuysa, Tedarikçi Abone'nin önceki Tedarikçisinden kayıt esnasında temin edebildiği faturanın 2 (iki) katı üzerinden cezai hesaplamayı gerçekleştirir. Abone'nin işbu sözleşme ile birden fazla aboneliğine elektrik tedarik edilmesi halinde, ceza koşulu her Abonelik için ayrı ayrı yukarıdaki şartlarda uygulanır ve toplu veya sayaç bazlı olarak faturalanır.\" düzenlemesi yapılmıştır. Sözleşmenin 7.2 maddesinde ise \"Abone'nin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya mevzuat hükümlerine uymaması, sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması veya Madde 4.3 4.5 4.6 veya Madde 6.3, 6.7 ve 6.8'de belirtilen koşuların sağlanmamış olması halinde, Tedarikçi'nin Abone'yi portföyden çıkarma hakkı vardır. Tedarikçi'nin Abone'yi portföyünden çıkarması, Abone'nin aynı abonelik için başka bir şirket ile sözleşme imzalaması, Madde 6.6'ya uygun şekilde tahiye bildiriminde bulunmaması veya taahhüt süresinden önce Abone için ... üzerinden Tedarikçi değişiklik talebinde bulunulması halinde, sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı olmak üzere, fatura alacakları ile birikte sözleşme madde 7.1 de anılan cezai şartı ve abone tüketiminden kaynaklı olarakı ödenen piyasa maliyeti bedellerinin ödenmesini talep etme ve bütün bu borçlara ait gecikme zammını Madde 4.2'deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır. Tedarikçi, böyle bir durumda her türlü maliyet, zarar, kâr kaybı ve cezai şartı karşılamak için teminatı irat kaydetme hakkına sahiptir.\" düzenlemesi bulunmaktadır. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi kurulu raporunda özetle;Davacı şirketin davalı şirketçe teminatı eksiksiz bir şekilde ödemediğinden sözleşmeyi feshetmiş, sözleşmenin 7.1. Maddesini dayanak yaparak 189.218,20 TL cezai şart, icra cezai şart ödenmediğinden, sözleşmenin 4.2. maddesine göre 22.706,18 TL icra cezai şart, icra takip tarihine kadar da 5.361,18 TL gecikme zammı tahakkuk ettirmiş olduğu, ancak, sözleşmenin 7.1. maddesinde cezai şart uygulanabilmesi için sözleşmeyi davalının feshetmesi gerektiği, çünkü, sözleşmenin 7.1. Maddesindeki cezai şartın, sadece sözleşmenin davalı tarafından feshedilmesi durumunda söz konusu olacağı, sözleşmeyi davalı değil davacı şirketin feshettiği, bu nedenle, davacı şirket, davalıdan 189.218,20 TL cezai şartı, Cezai şart doğmadığından 22.706,18 TL icra cezasını, yine cezai şart doğmadığından 5.361,18 TL gecikme zammını talep edemeyeceği,ek raporda ise ; ancak mahkemenin davacı şirketin cezai şartı ve buna ilişkin olarak da icra cezai şartı ve gecikme zammını talep edebileceği yönünde karar vermesi hali için, dava konusu olaya ilişkin cezai şart, icra cezai şart ve gecikme zammının belirlendiği, davalının, sözleşmenin 4.6. Maddesinde belirlenen teminatı eksik ödediği, sözleşme 7.2. maddesinde; \"Abonenin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi halinde tedarikçinin sözleşme Madde 7.1.'deki cezai şartı, madde 4.2.'deki icra cezai şart ve gecikme zammını uygulama hakkı vardır” hükmüne göre ; davacının en yüksek faturanın 2 katı 2x94.609,10 TL=189.218,20 TL cezai şartı, cezai şart ödenmediğinden cezai şartın %12 kadar 189.218,20 TLx0,12= 22.706,18 TL icra cezai şart, takip tarihine kadar da 5.361,18 TL gecikme zammı ile birlikte toplam alacağı 217.285,56 TL olarak belirlemiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179 ila 182 nci maddelerinde düzenlenen ceza koşulu, borçlunun, asıl borcunu ilerde hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle ceza koşulu, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir. Borçlu ceza koşulu ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının miktarını ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Ceza koşulunun kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125 inci maddesinin birinci fıkrası hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır. Ceza koşulunun esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ihlali hâlinde borçlu tarafından ödenecek tazminatı önceden ve götürü olarak belirlemektir. Bu iki temel amacı dışında, ceza koşulunun diğer bir amacı da, ifayı engelleyen ceza koşulunda (dönme/fesih cezasında), borçlunun ceza koşulu ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır . Davada uygulanması gereken TBK’nın 179 uncu maddesi; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir. Maddenin birinci fıkrasında seçimlik ceza koşulu düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere ceza koşulu kararlaştırılmış ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise, alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep eder. Seçimlik ceza koşulunda, aksi sözleşmede öngörülmemiş ise, alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini isteyemeyecektir. İkinci fıkrada düzenlenen ifaya ekli ceza koşulunda ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir. Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen ceza koşulu ise maddenin üçüncü fıkrasında hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun ceza koşulunuı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat etme hakkı saklı tutulmuştur. Taraflar arasında imzalanan Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin ceza koşulu içerdiği belirtilen hükümlerinin incelenmesinde; Sözleşmenin “Ödeme, Garanti ve Faturalama” başlıklı 4.2. maddesi; \"Tedarikçi vadesinde ödenmeyen fatura tutarına aylık %5 (yüzde beş) gecikme zammı uygulayacak ve ilave olarak her geç ödenen fatura için 5 (beş) TL sabit bedel ödeyerek faturalayacaktır.(...) Abonenin sözleşme hükümleri veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde, icralık her faturanın %12(yüzde oniki)'si kadar ceza bedeli ve işbu maddede belirlenmiş olan gecikme zammı oranında sözleşmesel faiz talep edilecektir.”; “Sözleşmenin Sona Ermesi” başlıklı 7.1. maddesi; \"Sözleşme, sözleşmede anılan hallerin dışında ve sözleşme süresi içerisinde abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın, abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, yazılı bildirim olmaksızın tahliye edilmesi veya başka bir Tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde, (...) abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının iki katı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder.”; 7.2. maddesi; “Abonenin, sözleşmenin her hangi bir hükmünü ihlal etmesi (...) halinde, sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı kalmak üzere fatura alacakları ile birlikte sözleşme m. 7.1 de anılan ceza şartı (...) bütün bu borçlara ait gecikme zammını m. 4.2 deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır.” hükmünü içermektedir. Açıklanan bu sözleşme hükümleri ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; sözleşmenin 4.2. maddesinde düzenlenen hükmün ifaya ekli ceza koşulu, 7.1. maddesinde düzenlenen hükmün ifayı engelleyen ceza koşulu, 7.2 maddesinde düzenlenen hükmün seçimlik ceza koşulu mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafça sözleşmenin feshine ve dava konusu alacağa dayanak olarak gösterilen Sözleşmenin 7.1 maddesinde \" İşbu sözleşme, sözleşmede anılan hallerin dışında ve sözleşme süresi içerisinde Abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın, abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, yazılı bildirim olmaksızın tahliye edilmesi veya başka bir Tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde ( bu talep bu sözleşme kapsamında süresinden önce haksız fesih anlamı taşıyacaktır),düzenlemesi mevcut olup, somut olayda bu maddenin uygulanması koşullarının oluşmadığına ilişkin mahkemenin kabul ve takdirinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenlerle; davacının davalıdan sözleşmenin feshi ile cezai şart ve ferilerini talep edemeyeceği sonucuna varılmakla,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki niteleme yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL'nin alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf masrafının istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.12/12/2023