T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2021/800
KARAR NO\t\t: 2023/1674
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
ESAS NO \t\t: 2017/693
KARAR NO\t\t: 2021/167
KARAR TARİHİ\t: 16/02/2021
ASIL DAVA\t\t: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
ASIL DAVA TARİHİ\t: 13/06/2017
BİRLEŞEN DOSYA\t: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2018/24 ESAS, 2018/139 KARAR SAYILI DOSYASI
BİRLEŞEN DAVA\t: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 05/01/2018
KARAR TARİHİ\t: 09.11.2023
KARARIN YAZ. TARİH\t: 10.11.2023
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.02.2021 tarih ve 2017/693 Esas, 2021/167 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davada ve birleşen davada davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen asıl davaya ilişkin dava dilekçesi ile özetle; Davalı şirketin Genel Temizlik Hizmet Alım işinin müvekkili şirket uhdesinde kaldığı, müvekkili şirketin 28.12.2016 tarihli Genel Temizlik Alımına ait sözleşmeler kapsamında 01.01.2017-31.12.2017 tarihlerinde yürütülecek temizlik çalışmaları işini üstlendiği, müvekkili şirketin sözleşmede belirlenen ekipmanların temini için araştırmalara başladığı, 23.12.2016 tarihinde davalı şirkete başvuru yaptığı, davalı şirket tarafından istenilen ürünlerin temini için 4 aylık sürede temin edileceğinin bildirildiği, ekipmanın tesliminin müvekkilinin elinde olmayan sebeplerden ötürü 4 ay gibi bir süre geç olacağı hususunun davalıya bildirildiği, müvekkilinin ithalatçı firma ile görüşmelere hemen başladığı, söz konusu makinanın temininin zorluğu nedeniyle daha üst bir makinanın temin edileceği konusunda davalı ile görüşmeler yapıldığı, davalının makinayı onaylamasına müteakip ithalatçı firmadan sipariş verildiği, makinanın gelir gelmez tutanak ile davalıya teslim edildiği, malın itirazsız bir şekilde davalı tarafça alındığı, ancak davalının herhangi bir yazılı bildirimde bulunmadan cezai şart faturası keserek ilgili fatura bedellerini müvekkilinin hak edilişinden mahsup etmesi ile davalının sözleşmeye aykırı davrandığı, davalı tarafın faturalara itiraz edilmiş olmasına rağmen cezai şart bedellerinin müvekkilinin aylık hak edişlerinden haksız olarak kestiği, müvekkilinin bu hak edişlerinin kesilmesi sebebiyle İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/6511 Esas sayılı dosyası ile takibe geçtiği, fakat davalının haksız itirazı ile takibin durduğu, bu nedenle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere davalıdan icra inkar tazminatının tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili şirketin yapılan ihale neticesinde taraflar arasında düzenlenen 28.12.2016 tarihli Genel Temizlik Alımına Ait Sözleşmeler kapsamında 01.01.2017-31.12.2017 tarihleri arasında yürütülecek temizlik çalışmaları işini üstlendiği, son çıkan KHK sebebiyle de müvekkilinin halen işe aynı şartlarda devam ettiği, müvekkili şirketin sözleşmenin imzalanmasından önce derhal sözleşmede belirtilen ekipmanların temini ile ilgili olarak araştırmalara başladığı, 23.12.2016 tarihinde davalı şirkete başvurarak 2 adet sürücülü geniş alan otomatının yabancı menşeili ithalata dayalı bir ürün olduğu ve teslimi hususunda müvekkiline 4 ay gibi bir tarih verildiği, ekipmanın tesliminin müvekkilinin elinde olmayan sebeplerden dolayı 4 ay gibi bir süre geç olacağı hususunun yazılı olarak davalıya bildirildiği, sözleşmenin imzası aşamasında 1 adet sürücülü geniş alan otomatının daha önce ihaleyi üstlenen firmadan temin edildiği, 1 adedinin de Türkiye'de bulunmadığının davalı tarafa bildirildiği, davalının 2.makinanın ihtiyaten talep edildiği, acil olmadığı, işleri bildirerek sözleşmeyi herhangi bir itirazi kayıt koymadan imzalandığı ve müvekkilinin de işe başladığ, ancak anlaşılmaz bir şekilde davalı tarafından herhangi bir ihtarat yapılmaksızın ilgili malın tesliminden sonra bir anda 28.02.2017 tarihli ve 81.249,39 TL bedelli sözleşme gereği kesin ceza bedeli adı altında davacı şirkete 08.03.2017 tarihinde bir faturanın gönderildiği, davacı tarafça bu faturaya itiraz edildiği, daha sonrasında da davalı tarafça 10.04.2017 tarihinde 31.03.2017 tarihli ve 72.959,58 TL tutarlı ikinci bir cezai şart faturasının gönderildiği, bu faturaya da itiraz edildiği, ancak itirazlara rağmen fatura bedellerinin davacının hakedişlerinden kesildiği, bu kesintilerle ilgili olarak İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2017/6511 Esas sayılı dosyasıyla takibe geçildiği, ancak davalı tarafın itirazı üzerine takibin durduğu, davalının itirazının iptali için İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/693 Esas sayılı dosyası ile davanın açıldığı, iş bu takipten sonra da davalı tarafça 30.04.2017 tarih, 5.505,35 TL tutarlı aynı konu ve hususta yeniden bir cezai şart faturasının kesildiği, iş bu faturaya Karşıyaka 3. Noterliği'nin 22.05.2017 tarihli ihtarnamesi ile itiraz edildiği, davalı tarafça da İzmir 27. Noterliği'nin 06.06.2017 tarihli ihtarnamesi ile cevap verildiğinden iş bu dava dosyasının İzmir 1. ATM'nin 2017/693 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesinin gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 16.1.maddesinde de açıkça belirtildiği üzere davalı tarafın müvekkilinin sözleşmeye aykırı davrandığını iddia ediyor ise en az 10 gün süreli olarak davacıya aykırılığın giderilmesi için yazılı olarak süre vermesi ve aykırılığın ne olduğunu belirtmesi gerekirken hiçbir şekilde yazılı bir ihtarda bulunmadan haksız yere cezai şart faturasını düzenleyerek davacının hakedişlerinden bu bedelleri haksız yere mahsup etmesinin yerinde olmadığından açılan davanın kabulü ile 5.505,35 TL'nin hakedişten kesinti yapılan tarihten itibaren işletilecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından asıl davaya ilişkin cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı arasında 28.12.2016 tarihinde Genel Temizlik Hizmeti Alımına Ait sözleşme imzalandığı, bu sözleşme gereğince davacı tarafça temin edilecek araç, gereç, ekipmanlar başlıklı 5.maddesinde 2 adet sürücülü geniş alan zemin otomatının yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüğü gereği 01.01.2017 tarihinde teslim etmesi gerekirken bu yükümlülüğün ihlal edildiği, teknik şartnamede belirtilen nitelikten daha düşük nitelikli cihazın müvekkili tarafından kabul edilmesi tamamen müvekkilinin iyi niyetli olduğunun göstergesi olduğu, davacı yüklenicinin eksik araç tesliminin 02.01.2017 tarihinde tespit edildiği, daha sonra 10.01.2017 tarihli proforma fatura ile eksik ekipmanın siparişinin yeni verildiği, teslimatın 30 iş günü içerisinde yapılacağının anlaşıldığı, bu nedenle haklı olarak cezai işlem uygulamasına geçildiği, bu nedenle açılan davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından birleşen davaya ilişkin verilen cevap dilekçesinde özetle; Davacının katıldığı ihalenin şartlarını bilmekte olduğu, bu şartlar altında ihaleye katıldığı, teslim etmesi gereken ekipmanların taşıması gereken niteliklerini, teslim tarihini ve temerrüte düşmesi durumunda cezai işlemin uygulanacağını bildiği, müvekkili ile davacı arasında yapılan görüşmeler, yazışmalar neticesinde davacı tarafından önerilen farklı özelliklere sahip cihaz, teknik şartnameye uygun olmamasına rağmen müvekkili tarafından iyi niyet gösterilerek 09.01.2017 tarihindeki farklı cihazın teslimine onay verdiği, sonrasında davacı yüklenici tarafından eksik olan ekipmanın temini için ticari nitelikte olmayan ve üzerinde \"teslim süresi faturaya müteakip 30 iş günü içerisinde Amerika'dan getirtilip teslim edilecektir\" ibaresi taşıyan 10.01.2017 tarihli proforma faturayı müvekkiline gönderdiği, ancak teslim tarihi ile ilgili herhangi bir bilgi verilmediği, davacı tarafından eksik teslim edilen ekipmanın sözleşme gereği taraflarına teslim edilmesi gereken tarihten 10 gün sonrasında sipariş verildiği, bu durumun davacı tarafça gönderilen proforma faturadan da anlaşıldığı, ayrıca kaporanın ne zaman ödendiği veya ödeneceğinin belirtilmediği ve bu sebeple teslimat tarihinin net olarak bilinmemesinin endişeye yol açtığı, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği gibi müvekkili tarafından 2.makinenin ihtiyaten talep edildiği, eksik ekipmanın temizlik işlerini aksatmayacağı, teslimatın daha geç tarihte olacağının kabulü şeklindeki soyut iddialarının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığı, davacı tarafından zamanında teslimi yapılmayan eksik ekipman, yine davacının çalışanları ... ve ... tarafından imza altına alınan teslim tutanağıyla 02.03.2017 tarihinde müvekkiline teslim edildiği, davacı tarafından sözleşme gereği 01.01.2017 tarihinde teslim edilmesi gereken ekipmanın tam 2 ay sonra 02.03.2017 tarihinde teslim ettiği, sözleşmenin 16.1.1.maddesi gereğince sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmediğinden dolayı her takvim günü için davacı yüklenicinin aylık hakedişinin %1 oranında cezai işlem yapıldığı, mahsup edilen ceza bedellerinin faturaları davacıya gönderildiği, davacı tarafından faturaların iade edildiği ve son olarak fatura iadesinin reddi niteliği taşıyan ihtarnamenin davacıya gönderildiği, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 16.02.2021 tarih ve 2017/693 Esas, 2021/167 Karar sayılı kararı ile özetle; '' Esas ve birleşen dava yönünden yerinde görülmeyen davanın reddine, esas dava dosyası açısından da davacının takibinde haksız ve kötüniyetli olduğuna dair ayrıca bir delil davalı tarafça dosyaya sunulmamış olduğundan İ.İ.K 67.maddesi gereğince koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı isteminin de yerinde görülmediğinden reddine'' karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Asıl davada ve birleşen davada davacı vekili tarafından verilen 07.04.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; öncelikle dava dilekçeleri, cevap dilekçeleri ve bilirkişi raporlarına itirazları dahil tüm itiraz ve beyanlarının ayrı ayrı istinaf gerekçeleri olduğunu, taraflarınca ise söz konusu hak ediş raporuna dahi giremeyecek usulsüzlükte yasaya aykırı bir işlem yapıldığı, öncelikle Kamu İhale Kanunu'nun ve bu doğrultuda ilk imzalanan sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirtildiğini, hizmet işleri sözleşmesi dahil sözleşmede yer alan maddeler ve dolayısıyla cezai şartın, sözleşme hükümlerine ve kanuna uygun bir şekilde uygulanırsa ancak geçerli olabileceğini, 4735 sayılı Kanun’un Madde 20 /a bendinde ise; ''Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi….'' denildiğini, sözleşme’nin 16.maddesinde; “Sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilgili aylık hak edişinin %1 (yüzde bir) oranında ceza uygulanacaktır. \" dediğini, yani yasa ve sözleşme gereğince müvekkiline sözleşmeye aykırılığı gidermesi için gereken en az 10 gün süre verilmesinin yasal bir zorunluluk olduğunu, müvekkiline davalı yanın kendisinin zaten görüşmeler neticesinde süre verdiğini, bu süreye rağmen beklemeyip müvekkiline hiç bir ihtar çekmeden hakedişe tahakkuk ettirdiği yasaya aykırı cezai şart bedelini yazarak müvekkilinin hak edişinden düşürmesinin kabul edilemeyeceği gibi hak edişini yasal hale de getirmeyeceğini, nitekim konuya ilişkin müvekkilinin makineyi getirmek için davalı kurumca süre verildiğinden bahisle ayrıca itiraz etmesine gerek bulunmadığını şifahen o dönemde belirttikleri gibi, yasal olmayan bir hakedişe hizmet işleri şartnamesindeki şartlara uygun şekilde itiraz edilememiş olmasının onu geçerli ya da tartışmasız hale getirmeyeceğini, zira hak ediş belgelerinin açıkça yasanın emredici hükümlerine aykırı olduğunu, yasanın emredici olduğunu da yine 4735 sayılı kanunun madde 4'de \"Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.\" şeklindeki düzenlemeden görüleceğini, 4735 sayılı kanunun emredici nitelikteki düzenlemesi karşısında taraflar arasındaki sözleşme de yazmasa dahi her halükarda davalının önel vermek zorunda iken sözleşmenin 16.maddesi dahi yasaya uygun olarak düzenlendiğini ve önel verilmesi gerekliliğinden bahsettiğini, genel hukuk prensibi gereği bir sözleşme de ihale dökümanında (hak ediş belgeleri de ihale dökümanı olarak sayılmaktadır) kanuna aykırı bir düzenleme ya da uygulama yapılmış ise aksi bir kanun maddesi yoksa kanun hükümlerinin geçerli olduğunu, hak edişlerin açıkça davalı yanca emredici hukuk kurallarına aykırı olarak düzenlendiğini, aykırı olan kısmın yok hükmünde sayılması gerektiğini, kanuna aykırı bir durumun yasal hale gelme düzenlemesinin ancak bir başka kanun maddesinin bunu düzenlemesi ile geçerli olduğunu, aksi bir düşüncenin kanuna ve sözleşmeye uygun davranmamış olan tarafın kendi ihlalinden menfaat elde etmesine ve hakkın kötüye kullanımına sebep olacağını, ki bunun da temel hukuk prensiplerine aykırı olduğu gibi doğruluk ve dürüstlük kuralı ile de bağdaşmadığını, ayrıca dava dilekçelerinde de belirttikleri üzere söz konusu sözleşme içeriğinde yedek olarak kullanılacak bir makinanın Türkiye'de bulunmaması sebebi ile davalı yanın bilgisi ile müvekkilinin yazılı başvurularını yaptığını ve makine ithal edilerek davalının bilgisinde Türkiye'ye getirildiğini, müvekkilinin davalı yana işin başından beri hizmeti aksatmayacak şekilde ki- hizmetin aksadığına dair herhangi bir iddia olmadığını, basiretli bir tacir gibi davranarak hareket ettiğini, yine Karşıyaka 5. Noterliği'nin 8548 yevmiye nolu ihtarnamesinde müvekkilinin söz konusu makineyi ithal etmesine onay verdiğini ve müvekkiline süre verdiğinin açıkça kabul edildiğini, davalının bu açık ikrarı dahi bulunduğu halde bu 1 aydan dahi cezai şart bedeli kesilmesinin açık kanuna aykırı olduğunu, dava dilekçelerinde de belirttikleri üzere asıl işin hizmet işi olup, söz konusu ihale dökümanı kapsamında yedek olarak kullanılacak ve işin yürütülmesinde herhangi bir sekte yaşatılmadığı halde sırf yedek makinenin geçikmesinden kaynaklı bu şekilde hem de yasaya ve sözleşmeye aykırı şekilde ceza kesilmesi hakkında açıkça kötü kullanılması olduğunu, dosyada alınan bilirkişi raporlarında itirazları baki olmak kaydı ile açık bir şekilde yasa yönetmelik ve sözleşme kapsamında davalının 10 günlük cezalı ihtarname keşide edip, 10 günlük cezalı süre verip, bu sürenin sonunda edimin tam olarak yerine getirilmediğini belirlemeden ceza uygulamayacağı, yine 10 günden fazla ceza uygulayamayacağı oysa davalının 31 gün ceza uyguladığı bu ceza uygulamasının doğru olmadığı, yasanın düzenlemesinin bu olduğunun belirtildiği, müvekkiline teslim dahi edilmeyen hizmet işleri genel şartnamesine göre müvekkilinin açık kanuna aykırı düzenlenmiş hakedişe prosedüre uygun itiraz etmediğinden hak edişin kesinleştiği ve cezai şartın yasal hale geldiği şeklindeki görüşünün kabul edilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemekle, mahkeme hizmet işleri şartnamesinin tebliğ edildiği dahi düşünülürse 42. maddesine göre hakedişin kesinleştiği hususuna hatalı olarak oturttuğunu, iş bu 42. Maddenin son fıkrasında; \"....Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. ....\" şeklinde düzenlendiğini, Hizmet İşleri Şartnamesi 42. Maddesinde açıkça hakediş kesinleştikten sonra bu bedel üzerinden prosedüre uygun olarak doğmuş cezaların ayrıca kesilebileceğini öngördüğünü, yani önce hak edişlerin belirleneceği, sonrasında da yasa ve sözleşmeye uygun olarak kesilen ve tahakkuk ettirilen cezai şartların hak ediş bedelinden kesileceğinin bu madde de belirtildiğini, müvekkiline tahakkuk ettirilmiş ve muaccel hale gelmiş, ayrıca yasal/usule uygun hale gelmiş bir ceza olmadığını, bu nedenle davalı kurumun bunu kesemeyeceğini, bu itibarla her halükarda genel hizmet işleri şartnamesinin müvekkiline tebliğ edilmiş olsa dahi söz konusu cezai şartların kesilmesinin şartnamede belirtilen usule de uygun olmadığının açık olduğunu, mahkemece bunun tam aksi kanı ile hukuka aykırı bir hüküm kurduğundan kararın kaldırılmasının gerektiğini belirterek davanın kabulüne, %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına ve mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı-birleşen davada davalı vekili tarafından verilen 03.05.2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile özetle; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ayrılamaz bir parçası olduğunu, ilk derece mahkemesince hem taraflar arasında akdedilen sözleşme ve teknik şartname hükümleri hem de yasal mevzuat çerçevesinde karar verildiğinden davacının işbu yöndeki istinaf nedenlerinin kabulünün mümkün olmadığını, davacı tarafça 4735 s. Kanunun 20. maddesi ve taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 16. maddesi gereği gecikme sebebiyle en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak ceza uygulanması gerektiği ifade edilmişse de, TBK nun 124. maddesinde açıkça; \"Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa süre verilmesine gerek yoktur.\" denildiğini, ilgili madde dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde davacının eksik ekipmanın siparişini verdikten sonra ürün teslimatının 30 iş günü gibi uzun bir sürede yapılacağı gerçeği karşısında gerçekten de 124. maddede belirtildiği gibi davacıya süre verilmesinin de bir mantığının kalmayacağını, bu nedenle müvekkili şirketçe 10 günlük ihtar şartına bağlı kalmadan ceza faturası düzenlenmesinde hukuka aykırılığın bulunmadığını, öte yandan gerek sözleşme ve teknik şartname, gerekse yasal mevzuat hükümleri nazara alınarak bilirkişi raporlarıyla da yapılan tespitler neticesinde kesilen hakedişlere ilişkin cezai şart faturları yönünden davacı tarafın usulüne uygun itirazının bulunmadığından asıl ve birleşen davanın reddine dair ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğunu, müvekkili şirketin kamu iştiraki olduğundan yapılan ihale neticesinde taraflar arasında akdedilen sözleşme ve şartname hükümleri gereği özel bir itiraz şeklinin öngörüldüğünü, davacının tacir olması karşısında müvekkili şirket tarafından gönderilen cezai şart fatura bedellerine, nedenini açık bir şekilde göstererek dilekçelerindeki Yargıtay kararlarında da belirtilen şekle uygun olarak yazılı bir dilekçe ile itiraz etmesi ve TTK 18/2 hükmü gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekirken bu hususun göz ardı edilmesinin hak edişlerin kesinleşmesine yol açtığını, kesinleşen hak edişlerin davacı tarafı bağlar mahiyete eriştiğini, itiraz edilmeyen ceza faturasının ihtar ile iade edilmesinin ise kabul edilemez olduğundan davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hak ediş alacağından kesilen cezai şarta ilişkin fatura bedellerinin tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali davasıdır.
Birleşen dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklanan hak ediş alacağından kesilen cezai şarta ilişkin fatura bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından asıl dava ve birleşen davanın reddine karar verildiği, verilen kararın asıl dava ve birleşen dava davacı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Taraflar arasında 28.12.2016 tarihli \"Genel Temizlik Hizmeti Alımına Ait Sözleşme\", sözleşme eki olarak \"Açık İhale Usulüyle İhale Edilen Genel Temizlik Hizmeti Alımında Uygulanacak İdari Şartname\" ve \"Genel Temizlik Hizmetleri Teknik Şartnamesi\"'nin imzalandığı; asıl ve birleşen davada davacının yüklenici, asıl ve birleşen davada davalının ise iş sahibi olduğu anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen davada davalı iş sahibi tarafından sözleşme kapsamında asıl ve birleşen dava davacısı tarafından teslim edilmesi gereken 2 adet sürücülü geniş alan otomatından 1 adedin sözleşmede kararlaştırılan süreden sonra teslim edildiği iddiası ile cezai şarta ilişkin asıl davada 2, birleşen davada ise 1 adet fatura düzenlediği, davalı tarafça düzenlenen cezai şarta ilişkin fatura bedellerinin davacı yükleniciye ait 1, 2 ve 3 nolu hakedişlerden mahsup edilerek davacı alacağından kesinti yapıldığı; asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenici ise hak ediş alacağından cezai şarta ilişkin fatura bedelleri nedeniyle kesinti yapılmasının haksız olduğunu savunarak kesilen cezai şarta ilişkin fatura bedellerinin davacıya iadesini talep etmektedir.
Taraflar arasında düzenlenen \"Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Genel Temizlik Hizmeti Alımında Uygulanacak İdari Şartname\"nin \"İhale Dökümanının Kapsamı\" başlıklı 5.maddesinde ihale dökümanları, idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, standart formlar şeklinde sayılmış; taraflar arasındaki sözleşmenin \"Tanımlar\" başlıklı 4.maddesinde \"iş bu sözleşmenin uygulanmasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde ve ihale dökümanını oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımlar geçerlidir.\" şeklindeki sözleşme hükmü karşısında Kamu İhale Kurulu tarafından yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, sözkonusu idari şartnamenin (ç) bendinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi karşısında \"ihale dökümanı kapsamında verilmemiştir\" ibaresi yer almakta ise de ihaleyle ilgili tüm bilgilerin ve ihale dökümanının EKAP sistemine yüklenmesi nedeniyle Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin davacı yükleniciye verilmiş olduğu kabul edilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin \"Hakediş Ödemeleri\" başlıklı 42.maddesinde \"yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun \"idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı itirazi kayıtla\" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhiyle imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içerisinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici bu itirazını belirtmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.\" şeklinde düzenlemenin yer aldığı, buna göre, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesi HMK’nin 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup hakedişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlendiğinden belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde hakedişler hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacaktır. (Yargıtay 6.HD'nin 2021/5762 Esas ve 2022/5336 Karar nolu ve Yargıtay 6.HD'nin 2021/1333 Esas ve 2022/2761Karar sayılı )\t
Taraflar arasındaki sözleşmenin \"Cezalar ve Sözleşmenin Feshi\" başlıklı 16.maddesinin 16.1.1 bendi gereğince davalı tarafça, esas ve birleşen davaya konu cezai şart faturaları düzenlenmeden önce bu konuda 10 günlük süreyi içeren yazılı bir ihtar davacıya gönderilmeksizin esas ve birleşen davaya konu cezai şarta ilişkin her 3 faturanın düzenlenmiş olduğu anlaşılmış ise de, 1 nolu hakedişte davalı iş sahibi tarafından yapılan ceza kesintisiyle ilgili olarak davacı yüklenici tarafından itiraz edilmediği ve hakedişin imzalandığı anlaşıldığından 1 nolu hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı ve hak edişin itirazsız kesinleştiği; 2 ve 3 nolu hakedişlerde yapılan ceza kesintisi yönünden ise davacı yüklenicinin el yazısıyla \"yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla\" yazılmak suretiyle imzalanmış ise de, sözkonusu itiraz kaydının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. Maddesine göre karşı görüşlerin neler olduğu ve dayandığı gerekçeleri idareye verilecek ve bir örneği de hakediş raporuna eklenecek dilekçede açıklanmaması nedeniyle itiraz kaydının şartnamede belirtilen şekilde yapılmadığı anlaşıldığından davacı yüklenicinin bu hakedişleri de olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı, bu durumda hakedişler kesinleştiği ve bu nedenle davacının davaya konu bedeli talep edemeyeceğinden asıl davanın ve birleşen davanın reddine ilişkin ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararda usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından asıl dava ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, asıl dava ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.02.2021 tarih ve 2017/693 Esas, 2021/167 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, asıl dava ve birleşen davada davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, asıl davaya ilişkin olarak alınması gerekli 269,85 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 59,30 TL'nin mahsubu ile kalan 210,55 TL'nin asıl davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Asıl davada davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı vekilinin birleşen davaya ilişkin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, birleşen davaya ilişkin olarak alınması gerekli 269,85 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 59,30 TL'nin mahsubu ile kalan 210,55 TL'nin birleşen davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-Birleşen davada davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 09.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.