T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2021/920
KARAR NO\t\t: 2023/1775
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
ESAS NO \t\t: 2019/402
KARAR NO\t\t: 2021/101
DAVA TARİHİ\t: 08/08/2019
KARAR TARİHİ\t: 11/02/2021
DAVA\t\t: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat
KARAR TARİHİ\t: 30.11.2023
KARARIN YAZ. TARİH : 30.11.2023
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/02/2021 tarih ve 2019/402 Esas, 2021/101 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İDDİA VE İSTEK:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; \"Taraflar arasındaki sözleşme gereği; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parsel üzerinde bulunan binanın dış cephe alüminyum kaplama, kapı ve pencere doğramaları menfezleri yapım işi ile ilgili eser sözleşmesi gereğince yapılması gereken işleri davalı yüklenicinin sözleşmede belirlenen 3 aylık sürede bitirmeyip geciktirdiği, ayrıca eksik ve ayıplı yaptığı\" iddiası ile, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 39.249,98 TL eksik ayıp bedeli ile 5.000 TL sözleşme gereği gecikme cezası bedelinin ticari faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; \"İşin eksiksiz ve ayıpsız teslim edildiğini, edimlerin yerine getirildiğini, hatta fazladan iş yapıldığını\" savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
İlk derece mahkemesinin 11.02.2021 tarih ve 2019/402 Esas 2021/101 Karar sayılı kararında özetle; \" Davanın kısmen kabulü ile, düzenlenen ek rapor doğrultusunda , 31.999,71 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ve 5.000 TL cezai şart bedelinin dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline\" karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: \"Gecikme cezası hesabının doğru olmadığını, gecikme cezasının 150 gün gecikme ile toplam 810.000 TL olması gerektiğini\" ifade ederek, mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle: \"Hükme esas alınan raporların yetersiz olduğunu, itirazların değerlendirilmediğini, yüklenicinin sadece dış cepheden sorumlu olduğunu, tüm edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, sadece fotoselli kapıyı takamadığını, bunun da zeminin hazırlanamamasından kaynaklandığını ve kusurun davacıda olduğunu, dış cephede fazladan yaptığı imalat bulunduğunu\" ifade ederek, mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
DEĞERLENDİRME:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş ile gecikme nedeniyle tazminat isteğine ilişkindir.
Taraflar arasında; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parsel üzerinde bulunan binanın dış cephe alüminyum kaplama, kapı ve pencere doğramaları menfezleri yapım işi ile ilgili 14/11/2017 tarihli eser sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme gereğince davacının inşa etmekte olduğu binanın belirtilen işlerinin davalı yüklenici tarafından 1.350.000 TL götürü bedel karşılığında yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 8. Maddesi ile teslim süresinin yer tesliminden itibaren 3 ay olarak belirlendiği, yine aynı maddede \"işin tesliminin yüklenicinin işverene yapacağı geçici kabul başvurusunun işveren tarafından kabul edilmesi ile olacağının\" ve 26. Maddesine göre ise \"ara terminlere veya işin toplam süresine göre gecikme olması durumunda yüklenicinin gecikilen her gün için sözleşme bedelinin binde dördü oranında cezai şart ödeyeceğinin, bu cezai şartın fahiş olduğunun ileri sürülemeyeceğinin\" hüküm altına alındığı, incelenen sözleşme belgesinden anlaşılmıştır.
Sözleşmedeki götürü bedelin davacı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye ödendiği ve sözleşmede belirtilen işlerin büyük bir bölümünün davalı yüklenici tarafından yapıldığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; \"yapılan işte eksik ve ayıplı iş ile sözleşme dışı fazla imalat bulunup bulunmadığı, ayrıca gecikme olup olmadığı, bu hususlara göre iddia olunan tazminat miktarı\" hakkındadır.
İzmir 12. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/6 D. İş Sayılı dosyası kapsamında yapılan delil tespiti ile yargılama sırasında yapılan keşif ve bilirkişi incelemelerinde; davalı yüklenicinin yaptığı işte eksik ve ayıplı işler bulunduğu, dosyada herhangi bir geçici kabul tutanağı olmaması nedeniyle işin teslim tarihi olan 26/10/2018 tarihi ile davacının eksik işleri üçüncü kişiye tamamlattığı 31/03/2019 tarihi arasında 150 günlük gecikme olduğu hususları tespit edilmiştir.
Sözleşmenin 8. Maddesi gereğince; iş tesliminin geçici kabul ile yapılmış sayılacağının hüküm altına alınması ve taraflar arasında herhangi bir geçici kabul tutanağı düzenlenmemesi karşısında, işin eksik ve ayıplı olması da gözetildiğinde, delil tespiti dosyasında bulunan e-mail yazışmasından anlaşıldığı üzere işe başlama tarihi 26/07/2018 ve yine sözleşmenin aynı maddesi gereğince 3 aylık sürenin bitimindeki 26/10 2018 teslim tarihi olup, bu tarihten dava tarihi olan 08/08/2019 tarihine kadar sözleşmenin 26. Maddesi gereğince gecikme cezası hesaplanması gerekirken, bilirkişi raporunda 26/10-2018 ile davacının bildirdiği 31/03/2019 tarihi arasında 150 günlük gecikme süresi belirlenmiş ise de, davacı tarafın istinaf dilekçesinde bu 150 günlük süreyi kabul etmesi nedeniyle davalı lehine olan bu süre ile ilgili olarak usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu nedenle gecikme süresi 150 gün olarak kabul edilmelidir.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/2. Maddesinde \"ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir\" şeklinde, sözleşmelerde kararlaştırılan \"ifaya ekli ceza\" hükmü düzenlenmiştir.
Aynı kanunun 182/1. Maddesinde \"taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler\", 182/3. Maddesinde ise \"Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir\" hükümleri düzenlenmiştir.
Somut olaydaki eser sözleşmesinin 26. Maddesinde düzenlenen ceza koşulu da belirlenen zamanda ifa olmaması haline ilişkin olmakla, bir ifaya ekli ceza niteliğindedir. Bu hükme göre iş sahibi 150 günlük gecikme ile ilgili cezai şart alacağını 26. Maddeye göre işin ifası ile birlikte isteyebilecek olup, serbestçe kararlaştırılan bu hüküm tarafları bağlamaktadır. Buna göre iş sahibi hem işin ifası kapsamındaki eksik ve ayıp nedeniyle tazminatı, hem de gecikme nedeniyle ceza koşulu alacağını aynı anda isteyebilecektir.
TBK.'nın 182/son maddesindeki \"Hâkimin aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indireceğine\" dair düzenleme, tacir olmayan taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda uygulanacak bir hükümdür. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22. (6572 Sayılı TTK.'nın 24) maddesi hükmüne göre tacir sıfatını haiz borçlu Türk Borçlar Kanunu'nun 182. Maddesinin 3. Fıkrası gereğince aşırı ceza kararlaştırıldığı iddiasıyla sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. Ancak uygulamada Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay hukuk dairelerince cezai şartın tacir olan yüklenicinin iktisaden mahvına neden olacak miktarda olması hali, ahlak ve adaba aykırı görülerek fahiş ceza koşulunun kaldırılması veya indirilmesi gerektiği kabul edilmektedir. (Yargıtay HGK.'nin 2017/19-11-943 E., 2017/74 K., Yargıtay 15. HD.'nin 2009/1814 E., 2010/1643 K. ve 2009/635 E., 2010/64 K. Sayılı ilamları bu yöndedir.)
Hal böyle iken; taraflar arasında geçici kabul tutanağı düzenlenmediğinden hukuki bir teslim söz konusu olmamakla, sözleşmenin 26. Maddesine göre, tacir olan taraflar bakımından kural olarak sözleşme bedeli üzerinden 150 gün için gecikme cezası hesaplanması, ancak ortaya çıkan cezanın ödenmesinin davalı şirketin ekonomik olarak çöküntüsüne sebep olacağının anlaşılması halinde TBK.'nın 182/son maddesi gereğince uygun bir indirim yapılması gerekirken, mahkemece bu konuda herhangi bir araştırma yapılmaksızın bilirkişi raporundaki eksik oranına göre indirim yapılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Kaldı ki; hükme esas alınan 20/11/2020 tarihli ek raporda ve daha önceki 13/02/2020 tarihli kök raporda eksik ve ayıplı işler bedeli yöntemince belirlenmediği gibi, yüklenicinin fazla imalat savunması üzerinde de durulmadığı ve bu yönde bir hesap yapılmadığı görülmektedir.
Şöyle ki: 27/02/2019 tarihli delil tespiti raporunun \"sonuç ve kanaat\" bölümünün b ve ı maddelerinde ayıplı işlerden, diğer maddelerinde ise eksik işlerden söz edildiği ve yargılama sırasında alınan raporlarda da delil tespitinden yararlanıldığı halde, eksik ayıp ayrımı yapılmaksızın sadece eksik işler bedeli üzerinde durulduğu, daha önemlisi; yerleşik yargı kararları gereğince eksik ve ayıplı işler bedelinin belirlenmesinde, önce eksiğin ve ayıbın ayrı ayrı tüm işe olan oranları belirlendikten sonra götürü bedelden bu oranlar doğrultusunda hak ediş indirimi yapılmak suretiyle uygulanması gereken fiziki oran yönteminin de, önce eksik iş bedeli bulunup bunun götürü bedele uygulanması şeklinde hatalı uygulandığı anlaşılmıştır.
Eser sözleşmelerinde iş sahibinin ayıptan doğan hakları TBK.'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu haklar; sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim ya da ücretsiz onarım isteme hakları ile genel hükümlere göre tazminat isteme hakkıdır. Bunlardan ilk üçü, yani dönme, bedelden indirim ve ücretsiz onarım isteme hakları seçimlik haktır. Tazminat isteme hakkı ise, iş sahibinin zarar görmesi şartıyla her üç seçimlik hakla birlikte istenebilir. Onarım hakkının seçilmesi halinde iş sahibi gideri yükleniciye ait olmak üzere bunun yapılmasını üçüncü bir kişiye verebilir. Bu takdirde bundan doğan giderleri iş sahibi yükleniciden tazminat olarak isteyebilir. TBK.'nın 475/1. Madde 1. Bent gereğince; sözleşmeden dönme seçeneğinin kullanılabilmesi için, eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olması gerekir.
Yerleşik yargı uygulamalarına göre; eser sözleşmelerinde eksik ve ayıp kavramları birbirinden ayrı kavramlar olup, eserin eksik olması sözleşmedeki yapılması gereken bir kısım iş veya işlerin hiç yapılmamasını, eserin ayıplı olması ise sözleşmedeki tüm işler yapılmış olmakla birlikte bu işlerin olması gereken nitelikte olmaması ya da kusurlu olması durumunu ifade eder. Bu nedenle, eserdeki iddia olunan eksik işlerin ve ayıplı işlerin ayrı ayrı belirlenmesi gerekmektedir. Burada sözleşmenin götürü bedelli olup olmaması önem arz eder. Götürü bedelli sözleşmelerde \"fiziki oran yöntemi\" uygulanır. Bu uygulama şu şekildedir: Önce eserdeki eksik miktarı ve tüm işe olan oranı belirlenip bu oran götürü bedele uygulanarak bu bedelden eksik nedeniyle indirim yapılır. Sonra; eksik olmayan (tamamlanan) işlerdeki ayıp miktarı ve bu miktarın tamamlanan işe olan oranı belirlenir ve daha sonra bu oran eksik iş nedeniyle yapılan indirimden sonra kalan bedele uygulanarak bu bedelden ayıp oranında indirim yapılmak suretiyle yüklenicinin hakediş miktarı tespit edilir.
Sözleşme kapsamı dışında kalan fazla işlerin yapılması halinde ise; bedelin 6098 Sayılı TBK'nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince, imalâtın yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi, mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanan bu tutara KDV ve yüklenici kârı dahil olduğundan, ayrıca KDV ve yüklenici kârı ilave edilmemesi gerekir. Diğer taraftan; iş sahibinin eksik ve ayıplı iş iddiası karşısında, yüklenicinin de \"fazla imalat yaptığı\" yönündeki savunmasının bir mahsup isteği olarak değerlendirilerek, fazla imalatın da fiziki oran hesabı çerçevesinde hak ediş miktarına eklenmesi gerekmektedir. Buna rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporlarında yüklenicinin sözleşme dışı fazla imalat savunmasının da irdelenmemesi doğru görülmemiştir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş:
1-Mevcut inşaat mühendisi bilirkişilere 1 inşaat mühendisi bilirkişi eklenmek suretiyle oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kuruluna; \"eksik ve ayıplı iş iddiaları ile ilgili olarak; eksik işlerin nitelik ve miktarlarının kalem kalem ayrı bir şekilde, ayıplı işlerin de nitelik ve miktarlarının ayrı bir şekilde belirlenmesi, daha sonra eksik işlerin yapılması gereken tüm işe oranının ve ayıplı işlerin de yapılan işe olan oranının ayrı ayrı tespiti, bu oranların ise sözleşmedeki toplam 1.350.000 TL götürü bedele kademeli olarak (önce eksik iş oranının toplam bedele, sonra ayıplı iş oranının eksik iş uygulaması ile mahsup edilen bedele) uygulanmak suretiyle (fiziki oran yöntemi) yüklenici hak edişi saptanarak bundan kanıtlanan ödemeler düşülmek suretiyle iş sahibinin eksik ve ayıplı işler nedeniyle uğradığı zarar miktarının parasal değerinin, fazla imalat iddiası ile ilgili olarak ise; sözleşme dışı imalatın yapıldıkları yıla ait piyasa rayiç değerlerine göre tespit edilerek buna KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin fazla imalata dair alacağın tespiti, daha sonra ise; fazla imalat bedelinin eksik ve ayıp nedeniyle uğranan zarar bedelinden mahsup edilerek iş sahibinin iddia ettiği eksik ve ayıplı işe dayalı tazminat alacağının varlığının ve miktarının belirlenmesi\" ile ilgili ek rapor düzenlettirilmesi,
2-Sözleşmenin 26. Maddesinde hüküm altına alınan gecikme cezası ile ilgili olarak; yine sözleşmenin 8. Maddesi gereğince taraflar arasında düzenlenmiş bir \"geçici kabul tutanağı\" bulunmamakla hukuki teslim söz konusu olmadığından, 150 günlük gecikme olduğunun kabulü ile, tacir olan taraflar için TTK.'nın 22. Maddesi gereği kural olarak TBK.'nın 182/son maddesindeki indirim hükmünün uygulanmayacağı, ancak ödenecek miktarın davalı yüklenicinin ekonomik mahvına sebep olabilecek bir miktar olması halinde yerleşik yargı kararlarına göre uygun bir indirim yapılabileceği hususu dikkate alınarak, önce tarafların bu konudaki beyan ve delilleri sorulduktan sonra, davalı şirketin ticari defterleri, bilançoları, varsa ticaret sicil dosyaları ve ilgili tüm belgeleri de getirtilip, 1 mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılarak \"cezai şartın kabul edildiği sözleşme tarihindeki davalı şirketin ekonomik durumunun ve toplam sermaye miktarının ne olduğu, sözleşmenin 26. Maddesi gereğince sözleşme bedeli üzerinden hesaplanacak gecikme cezasının tahsili halinde şirketin eskisi gibi ticari hayatını sürdürmesinin mümkün olup olmayacağı, mümkün olmayacak ise bu durumun onun ekonomik olarak mahvına neden olup olmayacağı\" hususunu irdeleyen, gerekçeli ve denetime elverişli rapor düzenlettirilmesi,
3-Yukarıdaki 2. Madde gereğince düzenlenen raporla tespit edilecek hususlara göre taraflar için TBK.'nın 182/3. Maddesinin uygulanma olanağının değerlendirilmesi,
4-Bu araştırmalar doğrultusunda oluşacak sonuç dairesinde karar verilmesi olmalıdır.
Bu nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK.'nın 353/1-a/6. Maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/02/2021 tarih ve 2019/402 Esas, 2021/101 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı vekili tarafından yatırılan 680,90 TL istinaf nispi karar harcının talebi halinde yatıran davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davalı vekili tarafından yatırılan 631,75 TL istinaf nispi karar harcının talebi halinde yatıran davalıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 30.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.