T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2021/1892
KARAR NO\t\t: 2023/1688
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO\t\t: 2016/243
KARAR NO\t\t: 2021/188
ASIL DAVA TARİHİ\t: 26.02.2016
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 21.06.2016
KARAR TARİHİ\t: 09.03.2021
BİRLEŞEN DAVA\t: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2016/860 ESAS, 2017/178 KARAR SAYILI DOSYASI
ASIL DAVA\t\t: İstirdat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA\t: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ\t: 22.11.2023
KARARIN YAZ. TARİH\t: 22.11.2023
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.03.2021 tarihli 2016/243 Esas, 2021/188 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı-birleşen dosyada davalı vekili ile davalı - birleşen dosyada davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Asıl davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili davacı ile davalı arasında 07.07.2015 tarihli hazır rulo çim ve otomotik sulama sistemi sözleşmesi ile 29.02.2015 tarihli bitki dikim sözleşmesi yapıldığı, bu kapsamda davalıya çekler verildiğini, sözleşme kapsamında yapılması gereken işlerin gereği gibi yapılmadığını, eksik ve ayıplı yapıldığını, bu sebeple verilen çeklerden 28.02.2016 keşide tarihli 20.000 TL bedelli 0873178 nolu çek yönünden davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalıya ödenen 117.599-TL bedelin taraflarına iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Davalı şirket aleyhine 30/11/2015 tarihinde İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nün 2015/17245 Esas sayılı dosyasında sözleşmeye dayalı iş bedelinin ve ek işler bedelinin eksik ödenmesi nedeniyle 120.000,00.-TL tutarlı, cari alacak istemli icra takibi başlatıldığını, davalı vekili tarafından icra dosyasına yetki ve esas yönünden itiraz edildiğini, takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek borçlunun icra takibine yaptığı tüm itirazların iptaline, Mahkememizin yetkili olduğuna, davanın kabulü ile takibin devamına, borçlunun takip konusu borcu takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ödemesine, ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Asıl davada davalı vekili tarafından verilen dava dilekçesine cevap dilekçesi ile özetle; Davacı ile yapılan sözleşme kapsamında müvekkilinin yapılan işler karşılığında bakiye alacağının tahsili için icra takibi yaptığını, değişik iş tespitlerinin doğru olmadığını, geç teslimin müvekkilinden kaynaklanmadığını, müvekkilinin ek işler yaptığını, iş yapılan mahallindeki inşaat sebebiyle pek çok işlerin tekrar değiştirildiğini, teslimden sonra yapılan işler sebebiyle çimlerin zarar gördüğünü belirtilerek davanın reddini, talep edildiği görüldü.
Birleşen davada davalı vekili tarafından verilen dava dilekçesine cevap dilekçesi ile özetle; Eser sözleşmesinde geçerli olan özel sorumluluk hukuku çerçevesinde davacının ileri sürdüğü zarar ve masraf kalemlerinden müvekkilinin sorumlu tutulmasının hukuki bir dayanağının olmadığını, bu nedenle davacı tarafın taleplerini kabul etmediklerini, özel sorumluluk hukukunun tatbik edilmesini, nelerin ek maliyet teşkil edip etmediği konusunda sözleşmenin niteliğini ve ve bu özel sorumluluk hukukunu göz önünde bulunmak suretiyle değerlendirme yapılmasını, itrazın kabulüne, davacının takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 09.03.2021 tarih ve 2016/243 Esas, 2021/188 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Dosyamız yönünden; Davanın kısmen kabulü ile dava konusu edilen ... Bankası A.Ş Marmaris Şubesine ait 28/02/2016 keşide tarihli 20.000-TL bedelli 0873178 seri nolu çek bedelinin 11.223,49-TL'sinden davacı ... Şti'nin borçlu olmadığının tespitine, Fazlaya ait istemin reddine, Birleşen İzmir 3 ATM nin 2016/860 E-2017/178 K sayılı dosyası yönünden; Subut bulmayan davanın reddine,'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davacı-birleşen dosyada davalı vekili ile davalı - birleşen dosyada davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
1-Davacı-birleşen dosyada davalı vekili tarafından verilen 09.07.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Taraflarınca, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, öncelikle ... Bankası A.Ş.’Marmaris Şubesine ait 28.02.2016 keşide tarihli, 20.000 TL bedelli, 0873178 seri numaralı, keşide yeri Marmaris olan çek nedeniyle davalıya borçlu olmadıklarının tespiti ve eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalıya ödenen 117.599 TL bedelin kendilerine iadesine karar verilmesi talepli olarak işbu davanın açıldığını, yargılama neticesinde, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.03.2021 tarihli 2016/243 E. ve 2021/188 K. Sayılı kararı ile ... Bankası A.Ş Marmaris Şubesine ait 28/02/2016 keşide tarihli 20.000-TL bedelli 0873178 seri nolu çek bedelinin 11.223,49-TL'sinden davacı ... Şti'nin borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ait istemin reddine karar verildiğini, yerel mahkeme tarafından verilen kısmen ret kararı ve karara konu tespit ve değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunu, verilen kısmen ret kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması zorunluluğu doğduğunu, şöyle ki; somut olayın değerlendirilmesi ve tüm dosya kapsamında yapılan tespitler doğrultusunda, davalı tarafından eksik iş yapıldığı ve bu eksik işin toplamda en az 3468 m2'lik alana ilişkin olduğunu, söz konusu alana ilişkin uygulama bedelinin de 11.223,49-TL'den fazla olduğunun ortada olduğunu, davacı ile davalı arasında 07.07.2015 tarihli toprak alım ve serimi, hazır rulo çim ve otomatik sulama sistemi sözleşmesi ile 29.07.2015 tarihli bitki dikim sözleşmesi yapıldığını, taraflar arasında yapılan sözleşmelerdeki işlerin ifa edileceği yerlerin birisinin “... Caddesi ... Sok. No:... ... ...” adresindeki site ile \"... Mahallesi ...Yolu ... ...\" adresindeki iki adet taşınmaz olduğunu, sözleşmenin, 7000 m2 üzerinden yapıldığını ve bu kadar alan hesabı ile ödemeler kararlaştırıldığını, sözleşme şartları gereğince müvekkili şirketin para ödeme yükümlülüğünü tamamen yerine getirdiğini, bu hususun, yapılan yargılama neticesinde de ispatlandığını, ancak söz konusu sözleşmenin, 7000 m2 üzerinden yapılmasına ve müvekkili şirket tarafından da 7000 m2'lik alan için ödeme yapılmış olmasına rağmen davalı yanca yapılan işin, 7000 m2'yi bulmadığını, dosya kapsamında tanzim edilen bilirkişi raporlarında; Muğla 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/90 Talimat numaralı dosyasında, toplam çim alanı 2.650 m2, otomatik sulama sistemi alanı 3.440,28 m2 olarak tespit edildiğini, Marmaris 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/96 Talimat numaralı dosyasında toplam çim alanının 2891,95 m2 olarak tespit edildiğini, işbu 2016/243 Esas sayılı dosyasında Peyzaj mimarı bilirkişisi tarafından tanzim edilen 05.07.2021 tarihli bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazlardaki toplam çim alanının 5541,95 m2 olarak; toprak alım ve serim alanı 5541,95 m2 olarak; sulama alanının 6.331,53 m2 olarak tespit edildiğini, işbu 2016/243 Esas sayılı dosyasında, tanzim edilen son rapor olan 12.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazlardaki toplam çim alanının 5541,95 m2 olarak tespit edildiğini ve fire miktarı da göz önüne alınarak toplam 5600 m2 uygulama yapıldığının tespit edildiğini, bilirkişi raporunda, sulama sisteminin de yine 7000 m2'yi bulmadığının tespit edildiğini ve 6.331,53 m2(fire ile 6.332 m2 olarak hesaplanmış) sulama alanı olduğunun belirtildiğini, ancak söz konusu raporda toprak alım ve serim alanı tespiti yapılmadığını, toprak alım ve serim işleminin çim döşeme işlemiyle bağlantılı ve sözleşmede mevcut olduğundan; toprak alım ve serim alanının da 5600 m2'lik alana uygulandığının kabulünün gerektiğini, bu haliyle davalının çim alanı yönünden en az 1400m2'lik, toprak alım ve serim alanı yönünden en az 1400m2'lik, sulama sistemi yönünden en az 668 m2'lik; toplam işler yönünden toplamda en az 3.468 m2'lik eksik iş yaptığı ve sözleşme gereği kararlaştırılan edimlerini ve yükümlülüklerini yerine getirmediğinin sabit olduğunu, sözleşme ile de belirlendiği üzere çim dökülmesi ve sulama sistemi işlemlerinin 1 m2’sinin bedeli 9,00 TL olduğunu, Peyzaj mimarı bilirkişisi tarafından tanzim edilen 05.07.2021 tarihli bilirkişi raporunda toprak alım ve serim değerinin m2'sinin 2,15 TL olduğunu, bu haliyle müvekkili şirketin, 3468 m2'lik alan yönünden toplam 21.622-TL (1400x9 + 1400x2,15 + 668x9) fazla ödeme yaptığını, izah edilen nedenlerle, mahkeme tarafından, müvekkili şirketin dava konusu çek bedelinin sadece 11.223,49-TL'sinden borçlu olmadığı şeklindeki tespit ve fazlaya ait istemin reddine ilişkin kararın, usule ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki izah edileceği üzere, davalı tarafından yapılan iş ayıplı olduğundan, müvekkili tarafından sözleşme gereği ödenen bedelin de iadesinin gerektiğini ve talep edildiğini, işbu dava açılmadan önce 16.02.2016 tarihinde Marmaris Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/14 D. İş. sayılı dosya kapsamında \"... Mahallesi ... Yolu ... ...\" adresindeki ... ada ... parsel ve ... ada ... parsellerde keşif yapıldığını ve 25.02.2016 tarihli bilirkişi raporu düzenlendiğini, bu raporda, Marmaris'teki taşınmazlar için çim ve sulama alanlarının toplam 2692 m2 olduğunun hesaplandığını, yine işbu dava açılmadan önce 08.01.2016 tarihinde Muğla Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/35 D. İş. sayılı dosya kapsamında “... Caddesi ... Sok. No:... ... ...” adresinde keşif yapıldığını ve 18.01.2016 tarihli bilirkişi raporu düzenlendiğini, söz konusu raporda, \"2577 m2 alanlı çim uygulandığı ve keşif tarihi itibariyle çimin tamamının kullanılamaz halde olduğu, otomatik sulama sisteminin de %65'inin kullanılabilir olduğu, yapılan işin çim serme kısmının tümünün açık ayıplı halde olduğu, herhangi bir ekonomik karşılığı bulunmadığı, otomatik sulama işinin ise %35'lik kısmının gizli ayıplı halde olup kullanımda problem yaşattığı\" nin tespit edildiğini, müvekkili şirketin, ayıplı ve eksik ifayı gözler gözlemez işbu dava açılmadan önce; davanın ikame nedeni bakımından gerekli ispat külfetini, yaptırdığı delil tespiti işlemiyle yerine getirdiğini, ancak işbu dosya kapsamında müvekkili tarafından mahkeme aracılığıyla yaptırılan delil tespitlerine rağmen yeni alınan bilirkişi raporlarıyla güncel ancak somut gerçekliği yansıtmayan tespitlerle müvekkilinin haklılığının yok sayıldığını, taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi olduğundan yüklenicinin borç ve yükümlülüklerinin; bilhassa eser sözleşmesinin niteliğine göre özelleştirilmiş özen gösterme ve sadakat borcu bağlamında değerlendirilmesinin gerektiğini, (bu bağlamda yüklenicinin göstermesi gereken özen; iş sözleşmesi bağlamında işçinin göstermesi gerekli özen borcundan farklı ve fazla olduğunu) (bknz.: SELİÇİ, Müteahhidin Sorumluluğu, s. 86-87) Türk Borçlar Kanunu’nun 471.maddesine göre yüklenici (müteahhit), üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğunu, yüklenicinin, iş sahibinin menfaatlerini gözetmek yükümlülüğü eser ayıpsız ve zamanında teslim edildikten sonra da devam edebileceğini, sadakat borcundan kasıtın ise örneğin yüklenicinin iş sahibinin kendisine tevdi ettiği planları başka amaçlarla kullanmaktan, işin görülmesi esnasında iş sahibine ilişkin öğrendiği sırları açıklamaktan kaçınması, iş sahibine eserin bakımı, kullanımı ile ilgili gerekli bilgileri vermesi, eserin kullanımıyla ilgili tehlike ve riskleri ona bildirmesi; iş sahibi tarafından sağlanan malzeme veya arsanın eserin meydana getirilmesine elverişliliğini tetkik etmesi; sadakat borcunun görünümlerinden hususları olduğunu, bu bakımdan müvekkilinin, davalı yanca çimin niteliği konusunda aydınlatılmadığını, müvekkilinin, tüm sezon aktif olan site bahçesinde, sararan çim kullanma iradesi ile sözleşme yapması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu durumun, objektif olarak da kabul edilebilir olmadığını, yüklenici kimsenin ilke olarak mesleki açıdan uzman bir kimse olup bağımsız çalıştığından ve de işçi gibi iş sahibinin emir ve talimatlarına bağlı olmadığından; sadece işi kararlaştırılan yahut mümkün görünen zamanda yaptığı için; yahut iş sahibinin talimatları/istekleri doğrultusunda yaptığı için borcundan kurtulmuş olmayacağını, müvekkilinin ilgili bölgeleri zamanında ve gerektiği gibi hazır etmemesi olgusunun tek başına değerlendirilmemesi gereken bir husus olduğunu, iş sahibi tarafından sağlanan malzeme veya arsanın eserin meydana getirilmesine elverişliliğini tetkik etmenin yüklenicinin sadakat borcunun bir görünümü olduğunu, bu nedenle eğer çimlerin bulunduğu yerden ayrılması acilen yeni yerine yerleştirilmesini gerektiriyorsa işin ehli olması beklenen yüklenici davalının, sözleşmeye konu eserin önemli bir niteliği gereği, kararlaştırılan veya mümkün olan ifa zamanında ilgili bölgelerin ifaya elverişli olup olmadığını tetkik etmesi gerektiğini, çünkü eser sözleşmesinde yüklenicinin, tam bir karar serbestisine sahip olduğunu, bu kabulün doğal sonucu olarak ekonomik riskinin yükleniciye ait olduğunu, (HGK 01/07/1992-309/452) dolayısıyla bu kontrolü sağlamadan çimleri bulunduğu yerden ayırıp getirmemesi gerektiğini, ifa zamanının geldiğinden bahisle elverişsiz koşullarda yapılan ifanın bütün sorumluluğun yüklenici davalıda olduğunu, (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 20/03/2003 tarih 5236/1444 sayılı kararı) çimler geç ifadan kaynaklı olarak sararmış ise; yüklenici uzman olarak üzerine düşen ek kontrolü gerçekleştirmediğinden tam sorumluluktan kurtulamayacağını, ancak çimlerin niteliği gereği sarardığını, bu sararmanın boyutlarına ve zamanına sulama sisteminin etkileri düşünüldüğünde bir diğer yüklenici sorumluluğu olan aydınlatma yükümlülüğünün, özen ve sadakat borcu gündeme geldiğini, tüm bilirkişi raporlarında işin yüklenici tarafından eksik yapılıp teslim edildiği, yüklenicinin çimlerin cinsi ve görünümü bakımından müvekkilinin bilgilendirmediği, kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkiline çimlerin uykuya geçtiği bu nedenle kış aylarında sararma yapabileceği gibi, ticari iş esnasında müvekkilinin tercihini açıkça değiştirebilecek bir bilgiyi vermediği, gizlediği göz önüne alındığında davalının sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmediğinin kabulünün gerektiğini, izah edilen tüm hususlar doğrultusunda, yüklenici davalının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getirmediği gibi yapılan işin de eksik ve ayıplı olduğunun ortada olduğunu, bu nedenle mahkeme tarafından, müvekkili şirketin dava konusu çek bedelinin sadece 11.223,49-TL'sinden borçlu olmadığı şeklindeki tespit ve fazlaya ait istemin reddine ilişkin kararının usule ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili tarafından sözleşme gereği ödenen bedelin iadesini talep ettiklerini, tüm bu nedenlerle ve resen dikkate alınacak nedenlerle, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.03.2021 tarihli 2016/243 E. ve 2021/188 K. Sayılı kısmi ret kararına karşı, yasal süresi içerisinde, belirttikleri hususlar hakkında istinaf kanun yoluna başvurduklarını, istinaf başvurularının kabulü ile; duruşma taleplerinin kabulü ile mahkeme kararının, istinaf incelemesi neticesinde, istinaf başvurusuna konu ettikleri hususlar yönünden (bozulmasına) kaldırılmasına, yeniden incelenmek üzere ilk derece Mahkemesi'ne gönderilmesine, hükmün bozulması yerine davanın Bölge Adliye Mahkemesinde yeniden görülmesine karar verilirse, ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılması ve yeniden hüküm kurularak, istinaf başvurusuna konu ettikleri hususlar yönünden reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
2-Davalı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından verilen 02.08.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Asıl dava olan, müvekkilin davalı olduğu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/243 E. 2021/188 K. sayılı dosyası yönünden istinaf sebeplerinde; asıl davada davacının, müvekkili ile arasında imzalanan sözleşmeler karşılığı müvekkiline ödeme yapıldığını ve çek verildiğini, sözleşme kapsamında yapılması gereken işlerin gereği gibi yapılmadığını, eksik ve ayıplı yapıldığını iddia ederek; çek yönünden borçlu olunmadığının tespitine, müvekkiline ödenen tutarın ise iadesini talep ettiğini, mahkemece davanın kısmen kabulüne, 28.02.2016 keşide tarih çek bedelinin 11.223,49 TL'sinden davacının borçlu olmadığının tespitine karar verildiğini, verilen kararın yerinde olmadığını, müvekkili ile davacı arasında 07.07.2015 tarihli hazır rulo çim ve otomatik sulama sistemi yapılmasına ilişkin sözleşme ve 29.02.2015 tarihli bitki dikim sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmelere göre ... Cad. No:... ... ... ve ... Villaları Marmaris Muğlu adreslerine sözleşmede belirlenen şekilde bermuda tissport cinsi çim serileceği, bitki dikileceği ve otomatik sulama sistemi kurulacağını, davacı şirket tarafından çim serilecek alanın 7000 m² olarak belirtildiğini, davacının talebi doğrultusunda 7000 m² çimin İzmir'den Muğla'ya taşındığını, sözleşmede belirtilen alanlara eksiksiz ve hatasız bir şekilde döşendiğini, aynı şekilde otomatik sulama sisteminin de kurulduğunu, dosyanın defalarca bilirkişiye gittiğini, alınan her raporda işin hatasız şekilde yapıldığının tespit edildiğini, Muğla'daki şantiyede yapılan keşif sonucu dosyaya sunulan 02.05.2017 tarihli raporda sözleşme ile belirlenen hazır rulo çim modelinin keşif yerinde mevcut olan çim çeşidi ile aynı olduğu, çimin yazın yeşerip kışın sararmasının çimin özelliğinden kaynaklandığı, otomatik sulama sisteminin kurulu ve tamamen çalışır vaziyette olduğu, geç teslimin davacının çim serilecek alanı bu işe hazır halde teslim etmemesinden kaynaklandığı, yüklenicinin yapmış olduğu işte ayıplı bir durumun bulunmadığının tespit edildiğini, Marmaris'teki şantiyede yapılan keşif sonucu dosyaya sunulan 27.08.2018 tarihli raporda hazır rulo çimlerin peyzaj alanına uygun bir şekilde döşendiği, toplam 645 limoni çam ağacının sağlıklı gelişim gösterdiği, dava dışı olan ... ada ... nolu parselde aynı cins Bermuda Tissport hazır rulo çimin döşeli olduğunun tespit edildiğini, davacının itirazları doğrultusunda alınan 31.01.2019 tarihli ek raporda da otomatik sulama sisteminin usulüne uygun olarak yerleştirilmiş olduğunun belirtildiğini, müvekkili ile davacı arasında yapılan sözleşmede 7000 m² çim temin edileceği konusunda anlaşıldığını, Muğla ve Marmaris'teki şantiyeden artan çimlerin müvekkilinin hiçbir mecburiyeti olmamasına rağmen davacının talebi üzerine davacının daha önce inşa ettiği iki farklı siteye serildiğini, Marmaris'te yapılan keşif sonucu dosyaya sunulan 27.08.2018 tarihli raporda dava dışı olan ... ada ... nolu parselde aynı cins Bermuda Tissport hazır rulo çimin döşeli olduğunun tespit edildiğini, davacının tacir olduğunu, çim serilecek alanın kaç m² olacağını kendisi tayin ve tespit ederek müvekkili ile sözleşme yaptığını, çimlerin artması ya da telef olmasının davacının sorumluluğunda olduğunu, bu konudan müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, yerel mahkemece peyzaj konusunda uzman bilirkişiden rapor alındığını, yapılan işlerin bedelinin tespit ettirildiğini, müvekkilinin de davacının da tacir olduğunu, yapılan işlerin bedeli aralarında yapılan sözleşme ile zaten belirlendiğini, bunun için ayrıca bir rapor alınması ve işlerin bedelinin tespit ettirilmesinin, buna göre karar verilmesinin sözleşme serbestisine aykırı olduğunu, müvekkilin sözleşmede kararlaştırılan işleri eksiksiz ve ayıpsız olarak ifa ettiğinin raporlarla sabit olduğunu, bu iş karşılığında sözleşmede belirlenen bedellerin ödendiğini, herhangi fazla bir ödeme yapılmadığını, hatta müvekkili tarafından ekstra işler yapıldığını, bu işlerin bedellerinin ödenmediğini, bu bedellerin taraflarınca açılan ve birleştirilen davanın konusunu oluşturup aşağıda açıklanacağını, buna rağmen davacının 11.223,49 TL borcu olmadığının tespitine karar verildiğini, bu sebeple yerel mahkemenin hukuka aykırı kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurma zorunluluğu doğduğunu, birleşen dava olan, müvekkilinin davacı olduğu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/860 E. 2017/178 K. sayılı dosyası yönünden istinaf sebeplerinde ise; müvekkili tarafından, davalı şirket ile aralarında yapılan sözleşmeye göre davalı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve sözleşme dışında da taleplerde bulunması sebebiyle müvekkilinin alacaklı olduğu tutarların tahsili amacıyla davalıya karşı İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2015/17245 E. sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ederek durdurması üzerine itirazın iptali davası açıldığını, yerel mahkemece davanın reddine karar verildiğini, verilen kararın yerinde olmadığını, müvekkili ile bu dosyanın davalısı... arasında imzalanan sözleşmelere göre çim serilmesi sürecinde işin daha seri yürütülebilmesi için gereken araç gereç ve eleman temini ile çim serilecek alanın bu işe hazır edilmesi alıcı tarafından sağlanacağını, sözleşmeye göre uygulama yapılacak alanların kaba tesviyesi davalı şirketin sorumluluğunda olduğunu, çim serilecek alanların davalı tarafından hazır edilmemesi sebebiyle müvekkili tarafından sözleşmede belirtilen tarihte çim serimine başlanamadığını, davalının bu işleri yetiştirememesi sebebiyle müvekkili tarafından iş makinesi kiralandığını, 15 gün boyunca işçi çalıştırılarak çim serilecek alanların kaba tesviyelerinin yapıldığını, sözleşmede dışı yapılan bu işlerin bedellerinin müvekkiline ödenmediğini, davalı şirket tarafından verilen dilekçelerde çim serilecek alanın gerektiği gibi hazır edilmediğinin kabul edildiğini, dosyada alınan bilirkişi raporlarında da bu durumun tespit edildiğini, fakat alınan hiçbir raporda buna dair bir hesaplamanın bulunmadığını, taraflarınca alınan raporlara itiraz edildiğini, yapılan tesviye işlemlerinin bedellerinin de hesaplanması gerektiği belirtilmişse de mahkemece itirazlarının değerlendirilmediğini, davalı şirket tarafından bitki dikim sözleşmesinde belirlenen bitkilerin yeterli görülmediğini, daha zengin ve gösterişli bir peyzaj çalışmasının talep edildiğini, bu sebeple Muğla şantiyesine sözleşmede belirlenen bitkiler dışında ekstra bitki dikimi yapıldığını, bu bedellerin de müvekkiline ödenmediğini, hem bitkilerin müvekkili tarafından satın alındığını hem de bunların nakliye ve dikim işçilik ücretleri müvekkili tarafından karşılandığını, yine dosya kapsamında alınan raporlarda bunlara dair tespit ve hesaplama yapılmadığını, ... tarafından açılan dava ile müvekkili tarafından açılan davanın usul ekonomisi gereği birleştirildiğini, fakat müvekkilinin iddiaları ve taleplerinin hiçbir raporda dikkate alınmadığını, taraflarınca yapılan itirazların da mahkemece değerlendirilmediğini, taraflarınca açılan alacak davasındaki uyuşmazlığı giderecek herhangi bir rapor alınmadan yerel mahkemece karar verildiğini, açıklanan sebeplerle ilk derece mahkemesinin kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurma zorunluluğu doğduğunu, tüm bu nedenlerle; istinaf taleplerinin kabulü ile hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, hükmün bozulması yerine, davanın Bölge Adliye Mahkemesi’nde yeniden görülmesine karar verildiği takdirde, ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılarak yapılacak istinaf incelemesi neticesinde; asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davacı-birleşen dosyada davalı vekili tarafından verilen 06.09.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile özetle; Taraflarınca İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.03.2021 tarihli 2016/243 E. ve 2021/188 K. Sayılı kısmen ret kararına karşı yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulduğunu, davalının istinaf dilekçesine karşı cevaplarında; davalı tarafından, davacının talebi doğrultusunda 7000 m² çimin İzmir'den Muğla'ya taşındığı, sözleşmede belirtilen alanlara eksiksiz ve hatasız bir şekilde döşendiği, aynı şekilde otomatik sulama sistemi de kurulduğu, çimlerin artmasının ya da telef olmasının davacının sorumluluğunda olduğu, davalının sözleşmede kararlaştırılan işleri eksiksiz ve ayıpsız olarak ifa ettiği iddia edilerek istinaf kanun yoluna başvurulduğunu, davalı yanın söz konusu iddiaları somut gerçekliğe aykırı olduğunu, kabulünün mümkün olmadığını, nitekim sözleşmenin, 7000 m2 üzerinden yapıldığını ve bu kadar alan hesabı ile ödemelerin kararlaştırıldığını, sözleşme şartları gereğince müvekkili şirketin para ödeme yükümlülüğünü tamamen yerine getirdiğini, bu hususun, yapılan yargılama neticesinde de ispatlandığını, ancak söz konusu sözleşmenin, 7000 m2 üzerinden yapılmasına ve müvekkili şirket tarafından da 7000 m2'lik alan için ödeme yapılmış olmasına rağmen davalı yanca yapılan işin, 7000 m2'yi bulmadığını, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/243 Esas sayılı dosyasında, tanzim edilen son rapor olan 12.01.2021 tarihli bilirkişi raporda, dava konusu taşınmazlardaki toplam çim alanı 5541,95 m2 olarak tespit edildiğini ve fire miktarı da göz önüne alınarak toplam 5600 m2 uygulama yapıldığının tespit edildiğini, bilirkişi raporunda, sulama sisteminin de yine 7000 m2 yi bulmadığı tespit edilmiş ve 6.331,53 m2(fire ile 6.332 m2 olarak hesaplanmış) sulama alanı olduğununun belirtildiğini, ancak söz konusu raporda toprak alım ve serim alanı tespitinin yapılmadığını, toprak alım ve serim işlemi çim döşeme işlemiyle bağlantılı ve sözleşmede mevcut olduğundan; toprak alım ve serim alanının da 5600 m2'lik alana uygulandığının kabulünün gerektiğini, bu haliyle davalının eksik iş yaptığı ve sözleşme gereği kararlaştırılan edimlerini ve yükümlülüklerini yerine getirmediğinin sabit olduğunu, kaldı ki müvekkilinin, davalı yanca çimin niteliği konusunda da aydınlatılmadığını, müvekkilinin, tüm sezon aktif olan site bahçesinde, sararan çim kullanma iradesi ile sözleşme yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu durumun objektif olarak da kabul edilemeyeceğini, davalı tarafından \"Çim serilecek alanların davalı tarafından hazır edilmemesi sebebiyle müvekkil tarafından sözleşmede belirtilen tarihte çim serimine başlanamamıştır. Davalının bu işleri yetiştirememesi sebebiyle müvekkil tarafından iş makinesi kiralanmış, 15 gün boyunca işçi çalıştırılarak çim serilecek alanların kaba tesviyeleri yapılmıştır. Sözleşmede dışı yapılan bu işlerin bedelleri müvekkile ödenmemiştir.Muğla şantiyesine sözleşmede belirlenen bitkiler dışında ekstra bitki dikimi yapılmıştır. Bu bedeller de müvekkile ödenmemiştir.\" denildiğini, müvekkilinin ilgili bölgeleri zamanında ve gerektiği gibi hazır etmemesi olgusu tek başına değerlendirilmemesi gereken bir husus olduğunu, iş sahibi tarafından sağlanan malzeme veya arsanın eserin meydana getirilmesine elverişliliğini tetkik etmenin yüklenicinin sadakat borcunun bir görünümü olduğunu, bu nedenle eğer çimlerin bulunduğu yerden ayrılması acilen yeni yerine yerleştirilmesini gerektiriyorsa işin ehli olması beklenen yüklenicinin, sözleşmeye konu eserin önemli bir niteliği gereği kararlaştırılan veya mümkün olan ifa zamanında ilgili bölgelerin ifaya elverişli olup olmadığını tetkik etmesi gerektiğini, tüm bilirkişi raporlarında işin yüklenici tarafından eksik yapılıp teslim edildiğini, yüklenicinin çimlerin cinsi ve görünümü bakımından müvekkilini bilgilendirmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkiline çimlerin uykuya geçtiği bu nedenle kış aylarında sararma yapabileceği gibi ticari iş esnasında müvekkilinin tercihini açıkça değiştirebilecek bir bilgiyi vermediğini, gizlediği göz önüne alındığında davalının sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmediğinin kabulünün gerektiğini, davalı yanın, iddialarını somut delillerle ispat edemediğini, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.03.2021 tarihli 2016/243 E. ve 2021/188 K. Sayılı kararı ile Birleşen İzmir 3 ATM nin 2016/860 E-2017/178 K sayılı dosyası yönünden davanın reddine karar verildiğini, davalının iddialarının, haksız ve mesnetsiz olduğunu, izah olunduğu üzere ve resen dikkate alınacak nedenlerle, davalı tarafça yapılan hukuka aykırı ve mesnetsiz istinaf başvurusunun reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, eser sözleşmesi nedeniyle menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir. Birleşen dava ise, bakiye iş bedeli ve ilave iş bedeli için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmesi üzerine, hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.
\tTaraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Birleşen davada davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, \"Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.\" düzenlemesini içermektedir. Taraflar arasında yazılı bir eser sözleşmesi bulunmaktadır.
Asıl dava menfi tespit ve istirdat istemi ile açılmıştır. Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davası olarak açılır. Diğer bir deyişle kendisine karşı icra takibi yapılmış olan borçlu, ödeme emrine itiraz edilmemiş veya itiraz edilmiş olmakla birlikte yerinde görülmemiş olması sebebiyle icra takibi kesinleşse dahi maddi hukuk bakımından borçlu olmadığını ileri sürebilir. Bunun için, takip devam ederken alacaklıya karşı menfi tespit davası açabileceği gibi, böyle bir menfi tespit davası açmamış ve borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş ise ödemiş olduğu paranın kendisine verilmesi için alacaklıya karşı istirdat davası açabilir. (Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s. 233)
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ise 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir.
Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda ayıplı imalât halinde açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesinde iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin doğal akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, 477. maddenin 1. fıkrasında eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, gizli ayıplarda da aynı maddenin son fıkrasında eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. (Yargıtay15.H.D.2016/1594 Esas, 2017/2654 Karar) Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında eksik ve ayıplı bir iş bulunmadığı tespit edilmiştir. hükme esas alınan raporda eksik işlerin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Davacının yaptığı ödemenin 130.000,00-TL olduğu sabit olup, yapılan iş bedelinin bilirkişi raporlarında 118.776,51-TL olduğu tespit edildiğinden, fazla ödenen kısım bakımından davacı tarafça davalıya verilen çek nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Birleşen davada uyuşmazlık davalıya sözleşmeye ilaveten iş yapılıp yapılmadığı, bedelinin ödenip ödenmediği, ayrıca sözleşme kapsamında yapılan işlerin bedelinin eksik ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 24/04/2017 tarih, 2016/1874E., 2017/1749K. sayılı ilamına göre; \"Sözleşme ilişkisi bulunduğu ispatlanmış ise yapılan veya yapılmayan işlerin ne olduğu, fazla yapılan iş olup olmadığı; konusu hukuki işlem niteliğinde olmadığından, bu nedenle senetle ispat kuralına tâbi bulunmadığından tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Kural olarak sözleşmenin ifa sürecinde gerçekleşen imalâtın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir. Dairemizin uygulamaları ve Yargıtay İçtihatlarında sözleşme dışı iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 410 ve devamı maddelerine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir.\" (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 09/10/2015 tarih, 2015/948E., 2017/1749K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.) Hükme esas alınan heyet raporu ve ek raporlarda bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu, usul ve yasaya uygun hazırlandığı, raporda sözleşme dışı yapılan bir iş tespit edilemediği,sözleşmede birim fiyat üzerinden anlaşma yapıldığı, yapılan iş bedelinin 118.776,51-TL olduğu, eksik bir ödeme bulunmadığı anlaşıldığından birleşen davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı-birleşen dosyada davalı vekili ile davalı - birleşen dosyada davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.03.2021 tarihli 2016/243 Esas, 2021/188 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı-birleşen dosyada davalı vekili ile davalı - birleşen dosyada davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
B)-Asıl dosya yönünden:
1-Davacı - birleşen dosyada davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 269,85 TL harçtan peşin alının 59,30 TL istinaf maktu karar harcının mahsubu ile kalan 210,55 TL harç bedelinin ... Ltd. şirketinden alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
2-Davacı - birleşen dosyada davalı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı - birleşen dosyada davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 766,67 TL harçtan peşin alının 191,70 TL istinaf nispi karar harcının mahsubu ile kalan 574,97 TL harç bedelinin ...'dan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davalı - birleşen dosyada davacı vekili tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
C)-Birleşen dosya yönünden:
1-Davalı - birleşen dosyada davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 269,85 TL harçtan peşin alının 59,30 TL istinaf maktu karar harcının mahsubu ile kalan 210,55 TL harç bedelinin ...'dan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
2-Davalı - birleşen dosyada davacı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
D)-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-a. maddesi gereğince kesin olmak üzere 09.11.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.