T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
\t\t\t\t \t \t \t\t\t\t\t\t\t\t\t
ESAS NO\t \t: 2022/736
KARAR NO\t \t: 2023/1825
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ \t: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
ESAS NO \t\t: 2021/473
KARAR NO\t\t: 2021/946
DAVA TARİHİ\t: 08/02/2011
KARAR TARİHİ\t: 26/11/2021
DAVA\t\t: Tapu İptali ve Tescil
KARAR TARİHİ\t: 07.12.2023
KARARIN YAZ. TARİH\t: 08.12.2023
\t
\tİzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26.11.2021 tarih ve 2021/473 Esas, 2021/946 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin, temlik alan davacı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
\tİSTEM:
\tTemlik eden davacı .... A.Ş vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; müvekkili şirket ile davalıların İzmir 5. Noterliği'nin 29.09.2014 tarih ve 17284 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde bağımsız bölüm karşılığı inşaat mukavelesiyle, ... İli, ... İlçesi, ... Mah. ... Mevkiinde kain ve tapunun ... pafta ..., ..., ..., ..., ... ve ... ada numaralarında kayıtlı bahçeli kargir ev vasfına haiz gayrimenkuller üzerinde inşaat yapmak üzere anlaştıklarını, anlaşmaya göre davalıların inşa edilecek apartmanların meydana gelecek bağımsız bölümlerinin %40'na sahip olacaklarını, bunun dışındaki tüm gayrimenkullerin müvekkillerine terk edileceğini, davalılara kalacak bağımsız bölümlerin imar düzenlemesinden sonra oluşacak ... ada ve ... ada içinde kalacağını, bunun dışındaki diğer adalarda normal mesken veya dubleks veya tripleks yapımında serbest olacağının karar altına alındığını, davacının sözleşmeye uygun olarak ... ada ve ... ada içerisinde yer alan bağımsız bölümleri davalıların kullanımına bıraktığını, imar planlaması sırasında ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 140 m²'lik alan, ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 43 m²'lik alan, ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 83 m²'lik alan ve ... parsele (.../... parsele) şuyulanan 114 m²'lik alanın tamamının müvekkili şirkete ait olduğunu, ancak davalıların bu gayrimenkullerden ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 43 m²'lik alan ve ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 83 m²'lik alanı üçüncü şahıslara sattıklarını, davalıların kendi uhdesinde kalması gereken bağımsız bölümler dışında müvekkillerine verilmesi gereken ... ada ... parselde bulunan zemin 1 ve 2 numaralı dairenin mülkiyetini devretmediklerini belirterek, davacı uhdesinde kalması gereken ... ada ... parselde bulunan zemin 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 140 m²'lik alan, ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 43 m²'lik alan, ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 83 m²'lik alan ve ... parsele (.../... parsele) şuyulanan 114 m²'lik alanın tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, mümkün olmaması halinde satılmış olan ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 43 m²lik alan ve ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 83 m²'lik alana ve şuyulanan ... ada ... parsel ve ... ada ... parsele ait bedelin bilirkişiler tarafından hesaplanması sonrasında davalılardan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
\tDavacı .... A.Ş tarafından açılan davada, davacı vekili 04/03/2013 tarihli dilekçeyle, işbu dosyadaki tüm hak ve alacaklarını ...'e temlik ettiklerini beyan etmiş olup, dilekçe ekinde sunulan 27/02/2013 tarihli \"Yetki ve Talimattır\" başlıklı belgede, davacının tüm hak ve alacaklarının ... T.C kimlik numaralı ...'e temlik edildiği görülmüştür.
\tCEVAP:
\tDavalılar vekili tarafından verilen dava dilekçesine cevap dilekçesi ile özetle, davacı tarafın sözleşme şartlarını tümüyle yerine getirmediğini, toplam bağımsız bölüm alanı üzerinden verilmesi gereken %40 hissenin verilmediğini, müvekkillerine ait bağımsız bölümlerin eksik bırakıldığını, bu konuda İzmir 2 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/56 D.iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, sözleşme şartlarına göre müvekkillerine 2 adet daha bağımsız bölüm verilmesi gerektiğini, ilaveten eksik kalan kısım karşılığı da 47.500,00 TL hisse bedelinin ödenmesi gerekeceğinin raporda belirtildiğini, 3. kişilere satıldığı belirtilen .../... parsel ile .../... parsel sayılı taşınmazların tapuda devredildiğini, davacı şirket yetkilisi tarafından alıcı bulunmak ve pazarlık edilmek suretiyle önce 83 m²'lik alan sonra 43 m²'lik kısmın satıldığını, bedelin %60'nın davacı şirkete %40'nın davalılara ait olmak üzere alıcı tarafından ödendiğini bu nedenle tescil veya bedel istenmesinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
\tBİRLEŞEN DAVA:
\tİzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/316 Esas sayılı dosyasında, davacılar ... ve ... vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. Maddesi gereğince müvekkillerinin hak ettiği oranda (toplam bağımsız bölüm alanı üzerinden verilmesi gereken %40 hisse) daireninin teslim edilmesi mümkün olmaması nedeniyle buna karşılık Güzelbahçe ilçesi merkez mahallesi ... ada ... nolu parsel üzerindeki 1 ve 2 nolu bağımsız bölüm taşınmazların müvekkillerine kalması gerektiğinin tespitine, ayrıca eksik kalan bağımsız bölüm karşılığı hisse bedeli, inşaattaki eksik işlerin giderilmesi için gerekli olan bedel ile bitmeyen bağımsız bölümlerden dolayı uğranılan kira kaybı bedeli olarak fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalmak kaydı ile şimdilik hisse oranı bedeli için 20.000,00-TL , hatalı ve eksik imalatlar bedeli için 10.000,00-TL ve süresinde bitmeyen ve teslimi yapılmayan bağımsız bölümler için uğranılan kira kaybı ve gecikme bedeli 20.000,00-TL olmak üzere toplam 50.000,00-TL nin yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, mahkemenin 08/09/2014 tarih 2014/285 Karar sayılı kararıyla mahkememizin işbu dosyasıyla arada hukuki ve fiili irtibat bulunduğu gerekçesiyle davanın mahkememiz dosyası üzerinde birleştirilmesine karar verilmiştir. Birleşen davada davacılar vekili 09/12/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle, hatalı ve eksik imalat bedeli olarak taleplerini 189.095,00 TL, kira kaybı ve gecikme bedeli taleplerini 254.805,00 TL olarak ıslah etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 07.09.2018 tarih, 2011/94 Esas ve 2018/833 Karar sayılı kararında; ''..A)Asıl davada davacının ... ili, ... İlçesi, ... Mah. ... ada, ... parsel Zemin, 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ve tescili istemi davasının reddine.
B)Asıl davada davacının davalılar adına şuyulandırılan ... İli, ... İlçesi, ... Mah. ... ada, ... parsel, ... Ada, ... parsel, ... ada, ... parsel, ... ada ... parselin davalılar adına olan tapu kaydının iptali ve tescili ya da toplam 380 m2 lik alanın bedelinin davalılardan tahsili istemli davasının reddine.
2-Birleşen İzmir 1. ATM'nin 2014/316 - 285 Karar sayılı dosyasında davanın kısmen kabulüne,
A) ... ili, ... ilçesi, ...hçe mah. ... ada ... parsel Zemin 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin davacılara kalması gerektiğinin tespitine,
B) Davacıların hatalı ve eksik imalat bedeli ve kira kaybı ve gecikme bedeli istemli davasının kısmen kabulü ile, haksız ve hatalı imalat bedeli 139.026,00-TL, kira kaybı ve gecikme bedeli 254.805,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak 1/2 oranında davacılar ... ve ...'e verilmesine,
Fazla ilişkin istemin ve eksik imalat bedeli istemli davanın reddine,\" karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararının asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 25.06.2021 tarih ve 2020/387 Esas, 2021/802 Karar sayılı kaldırma kararı ile özetle;
Asıl davanın dava tarihi olan 08.02.2011 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan HMUK'na göre Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasında görev ayrımı mevcut olmayıp, iş bölümü düzenlemesi bulunmakla Asliye Hukuk Mahkemesinin görev alanına giren bir davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde açılması halinde davalı taraf cevap verme süresi içerisinde iş bölümü itirazında bulunmadığı taktirde dava Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmeye devam edecektir. Asıl dava yönünden yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, birleşen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/316 Esas, 2014/285 Karar sayılı dosyanın dava tarihi 28.08.2014'dür.6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı TTK'nın 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleriyle diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunununda ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 6335 Sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nın 1. maddesi uyarınca, kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından re'sen incelenir. Bu durumda eldeki birleşen davanın Asliye Ticaret Mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur.
Birleşen dosyada taraflardan davacılar arsa sahibi olup tacir sıfatı bulunmamaktadır. Davalı ise; yüklenici şirket olup tacir sıfatına haizdir. Davacı işveren, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında imzalanmış olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hukuki ihtilaf bulunmaktadır. Bu nedenle, birleşen dosyada davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.
Bu durumda; asıl davaya bakan İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince birleşen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/316 Esas, 2014/385 Karar sayılı dosyasının bu dosyadan tefrik edilerek yeni bir esasa kaydedilmesi ile Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken birleşen dosyada işin esasına girilerek karar verilmiş olması yerinde değildir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalının esasa ilişkin istinaf talepleri incelenmeksizin istinaf talebinin kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının resen kaldırılmasına'' dair karar verilmiştir.
Kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesinin 26.11.2021 tarih ve 2021/473 Esas, 2021/946 Karar sayılı kararı ile özetle; ''.. BAM 22 Hukuk Dairesi kararı kesin nitelikte olduğundan karar gereğince işlem tesis edilmiş dava dosyası mahkememizin 2021/473 esas sırasına kaydedilmiş 26/11/2021 tarihli ilk duruşmada birleşen 1 ATM'nin 2014/316 esas sayılı davasının ana davadan tefriki ile mahkememizin ayrı bir esas sırasına kaydına karar verilmiş ve bunun sonucu olarak da birleşen dava mahkememizin 2021/865 esas sırasına kaydolunarak görevsizlik kararı verilmiştir. Başlangıçta mahkememizin 2011/94 esas sırasına kayıtlı ana davası yönünden BAM 22 Hukuk Dairesi'nin kaldırma kararı öncesi verilen mahkememizin 07/09/2018 tarihli 2011/94 esas 2018/833 karar sayılı kararında belirtilen gerekçe ve kabul ile aşağıda belirtildiği üzere davanın reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Temlik alan davacı ... vekili tarafından verilen 13.04.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Yerel Mahkemenin 26.11.2021 tarihli kararının yasaya, hakkaniyet ve taraflar arasındaki sözleşmeye tamamen aykırı olduğunu, taraflar arasında bağımsız bölüm paylaşımı yapılırken arsa sahiplerinin payının ait olduğu parsellerin belirlendiğini, belirlenen bu parseller üzerindeki bağımsız bölümlerin payları oranında paylaşılacağı kararlaştırılırken, inşaa edilecek bağımsız bölümlerin sadece ... ve ... adada olacağının özellikle kararlaştırıldığını, tarafların bu maddeye ve içeriğine yargılama süresince itirazının olmadığını, müvekkili müteahhidin, sözleşme şartlarına tamamen uyduğunu, ancak sözleşmede bulunan başka gayrimenkullerle şuyulanan küçük arsaların mülkiyetinin müvekkiline geçmesi hususunun davalılarca yerine getirilmediğini, müvekkilinin gün itibariyle, bahsi geçen 380 m2 lik alandan 1.000.000 TL gibi bir geliri olması gerekirken bundan mahrum kaldığını, yerel mahkemenin de bu husustaki taleplerini sadece reddettiğini, gerekçeli kararında da bu redde ilişkin bir gerekçeye yer vermediğini, gelen tapu kayıtlarında davalılarca satıldığı belli olan gayrimenkullere ilişkin müvekkiline hiç ödeme yapılmadığını, ödeme yapıldığının iddia bile edilmediğini, müvekkilinin buradaki haklarının yok sayılmasının yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davalıların sözleşmede yer verdikleri bu edimlerini yerine getirmemelerinin müvekkilinin maliyetlerini arttırdığını, yargılama sırasında düzenlenen bilirkişi raporlarına yaptıkları itirazlarında, müvekkkili yükleniciye ait olacağı kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan parsellerin davalılarca sözleşmeye aykırı olarak satıldığı ve bu bedellerin müvekkiline yansıtılmadığı hususuna yer verdiklerini, düzenlenen bilirkişi raporlarında her iki tarafın inşaatta ne kadar hisse sahibi olduğu ve ne kadar tamamlandığı yolunda bilgiler içerse de, müvekkili aleyhine olmak kaydıyla, bedelleri ve bu bedeller nedeniyle müvekkillerinin uğramış olduğu zararın göz önüne alınmadığını, ayrıca, bu bedellerin hesaplamaya da dahil edilmediğini, yüklenici müvekkilinin bu bedellerden mahrum kaldığı ortada iken bu bedellerin hesaplamaya dahil edilmemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, taraflarınca değerlendirilmesini talep etmiş oldukları gayrimenkullerin ... İli, ... ilçesi, .../... parsel (... parsele şuyulandırılan) 140 m2, ... İli, ... ilçesi, .../... parsel (... parsele şuyulandırılan) 43 m2, ... ili, ... ilçesi, .../... parsel (... parsele şuyulandırılan) 83 m2, ... ili, ... ilçesi, .../... parsel (... parsele şuyulandırılan) 114m2 olduğunu, bu gayrimenkullerin müvekkillerinin dışında satıldığının da ortada olduğunu, daha önce, bu konuda yapılan bilirkişi incelemesinde m2 birim fiyatının 160 TL üzerinden değerlendirme yapıldığını ve taraflarınca bu değerlemeye itiraz edildiğini, mahkemece de takdir edileceği üzere, Güzelbahçe sahilinde denize sıfır bir arsanın birim fiyatının 160 TL olma ihtimalinin olmadığını, bu sebeple vermiş oldukları bilginin de ışığında değerlendirme yapılmasını talep ettiklerini, zira, müvekkilinin bahsi geçen gayrimenkullerin bedelini tahsil edemediğini ve zarara uğradığını, dilekçeleri ekinde itirazlarına konu arsaların emsalini teşkil eden arsa satış fiyatlarından örnekleri sunduklarını, mahkemenin yok saydığı, bilirkişilerce 160 TL olarak belirlenen arsaların birim fiyatı hesaplama tarihi itibariyle 1.000 TL, günümüzde ise 7.700 TL civarında olduğunu, müvekkilinin böyle bir bedelden mahrum kaldığını, işine katamadığı bedel yüzünden zarar etmesinin, davalıların bu arsaların bedelini tahsil edip, müvekkilinin bir takım bedellerden sorumlu olduğu hususundaki iddialarının yerel mahkemece kabul gördüğünü, her ne kadar taraflarınca 2011 esaslı dosyaya sunulan istinaf dilekçesinde de esasa ilişkin istinaf sebeplerine yer verilmişse de ne istinaf incelemesinde ne yerel mahkemece bahse konu açıklamalarının dikkate alınmadığını, bozmadan sonra yalnızca birleşen dava dosyasının ayrıldığını ve işbu istinafa konu ilam ile 2011/94 E., 2018/833 K. sayılı ilamdaki gerekçe ve kabul ile davalarının reddine karar verildiğini, sonuç olarak birbirine taban tabana zıt, eksikliklerin taleplere rağmen giderilmediği bilirkişi raporları üzerine kurulu hükmün bozulmasını talep etmek gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ve yükleniciye ait olduğu iddia edilen bağımsız bölümlerin tapu kaydının ve şuyulandırma nedeniyle ortaya çıkan bir kısım parsel alanlarının tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili, bunun mümkün olmaması halinde bedelin tahsili isteğine ilişkindir.
Birleşen dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan dava konusu iki adet bağımsız bölümün arsa sahiplerinde kalması gerektiğinin tespiti, eksik kalan bağımsız bölüm karşılığı hisse bedeli ile eksik kalan imalata ilişkin tazminat ve geç teslimden kaynaklanan kira tazminatı isteğine ilişkindir.
İzmir BAM 22.HD'nin 25.06.2021 tarihli kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesi tarafından birleşen davanın asıl davadan tefriki ile mahkemenin ayrı bir esas sırasına kaydına kaydolunarak görevsizlik kararı verildiği, asıl dava yönünden ise kaldırma kararı öncesi verilen gerekçe ile davanın reddine karar verildiği, verilen kararın asıl davada temlik alan davacı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
İzmir 5. Noterliği'nin 29/09/2004 tarih ve 17284 yevmiye sayılı \"Düzenleme Şeklinde Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat Sözleşmesi\"ne göre arsa sahipleri ... ve ... ile yüklenici ... A.Ş arasında arsa sahiplerinin hissedar oldukları Güzelbahçe İlçesi ..., ..., ..., ..., ... ve ... ada numaralı taşınmazlar üzerine kat karşılığı inşaat yapılması için anlaşıldığı, buna göre arsa sahiplerine imar düzenlemesinden sonra oluşacak ... ada ve ... ada üzerine yapılacak meskenlerden %40'ının verileceği, geri kalanın yükleniciye bırakılacağı, ayrıca bu adalar dışındaki tüm adalarda yapılacak bağımsız bölümlerin yükleniciye ait olacağı, inşaat teslim süresinin ruhsattan itibaren 40 ay olarak kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
İzmir 5. Noterliği'nin 08/09/2004 tarih ve 16018 yevmiye sayılı \"Düzenleme Şeklinde Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat Sözleşmesi\"ne göre dava dışı diğer arsa sahiplerinden ... ile yüklenici ... A.Ş arasında arsa sahibi...'ın hissedar olduğu ..., ..., ..., ..., ... ve ... ada numarasında kayıtlı taşınmazlar üzerine kat karşılığı inşaat yapılması için anlaşıldığı, buna göre arsa sahibine imar düzenlemesinden sonra oluşacak ... ada ve ... ada üzerine yapılacak meskenlerden %40'ının verileceği, geri kalanın yükleniciye bırakılacağı, hissedar ... ve ... adına ... adada verilecek olan dairenin Urla tarafından en üst katta olacağının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Asıl davada davacı yüklenici ... A.Ş, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yükleniciye kalması gereken ... parselde bulunan zemin 1 nolu bağımsız bölüm ve zemin 2 nolu bağımsız bölümün mülkiyetinin arsa sahipleri ... ve ... tarafından kendisine devredilmediğinden bahisle sözkonusu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacı yüklenici adına tescili, bunun mümkün olmaması halinde bağımsız bölümlerin bedelinin tahsili; ayrıca şuyulandırma nedeniyle ortaya çıkan ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 140 m²'lik alan, ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 43 m²'lik alan, ... parsele (.../... parsel) şuyulanan 83 m²'lik alan ve ... parsele (.../... parsele) şuyulanan 114 m²'lik alanın tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde satılmış olan ... (.../... parsel) şuyulanan 43 m²'lik alan ve ... parsele (.../.... parsel) şuyulanan 83 m²'lik alana ait bedelin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı ... A.Ş tarafından açılan bu davadaki tüm hak ve alacaklar 27/02/2013 tarihli \"Yetki ve Talimattır\" başlıklı belge ile ...'e temlik edilmiştir.
Birleşen davada arsa sahipleri ... ve ... ise, yüklenici ... A.Ş, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şartlarını tamamen yerine getirmediğini, kendilerine toplam bağımsız bölüm üzerinden %40 oranında hisse verilmediğinden ... ada ... parsel zemin kat 1 nolu ve zemin kat 2 nolu bağımsız bölümlerin kendilerinde kalması gerektiği, ayrıca eksik kalan bağımsız bölüm karşılığı hisse bedeli, kendilerine kalması gereken ... ada .... parsel ve .... ada ... parseldeki yapılarda eksik ve kusurlu iş bedeli ve süresinde teslim yapılmadığından kira kaybı bedeli isteminde bulunmuşlardır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 692. maddesinde ise, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle, aksi kararlaştırılmış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır, hükmü mevcuttur. Paylı taşınmazda arsa payı karşılığı inşaat yapım ve satış vaadi sözleşmesi yapılması, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerinden olduğu, mülkiyetin nakli taahhüdünü içeren önemli idari tasarruflar olduğundan, geçerli olarak kurulması için tüm arsa sahipleriyle birlikte ya da ayrı ayrı sözleşme yapılması gerekir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerine konu ..., ..., ..., ..., ... ve ... ada numarasında kayıtlı taşınmazların tapu kayıtları incelendiğinde; bu parsellerin 31/48 hissesi ... ve ...'a, 16/48 hissesinin ...'na, 1/48 hissesinin ise ... ve ... adına kayıtlı olduğu oldukları; ..., ..., ..., ..., ... ve ... parsellerin imar uygulaması sonrasında .../..., .../..., .../..., .../..., .../...., .../... imar adalarının oluştuğu ve .../..., .../..., .../... ve .../....'e de bir kısım yüzölçümünün şuyulandırıldıkları; resmi taksim neticesinde ... ve ...'ın .../...(tam), .../...(tam), .../... (10/12 hisse), .../...(tam) adalarına taksim edildiği ve .../... adaya 140 m2, .../... adaya 43 m2, .../... adaya 114 m2 ve .../... adaya 83 m2 şuyulandırıldığı, uygulama öncesi 16/48 hisseye sahip ...'na bu adalardan taksimat yapılmadığı; .../... ve .../... adalarında resmi taksim yapıldığı ancak uygulama öncesi 1/48 hisseye sahip ... ve ...'a taksimat sonrası .../... adadan 2/12 hisse taksim edildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 692. Maddesine göre “önemli tasarruflardan” sayılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli ve bu kapsamda yanlarını bağlayıcı olabilmesi için ilgisine göre tüm paydaşlar veya ortaklar ile yüklenici arasında sözleşme yapılması veya bazı ortak yada paydaşlarca yapılan sözleşmeye diğer maliklerin tamamının onay vermesi zorunlu olduğu halde imar uygulaması sonucu oluşan parsellerde hisse sahibi olan ... ile yüklenici arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılıp yapılmadığının mahkemece araştırılmadan hüküm verilmesi usul ve yasaya uygun olmamıştır.
Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı haklar ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahipleri yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Binanın inşasından maksat, yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa tesliminden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Buna göre yüklenicinin sözleşmede aksine bir hüküm (kademeli ferağ gibi) bulunmayan hallerde tescile hak kazanabilmesi için eseri tamamlayıp eksiksiz teslim etmesi gerekir. Ancak eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği; ancak, yüklenicinin arsa sahibine gerek eksik ve ayıplı işlerden, gerekse sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa yükleniciye bunları yerine getirmek üzere uygun süre tanınmalı ya da olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek, depo edilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere (birlikte ifa kuralı) kişisel hakların sonuçlarını meydana getirdiği düşünülüp, istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır.(Yargıtay 15. HD.'nin 2020/1701 E. 2020/2007 K. Sayılı ilamı da benzer niteliktedir.)
Somut olayda arsa sahiplerine kalacağı kararlaştırılan ... ada ... parselde eksik ve kusurlu işler bulunduğu, ... ada ... parsel üzerinde yapılmış binanın natamam olduğu, her iki parselin yapı kullanım izin belgesinin olmadığının anlaşıldığı; buna göre mahkemece arsa sahipleri tarafından yüklenici aleyhine açılan birleşen davanın iş bu dosyadan tefrik edilerek görevsizlik kararıyla gönderildiği asliye hukuk mahkemesinden davanın akıbetinin sorularak bu davanın bekletici mesele yapılması; davanın sonucuna göre \"birlikte ifa kuralı\"nın uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği halde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından davacı temlik alan vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından temlik alan davacı ... vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Temlik alan davacı ... vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26.11.2021 tarih ve 2021/473 Esas, 2021/946 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Temlik alan davacı... vekili tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran temlik alan davacı ...'e geri verilmesine,
6-Temlik alan davacı... vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara/vekillere tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 07.12.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.