T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2412
KARAR NO: 2023/2131
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/06/2022
NUMARASI: 2018/892 E. - 2022/698 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Portföy Yönetim Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen hükme karşı, davacı, davalı şirket ve davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yapılan tanıtımlara inanarak birikimlerini değerlendirmek üzere davalı şirket ile 08.05.2013 tarihli Portföy Yönetim Sözleşmesi düzenlediğini, müvekkilinin portföyünü ilk dönem davalı ..., daha sonra davalı ... tarafından yönetildiğini, ...'ın hâlen davalı şirketin yönetim kurulu üyesi ve genel müdürü olduğunu, davalı şirketçe kur riski minumumda tutularak döviz veya TL cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına, Eurobondlara ve yapılandırılmış ürünlere yatırım yapılarak oluşturulan portföyde arbitraj olanaklarını değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan korunma amaçlı pozisyonlarla destekleyerek USD bazında mutlak getiri sağlanacağına ilişkin strateji ile müvekkilinin ikna edildiğini, bu stratejinin dikkate alınarak davalı şirkete 28.05.2013 tarihinde 250.000 USD, 01.07.2014 tarihinde ise 132.154 USD olmak üzere toplam 382.154 USD'nin sabit ve mutlak getiri hedefli araçlarda değerlendirilmesi için davalı şirkete verildiğini, birikimlerin 30.11.2016 tarihinde en yüksek değerine ulaşarak 419.713,77 USD'ye yükseldiğini, ilerleyen süreçte şirket ve portföy yöneticilerin gerekli özeni göstermemesi nedeniyle portföy değerinin azalmaya başladığını, müvekkiline gönderilen 28.06.2018 tarihli raporda portföy değerinin 369.017,85 USD'ye düştüğünün görüldüğünü, yatırım stratejisi mutlak getiri olan fonun, birikimlerini eritmesi üzerine müvekkilince keşide edilen Beyoğlu ... Noterliğinin 05.07.2018 tarihli ihtarı ile portföyünün 30.11.2016 tarihindeki değeri ile 28.06.2018 tarihindeki değeri arasında oluşan farkın hesaba eklenmesinin istenildiğini, davalı şirketin keşide ettiği 11.07.2018 tarihli cevabi ihtarda basiretsiz yönetimi ile fonunun değerinin ve dolayısıyla davacının portföyünün azaldığını kabul ettiğini, fonun kötü yönetilmesinin portföy değerinin azalmasına neden olduğunun tevil yoluyla ikrar edildiğini, müvekkilinin talebi ile 06.02.2018 tarihinde müvekkilinin hesaplarının kapatılarak 303.003,41 USD ödeme yapıldığını, davalıların sözleşme ile üstlendikleri edimlerini özen ve sadakatle ifa etmeyerek müvekkilinin zarara uğratıldığını, sunulan portföy raparlarının ilgili Tebliğ'de belirtilen unsurları taşımaması nedeniyle davalıların hangi şirketlere yatırım yaptığının müvekkilince bilinmediğini ancak davalıların özel ihtisas sahibi olmaları ve kendilerine inanılıp güvenilmesi nedeniyle basiretli hareket ederek ödeme zorluğu çeken şirketlere yatırım yapmamaları gerektiğini, özenli ve basiretli davranmayan davalıların bunun sonuçlarına da katlanması gerektiğini, müvekkilinin az veya çok mutlak getiri elde edeceği inancı ile birikimlerini emanet ettiği fonun yüksek risk faktörü taşıdığını, müvekkilinin iradesinin fesada uğratıldığını, davalı şirket ve portföy yöneticilerinin müvekkiline karşı birlikte sorumlu olduklarını ileri sürerek, müvekkilinin portföyünün ulaştığı en yüksek değer olan 419.713,77 USD ile iade edilen 303.003,41 USD arasındaki 116.710,36 USD farkın şimdilik 5.000 USD'sinin 05.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle birlikte davalılardan tahsiline, bu talebin kabul edilmemesi hâlinde yatırılan 382.154 USD ile iade edilen tutar arasındaki fark olan 79.150,59 USD'nin şimdilik 5.000 USD'sinin 05 07.2018 tarihinden itibaren işleyecek faizi birlikte davalılardan müştereken ve müteşelsilen tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... AŞ. vekili, savunmasında özetle; davacının şahsi birikimini değerlendirmek amacıyla müvekkili şirketle çalışmaya başladığını, davacının tacir olmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu, davaya ilişkin portföy yönetim sözleşmesinin tarafların ortak iradeleriyle, sonuçları davacı tarafından öngörülerek imzalandığını, sözleşmenin 23. maddesinde, sözleşmenin tarafların iradelerine uygun şekilde ve baskı veya zorlama olmadan imzalandığının belirlendiğini, davacının sözleşmeyi özgür iradesiyle imzaladığını, davacının 2013 yılından itibarın portföy yönetim hizmeti aldığını, bu süre içinde davalı şirket nezdinde birden fazla hesap açıldığını, bu hesapların bir kısmında yüksek riskli denilebilecek hisse senedi gibi yatırımlar yapılarak gelir elde edildiğini ve bu getirilerin yeterli görülerek bir kısım hesapların kapatılarak paralarının başka kurumlara gönderildiğini, deneyimli bir hukukçu olan davacının portföy yönetimi hakkında önemli bilgilere sahip olduğunu ve bu süreçte çıkabilecek risklerin davacı tarafından öngörülebileceğini, davacı tarafından seçilen fonun yüksek riskli bir fon olup, fonda geçen “mutlak getiri hedefli\" ibaresinin ise sadece portföy yönetiminde “mutlak getiri sağlama hedefi” ile hareket edildiğini belirtmek amacıyla kullanıldığını, bu ibarenin bir hedef veya taahhüt anlamında olmadığını, garanti sağlamadığını, bu durumun da dava dilekçesinin 3. sayfasının 6. kısmında davacı tarafından ikrar edildiğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 16. sayfasında yer alan ve SPK mevzuatı uyarınca portföyün şirket ve görevlendirdiği portföy yöneticileri tarafından yönetimi sırasında esas alınması gereken “Müşteri Risk Tercihleri Formu\"nda, müşteri tarafından % 100 oranında serbest yatırım fonu katılma paylarına yatırım yapılmasına izin ve onay verildiğini, bu tercih kapsamında şirketleri tarafından portföy yönetim hesabına ağırlıklı olarak IBR fonu alındığını, IBR Fonun unvanının “... Getiri Hedefli Serbesi Fon” olup, SKP tarafından yayımlanan ME-52.1 sayılı Yatırım Fornlarına İlişkin Esaslar Tebliği'nde söz konusu fonun “Katılma payları sadece nitelikli yatırımcılara satılmak üzere kurulmuş olan fon” olarak tanımlandığını, SPK Mevzuatında davacının da dâhil olduğu nitelikli yatırımcı grubunun ise nakit mevduatlarının ve sahip olduğu sermaye piyasası araçlarının da dâhil olduğu finansal varlıkları toplamının 1.000.000,00 TL tutarını aşan gerçek kişiler olarak tanımlandığını, davacının portföyünde yer alan İBR fonun bir serbest fon olup, SPK Mevzuatında nitelikleri itibariyle yüksek riskli fon olarak kabul edildiğini, IBR fonun unvanında yer verilen “Mutlak Getiri Hedefli” ibaresinin ise sadece portföy yönetiminde “Mutlak Getiri Sağtama Hedefi” ile hareket edildiğini belirimek amacıyla kullanıldığını, bu hedefin bir taahhüt veya garanti niteliğini taşımadığının sözleşmenin 1. sayfasında yer alan c bendinde açıklandığını, bu madde ile müşteri portföyünün piyasaların risklerine bağlı olarak değer kaybedebilmesinin her zaman mümkün olduğunun kabul edildiğini, portföydeki değer azalışının bir sermaye piyasası aracı oları IBR fonunun fiyatında ve dolayısıyla portföy değerinde meydana gelen azalışa bağlı olarak gerçekleştiğini ve bu hususun dava dilekçesinin 3. sayfasının 6. maddesinde kabul edilerek mevzuat kasamında gelir garantisi verilemeyeceğinin kabul edildiğini, sözleşmenin 3/2. maddesindeki düzenlemeyle davacının yatırım yaptığı fonun risklerini bildiğinin kabulü gerektiğini, davacının talebi ve rızasına uygun şekilde portföyünün yönetildiğini, davacının, müşteri risk tercihleri formu ile talebini iletmemesi nedeniyle tercihlerini yüksek riskli grupta tutmaya devam ettiğini, davacının seçtiği yatırım stratejisi uyarınca davalı şirketin davacı adına asgari ya da azami bir sınıra tabi olmadan özel sektör borçlanma araçlarına yatırım yapabilme hakkına sahip olduğunu, irade fesadına ilişkin somut bir kanıt sunulmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemeleri olduğunu, ortaya çıkan zarardan portföy yönetim şirketi ile beraber müvekkilinin de sorumlu tutularak husumet yöneltilmesine karşın, müvekkilinin davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığını, sözleşmenin davacı ile davalı şirket arasında imzalanması nedeniyle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, portföyün davacının tercihleri doğrultusunda yönetildiğini, deneyimli bir hukukçu olan davacının portföy yönetimi hakkında bilgi sahibi olduğu, portföy yönetilirken ortaya çıkabilecek risklerin davacı tarafından öngörülebilir olduğunu savunarak, davanın usul ve esas yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili, savunmasında özetle; müvekkilinin pasif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın reddi gerektiğini, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 08.05.2013 tarihli sözleşme ile davacının birikimlerinin davalı şirketçe değerlendirildiğini, bu süreçte davalı şirketin edimlerini özenle yerine getirmediği gerekçesiyle tazminat talep edildiğini, müvekkilinin ise davalı şirketin çalışanı olduğunu ve ve 30.09.2017 tarihinde davalı şirketteki işinden ayrıldığını, çalışanın yükümlülüğünün işverene karşı olduğunu, müvekkili ile davacı arasında sözleşme bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"...İddia ve itirazlar kapsamında açıklığa kavuşturulması gereken hususun, portföy yönetiminin IBR fonun (TL) değer artış ve azalışında aksiyon alıp almadıkları ve fon kayıplarında davacı parasının (USD) cinsinden başka bir yatırım enstrümanı ile hedge (risklerden korunma ve zararın minimize edilmesi) edilip edilmediği, bu bağlamda davacı portföyünün sermaye piyasası mevzuatında belirtilen şekilde yönetilip yönetilmediği, davalıların bir kusurunun olup olmadığı anlaşılmıştır. SPK’nın 2017 yılı başında yatırım fonlarına ilişkin aldığı 26.1.2017 tarih ve 4/122 sayılı kararının, karar öncesinde mevcut döviz cinsinden fon alım satımına bir etkisi olmamakla birlikte dava konusu olay kapsamında yatırım yapılan IBR fonun paylarının döviz cinsinden alınıp satılması amacıyla davalı şirketin SPK’ya müracaatına engel teşkil ettiği, 2017 -2018 yıllarındaki döviz kurlarındaki dalgalanmanın ekonomik kayıplara neden olduğu, davacının da 2018 yılında % 36'ya varan kur artışının tüm sektörlerde oluşturduğu bu olumsuz durumu bildiği, aynı yıl yatırım yapılan portföy değeri de TL bazında % 16 artış kaydettiği, genel olarak 08.05.2013 tarihinden, hesap kapatılma tarihi olan 06.08.2018’e kadar portföy değerinin %99,48 artış kaydettiği, ani kur artışı nedeniyle fiktif bir zarar söz konusuyken realize edilmesi sonucu davacı tarafın zarar olarak ileri sürdüğü durumun ortaya çıktığı, portföy yönetiminde yüksek riskli araçlara yapılan yatırımlarda riskin en aza indirilmesi için korunma amaçlı aksiyonların alınıp alınmamasının ve işlemlerin hedge/ spekülatif amaçlı gerçekleştirilmesinin portföyün özensiz yönetildiğine karine olmayacağı anlaşılmış olmakla davalıların, sermaye piyasası mevzuatı ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde gereken özeni göstermediklerinin söylenemeyeceği, bu yöndeki 5 kişilik bilirkişi heyetinden alınan son ek rapordaki tespit ve değerlendirmelerin dosya içeriğine göre yerinde olduğu kanaati\" gerekçesiyle, davanın reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında düzenlenen sözleşmede ve yatırım stratejisinde döviz bazında sabit getiri vadedildiğini, müvekkilinin de 08.06.2015 tarihli bilgilendirme yazısına ve IBR Fon İzahnamesine güvenerek birikimini davalıya teslim ettiğini, davalı şirketin portföyü piyasa koşullarından olabildiğince soyutlayarak, yüksek getiri elde etmek amacıyla riskli işlemler yapmak yerine koruma amaçlı pozisyonlar almak suretiyle mutlak anlamda bir getiri sağlayabilecek strateji oluşturduğunu, bu nedenle müvekkilince 382.154 USD yatırıldığını, paranın TL'ye çevrilerek IBR fon alındığını, ancak vekil sıfatıyla hareket eden davalıların özensiz hareketi ile portföy değerinin düştüğünü ve müvekkilinin yatırdığı parayı 303.003,41 USD olarak geri alabildiğini, şirket ve portföy yöneticilerinin yatırım stratejisine aykırı davranması, taahhüt edilen stratejiden uzaklaşılarak özensiz bir yönetim sergilemesinden kaynaklı zararların yargılama sırasında bilirkişi raporuyla belirlendiğini, 20.05.2022 tarihli uzman görüşünde de davalıların gereken özeni göstermeyerek zarara neden olunduğunu tespit edildiğini, ek rapordan sonra bilirkişi heyetine SPK uzmanı iki yeni bilirkişi atandığını ve bu kişilerin görev alanı dışına çıkarak hukuki tespitler yapması ile düzenlenen ikinci ek raporun esas alınarak davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, Hükme esas alınan ikinci ek bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayalı ve çelişkili olduğunu, uyuşmazlıkta portföyün mevzuata uygun ve vekalet sözleşmesi kapsamında taahhüt edildiği şekilde, özenli ve basiretli yönetilip yönetilmediğinin çözülmesi gerektiğini, ikinci ek raporda da bu hususun tespit edildiğini, bu kapsamda olağan bir özen değil, \"profesyonel ve uzman bir yöneticinin göstermesi gereken özen\" gösterilmesi gerektiğini, bu hususun kök ve ek raporda hem de hükme esas alınan ve kendi içinde çelişkiler bulunan ikinci ek raporda ifade edildiğini ve bu konuda nihai değerlendirme için teknik inceleme yapılması gerektiğinin belirtildiğini, ancak hükme esas alınan raporda bu husus tespit edildikten sonra önceki kısımlarında yer alan teknik tespit ve değerlendirmelerin adeta yok sayıldığını, mahkemece kendi içinde çelişkili olan bu raporun esas alınarak karar verildiğini, Raporda açıkça davalıların fonun yatırım stratejisine aykırı davrandıkları ve ortaya çıkan değer kaybının portföy yönetim şirketinin yüksek risk tercihlerinden kaynaklandığı ifade edilerek, davalıların fonun yönetiminde özensiz davrandığı ve basiretle hareket etmediğinin ortaya konulduğunu, buna rağmen bilirkişilerin bu bölümde teknik bir incelemeye ve neden sonuç ilişkisine dayanmaksızın, kendi tespitleri ile çelişir biçimde, zorlama bir yorum ile bahse konu aksiyonların alınıp alınmamasının portföyün özensiz yönetildiğine karine teşkil etmeyeceği sonucuna ulaştıklarını,Mutlak getiriye ulaşmak amacıyla, \"portföyün yönetiminde koruma amaçlı aksiyonların alınması\" somut olayda ve somut fon özelinde yatırımcıya özellikle ve açıkça taahhüt edilen stratejinin temel unsurlarından biri olduğunu, bu taahhüdün bulunmaması ve yüksek risk altında yüksek getirinin hedeflenmesini de söz konusu olabileceğini ancak müvekkilinin bu yatırım stratejisinin izleneceğine duyduğu güvenle yatırım yaptığını, vekalet sözleşmesi kapsamında davalıların kusursuz olduklarını kanıtlamaları gerektiğini, davalıların özen yükümlülüklerine uygun hareket etmediklerinin rapor ve uzman görüşü ile kanıtlandığını, bu durumda davalıların hangi nedenle kusurlu olmadıklarını kanıtlamaları gerektiğini, Bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğunu, hükme esas alınan ikinci ek raporun hem kendi içinde hem kök ve ilk ek raporla çelişkili olduğu hâlde çelişki giderilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkilerin de getirilmesi gerektiğinin bir çok yüksek mahkeme kararı ile kabul edildiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalılar ... AŞ vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Mahkemece davanın reddine ilişkin verilen kararın esas itibariyle doğru olduğunu, ancak davalı ... açısından verilen ret kararının sebebinin hatalı olduğunu, ...'ın taraf sıfatı bulunmadığını, ... ile davacı arasında sözleşme ilişkisinin bulunmaması nedeniyle her bir davalı için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, buna rağmen tek vekalet ücretine karar verilmesinin hatalı olduğunu, bu bakımdan ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve ... yönünden taraf sıfatı yokluğu nedeniyle davanın reddine ve davalılar yararına ayrı ayrı vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili, davacının istinaf başvurusunun esastan reddini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 08.05.2013 tarihli Portföy Yönetim Sözleşmesi kapsamında davalı şirket ile davalı ... yöneticilerinin edimlerini özenli bir şekilde yerine getirmemelerinden kaynaklı zararların tahsili istemiyle açılmış bir maddi tazminat davasıdır.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı, davalı şirket ve davalı ... Sayar vekillerince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı ile davalı arasında düzenlenen 08.05.2013 tarihli Portföy Yönetim Sözleşmesi ile davalıya ait bir miktar paranın davalı şirketçe yönetilmesi kararlaştırılmıştır. Davacı vekili, davalı şirketle, müvekkiline sunulan yatırım stratejisinin kur riskini minimumda tutularak döviz veya TL cinsi Türk ve yabancı kamu ve özel sektör borçlanma araçlarına, Eurobondlara ve yapılandırılmış ürünlere yatırım yaparak, oluşturulan portföye arbitraj olanaklarını da değerlendirerek ve bu stratejiyi özellikle döviz türev enstrümanlarında alınan koruma amaçlı pozisyonlarla destekleyerek, mutlak getiri yaratmak olarak açıklandığını belirtmiştir. Davacının da 08.06.2015 tarihli bilgilendirme yazısına, IBR Fon izahnamesine güvenerek 382.154 USD birikimini sabit ve mutlak getiri hedefli araçlarda kendi adına değerlendirilmek üzere davalı şirkete verdiği, diğer davalıların da çeşitli tarihlerde müvekkilinin portföyünü yönettikleri ileri sürülmüştür. Dosyada bulunan yatırım stratejisi başlıklı 08.06.2015 tarihli belgede yukarıda açıklanan hususlar belirtilmiştir. Davacı, bu beldeki açıklamaların ve fon izahnamesindeki bilgilendirmenin, birikimlerin sabit ve mutlak bir getirisi olduğu konusunda kendisini yanılttığını ve bu beyanlara duyulan güven ile yatırımını davalıya teslim ettiğini ileri sürmektedir. Davalı şirket vekili, davacıya ait portföyün taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye uygun şekilde yönetildiğini, davacıya mutlak veya sabit bir getiri garanti edilmediğini, yatırım stratejisi belgesindeki \"mutlak getiri hedefli\" ibaresinin portföy yönetiminde mutlak getiri sağlama hedefiyle hareket edildiğinin belirtmek amacıyla kullanıldığını, sözleşmenin birinci sayfasının c bendinde de mutlak getiri bulunmadığının kabul edildiğini, esasen dava dilekçesinde de sabit ve mutlak bir getirinin yasaya aykırı olduğunun davacı tarafından kabul edildiğini, davacının tercihi ile parasının IBR Fonunda değerlendirildiğini, bu fonun kamuya duyurulan izahnamesinde fonun ne şekilde gelir elde ettiğinin belirlendiğini ve fon portföyünün de bu stratejiye uygun oluşturulduğunu, davacı tarafından doldurulan risk formunda serbest katılma paylarına yatırım yapılmasına izin verildiğini, bu hususun sözleşmenin üçüncü maddesinde düzenlendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.Diğer davalılar, davacı ile bir sözleşme ilişkileri bulunmadığını, davalı şirketin çalışanları olduklarından kendilerine husumet yöneltilmeyeceğini savunmuşlardır. Davacı tarafından keşide edilen 05.07.2018 tarihli ihtarla; portföydeki ana paranın eksildiği, USD cinsinden yönetilmesi ve sabit getirili olması gereken portföyde böyle bir azalmanın olmaması gerektiği belirterek portföyün 30.11.2016 tarihindeki değerinin ödenmesi istenmiştir. Davalı şirketçe verilen 11.07.2018 tarihli cevapta, portföyün hukuka ve sözleşmeye uygun şekilde yönetildiği belirterek portföyde bulunan para ödenmiş, bakiye kısmın ödenmeyeceği bildirilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşme, bilgilendirme yazısı/yatırım stratejisi belgeleri birlikte değerlendirildiğinde, davacıya ait portföyün taraflar arasındaki sözleşmede amaçlanan doğrultuda yönetilip yönetilmediği, portföydeki değer kaybının davalıların kusurlarından kaynaklanıp kaynaklamadığı ve davalılarca yapılan işlemlerin SPK Mevzuatı ile sözleşmeye uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece bu hususların belirlenmesi amacıyla oluşturulan üç kişilik bilirkişi kurulundan 08.11.2020 tarihli kök rapor alınmıştır. Kök raporda sözleşme bakımından yapılan değerlendirmede portföy yöneticisinden, olağan bir özeni aşan profesyonel ve uzman bir yöneticinin göstermesi gereken özenin beklendiği, taraflar arasındaki ilişkinin baskın karakterinin vekalet sözleşmesine ilişkin iş görme edimi olmasına karşın, komisyon ve saklama sözleşmelerine ilişkin edimlerinde bir arada bulunduğu karma bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu, ifa yardımcısı olan gerçek kişilerin eylemlerinden de davalı şirketin sorumlu olduğu, haksız fiil halinde bu kişilerin kendi kusurlarından sorumlu olacağı belirlenmiştir. Teknik yönden yapılan incelemede ise yatırılan para ve yapılan işlemler özetlendikten sonra 31.12.2016 ile 31.12.2017 tarihleri arasında IBR Fonun USD yatırımı ile aynı değer artışını kaydetmesine rağmen, portföy yönetimi tarafından herhangi bir aksiyon alınmadığı ve portföyün tamamının IBR Fonda tutulduğu, bu tarihlerde fonun % 3 değer kaybetmesine ve 31.12.2017 ile 06.08.2018 tarihleri arasında fonun USD yatırımdan düşük değer artışı kaydetmesine karşın fon yönetiminin herhangi bir işlem yapmayarak portföyün tamamının IBR fonda tutmaya devam ettiği, bu fonun kurucusu ve yöneticisinin davalı şirket olduğu, davacının portföyünün değer kaybına rağmen herhangi bir aksiyon alınmadığı ve özensiz davranışlarla zarara neden olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Tarafların bilirkişi raporuna yönelik itirazları üzerine mahkemece aynı bilirkişi kurulundan 14.04.2021 tarihli bilirkişi ek raporu alınmıştır. Bilirkişi kurulunca sözleşme ve sorumluluk bakımından önceki hususlar tekrar edilmiş, teknik yönden ise portföy yönetiminin IBR Fonun değer artış ve azalışında aksiyon alıp almadıkları ve davacı parasını değerlendirmek için başkaca aksiyon alıp almadıkları hususları değerlendirilerek baştan itibaren yatırılan paranın ne gibi işlemlere tabi tutulduğu değerlendirilmiştir. Sonuç olarak, davacının fon değeri çeşitli ihtimallere göre hesaplanmıştır. Raporda ayrıca fondaki değer kaybının \"fonun getiri hedefi ABD Dolarına endeksli olduğundan yönetim stratejisinde portföyde taşınan TL varlıklarının kur riskinin etkin olarak yönetilmesi hedefine\" aykırı olarak TL özel sektör tahvillerine ağırlık verildiği ve kur riskinden korunma amaçlı gerekli hedge ürünlerinin de yapılmadığı (spekülatif ve kar amaçlı tek yönlü döviz forver işlemleri yapıldığı) görülmekle ilan olunan izahnameden farklı olarak portföy yönetimini yüksek risk tercihlerinden kaynaklandığı raporun 33. sayfasının ilk paragrafında tespit edilmiştir. Bilirkişi raporunda alternatifli hesaplarla davacının muhtemel zararları hesaplanmıştır.Bu rapora yönelik itizar üzerine mahkemece bilirkişi kuruluna SPK uzmanı iki bilirkişinin eklenmesiyle 13.04.2022 tarihli ikinci ek rapor alınmıştır. Bilirkişi ikinci ek raporunda, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin başlangıcı ve devamı irdelenmiş, 2017 yılından itibaren TL bazında portföy değerinin düşmesine rağmen portföy danışmanları ve davacı arasında bir değerleme yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği, bu süreçte müdahale imkanı bulunmasına rağmen bu yolun tercih edilmediği belirlenmiştir. Devamında ise portföyün zirvesi ile çıkış anındaki değer farkının talep edilemeyeceği, sözleşme ile TL cinsi varlıklara yatırım yapılmasına izin veren ve yatırım tercihlerini döviz varlıklara tahsis etmeyen davacıya karşı davalı şirketin yalnızca USD cinsi varlıklar yönetmek gibi bir yükümlülüğü ve döviz bazında mutlak olarak her zaman getiri elde etmesinin beklenemeyeceği belirtilmiştir. Davacı tarafından dosyaya sunulan 12.03.2019 tarihinde Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen uzman görüşünde; uyuşmazlığa konu olan mutlak getirili fonun serbest bir fon olduğu ve niteliği itibariyle garantili olmadığı, serbest fonların doğurduğu yükümlülükleri, serbest iradelerin doğrultusunda tarafların belirleyeceği, somut olayda mutlak getirili fonun, yatırım kuruluşunun stratejisinin mutlak getiri sağlamak doğrultusunda kurmayı taahhüt ettiği bir fon olarak ortaya çıktığını, fonun unvanının yatırım stratejisine uygun olması gerektiği ve yatırımcının bilgilendirildiği strateji belgesinin de yanlış, yanıltıcı veya eksik olmaması gerektiği, IBR fonunun negatif getiri ve nedenlerin dikkate alındığında, fonun yatırım stratejisine uygun şekilde yönetilmediği sonucuna varılarak zararın tazmini gerektiği bildirilmiştir. Davacı tarafından dosyaya sunulan Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen uzman görüşünde; davalı şirket ile portföy yöneticilerinin davacıyı yeterince bilgilendirmedikleri, davacının iradesine aykırı şekilde riskli yatırımların tercih edildiği, USD bazında sabit ama mutlak getiri yerine kur hareketlerinden kazanç sağlamaya çalışıldığı belirtilmiştir.İlk derece mahkemesince kök ve ilk ek rapor ile ikinci ek rapor arasındaki çelişkiler değerlendirilmediği gibi uzman görüşleri de değerlendirilmeden karar verilmiştir. HMK'nın 293. maddesine göre uzman görüşü de hukuk davalarında deliller arasında kabul edilmiştir. Bu nedenle tarafların hukuki dinlenme hakkının sağlanması ve kararın gerekçesinin yasaya uygun olması için uzman görüşlerinin de mahkemece diğer deliller gibi değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece uzman görüşlerinin değerlendirilmemesi usule aykırı olmuştur. Mahkemece alınan kök ve ilk ek rapor ile ikinci ek rapor arasında sonucu itibariyle önemli çelişkiler bulunduğu gibi, ikinci ek rapor da kendi içinde çelişkiler içermektedir. Bu nedenle, HMK'nın 281. maddesi gereğince maddi gerçeğin ortaya çıkması için mahkemece dosyadaki bilirkişi kurulundan farklı ve SPK mevzuatı ile bu tür fonlar ve piyasa araçları konusunda uzmanlığı bulunan yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak, uyuşmazlığın konusu hakkında yeni bir rapor alınması ve bu bilirkişi kurulunun raporuyla önceki iki rapor ile ikinci ek rapor arasındaki farklılığın giderilmesi, ayrıca ikinci ek rapor ile uzman görüşleri arasındaki farklılığın da tartışılması gerekir. Mahkemece belirtilen şekilde işlem yapılmaksızın çelişkili olan raporlarla karar verilmesi ve bu çelişkinin ne şekilde giderildiği konusunda gerekçe oluşturulmaması ve gerekçeli kararda uzman görüşlerinin değerlendirilmemesi nedeniyle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılması gerekmiştir. Diğer yandan, davada savunma olarak ileri sürülmüş olmasına rağmen gerçek kişi davalıların pasif husumet ehliyetlerine ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Sözleşme ilişkisi davacı ile davalı şirket arasında olduğuna göre, davalı gerçek kişilerin davacıya karşı SPK mevzuatından ya da haksız fiilden kaynaklanan bir sorumluluklarının bulunup bulunmadığı hususları da değerlendirilerek husumet itirazı hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden davanın sonuçlandırılması da usule aykırı olmuştur. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, işin esasına dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derce mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin karar harçlarının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince yatıranlara iadesine,4-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair;HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.27.12.2023