T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2089
KARAR NO: 2023/1671
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ\t
ESAS NO: 2015/1058 Esas
KARAR NO: 2020/143
KARAR TARİHİ: 18/02/2020
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/11/2023
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin, sağlık alanında faaliyet gösteren saygın hastaneler zinciri olan ... Hastanesinin sahibi ve işleteni olduğunu, davalı şirketin hastane binasında yer alan Okmeydanı/ŞİŞLİ adresinde kiracı olarak faaliyet göstermek olan bir şirket olduğunu, müvekkilinin hastanenin \"... Hastanesi\" markası altında medikal estetik konusunda hizmeti sunmak amacı ile davalı/borçlu şirket ile anlaşmış olduğunu, bu kapsamda taraflar arasında medikal estetik biriminin \"...\" adı altında davalı/borçlu tarafından kendisine ait personel ile işletilmesine dair 01/07/2008 tarihli Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, sonrasında taraflar yine aralarındaki sözleşmeyi güncelleyerek medikal estetik hizmetlerini 01/07/2010 tarihli Hizmet Sözçleşmesi kapsamında yürütmeye devam etmiş olduklarını, 2013 yılında davalı/borçlu \"...\"nde medikal estetiğin yanı sıra saç ekim hizmetlerini de sunmayı talep etmiş olduğunu, saç ekim hizmetlerinin de eklenmesi hususunda taraflar karşılıklı mutabakata varmış olduklarını, bu kapsamda 01/11/2013 tarihli Hizmet Sözleşmesi tanzim ve imza edilmiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 8. Maddesi kapsamında müvekkili hastanenin saç ekim bölümü için projelendirme yapmış olduğunu ve inşaat giderleri için işbu dava konusu icra takibi ile takip edilen 80.153,00-TL tutarında harcamayı bizzat üstlenmiş olduğunu, bunun karşılığında, davalı borçlunun medikal estetik ve saç ekimi hizmetini sunmayı üstlendiği \"...i\"nin iyletilmesine yönelik her ay fatura karşılığı müvekkileri olan Hastane'ye aylık 15.000-TL işletme bedeli ödemeyi üstlenmiş olduğunu, buna ilaveten saç ekimi hastalarından elde edilen gelirin %50 davalı/borçlu, %50 müvekkili hastane olarak paylaşılmasına karar verilmiş olduğunu, davalı/borçlunun kendi ekibi dışında birine poliklinik hizmeti sunmak üzere saç ekimi hizmeti sundurması halinde ise gelirin %40 davalı/borçlu, %60 müvekkili hastane olarak paylaşılmasına karar verilmiş olduğunu, ... tarafından, ... ait lazer cihazları kullanılacak olursa, lazer hastalarından elde edilecek gelirlerin %50'si ... %50'si ... olacak şekilde paylaşılmasına karar verilmiş olduğunu, bu kapsamda davalının sözleşme kapsamında her ay 15.000-TL işletme bedeli adı altında sabit hak edişinin yanı sıra saç ekimi ve lazer hizmetlerinden de gelir bölüşümünden kaynaklı borcu söz konusu olmuş olduğunu, ancak davalının söz konusu borcu ödemede temerrüde düşmüş olduğunu, söz konusu borç tutarının ödenmesi hususunun 10.10.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile davalıya ihtar edilmiş olduğunu, davalı yanın ihtara rağmen söz konusu bedelleri ödenemdiğinden her geçen gün artan bu edellerin tahsili için müvekkilleri tarafından İst. ... İcra Müdr. ... E. Nolu dosyası ile takip başlatılmış olduğunu, takibe yapılan itiraz üzerine takip durduğundan itirazın iptaline yönelik İst. 4. ATM'sinde 2015/788 E. Numarası ile itirazın iptali davası açılmış olduğunu, söz konusu dava derderst olduğunu, sözleşmenin 3. Maddesi kapsamında müvekkilinin hak kazandığı sabit işletme bedelini ödemeyen davalının, ayrıca saç ekimi hizmeti ya da medikal estetik hizmeti sunduğu bir kısım hastaların kaydını da müvekkilerine iletmediği böylelikle bu hastalara yönelik gelir bölüşümünün hiç hesaplamaya katılmadığı tespit edilmiş olduğunu, davalının alacaklarını tahsil edemeyen müvekkilerinin ayrıca güven ilişkisini zedeleyen söz konusu durumunun da ortaya çıkması ile sözleşmeyi 08/01/2015 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile feshetmiş olduğunu, taraflar arasında sözleşme fesholmuş ise de, davalı şirket kiracı olduğu hastane binasında yer alan ... Mh. ... İş Merkezi ... Blok K:... Okmeyadanı Şişli/İSTANBUL adresinde kendi markası ile faaliyetine devam etmekte olduğunu, başka bir ifadeyle davalı halihazırda müvekkili tarafından projelendirilerek inşa edilen alanların kullanarak faaliyetlerini yürütmekle olduğunu, dolayısıyla davacı müvekkileri olan hastanenin yapmış olduğu tadilatlardan bizzat faydalanamadığından, davalının sözleşme'nin feshine sebep vermiş olması ve müvekkilinin söz konusu yatırımından yararlanamaması nedeni ile inşaat maliyetlerini davalıya fatura edilmiş olduğunu, ancak davalının söz konusu faturayı kabul etmediğini ve fatura bedelinin tahsiline yönelik İst. ... İcra Müdr. ... E. Sayılı dosyası ile yapılan takibe de haksız ve hukuka aykırı şeklide itiraz etmiş olduğunu beyan ederek İst. ... İcra Müdr. ... E. Sayılı dosyasındaki takibe yapılan haksız itirazın iptalini ve takibin devamını, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi tahakkuk ettirilmesini, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı sebebiyle takip konusu alacağın %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilinin davacı yan ile 01.07.2008, 01.07.2010 ve 01.11.2013 tarihlerinde sözleşmeler yapıldığını, sözleşmeler devam ederken davacı yanın Beyoğlu ... Noterliğinden 08.01.2015 tarihinde ... yevmiye nolu ihtarname gönderilerek bu sözleşmeleri feshettiğini, açılan davanın haksız olduğunu, davacının sözleşmeleri süresinden önce fesh ederek müvekkilinin yıllarca büyük paralar harcayarak marka haline getimiş olduğu işletmesini 30.09.2015 tarihinde kapatmasına yol açtığını, taraflar arasında yapılan 01.11.2013 tarihli sözleşme uyarınca davalı şirketin cevap dilekçesinde belirtilen yükümlülüklerinin olduğunu ancak davacı ...'ın Mart 2014'e kadar hiçbir tadilat yapmamış olduğunu, Mart 2014'te kısmı tadil ve tefriş yapmış olduğunu, bu işlemin de taraflar arasındaki sözleşmenin gereklerini getirmeye yeterli olmadığını, davacının hiçbir reklam yapmadığını, tanıtım faaliyetinde bulunmadığını, yönlendirme yapmadığını, ... hiçbir hasta göndermediğini, taraflarının defalarca bu konuyu dile getirmiş olduklarını ve 25.07.2014 tarihinde ise medikal direktörlüğe elden verilen yazı ile ve çekilen ihtarname ile sözleşme gereklerini yerine getirmelerinin istendiğini, davacı ...'in yine yükümlülüklerini yerine getirmediğini, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmeye güvenerek saçk ekimi için 2 hemşire istihdam ettiğini, Mart 2014 tarihinde de 1 adet daha hemşire ve 1 adet estetik cerrah istihdam etmeye başladığını, fazladan istihdam edilen personel neticesinde müvekkilerine ait firmanın vergi, SSK, maaş giderlerinin büyük ölçüde artmış olduğunu, ... kendi çevresinde gelen hastalardan edinilen gelirlerin gider kalemlerinin çok altında kaldığını, memorialin hiçbir tanımı katkısı yapmadığı halde ... saç ekimi hastalarından gelen gelirin yüzde 50'sini paylaştığını, dış ekiplerden gelir olduğunda yine sözleşme oranında paylaştığını, müvekkilerinin bir yandan kirasını öderken bir yanda da bunca masrafa katlanmak zorunda kaldığını, ...'e gelen bütün hastaların ödemelerinin davacı tarafından görevlendirilen personel tarafından ve yine merkezde kurulan sistem tarafından kayıt altına alınarak sistem sayesinde anında davacının muhasebe kayıtlarına girdiğini, davanın esas konusunun davacının yaptığını iddia ettiği inşaat maliyetine yönelik faturanın tahsilinin talebi olduğunu, davacının kasıtlı olarak edimlerini yerine getirmediğini ya da özellikle çok geç yerine getirdiklerini ve bu durumdan yararlanarak da süresi dolmadan sözleşmeyi feshettiğini, bu sözleşmenin sonra ermesi ile müvekkillerinin dava konusu yerdeki kira sözleşmesini sona erdirmek zorunda kaldığını, davacının akabinde ... blok ... Katı kiralayarak müvekilleri ile aynı konuda faaliyet gösterin bir yer açtığını, müvekkilinin davacının iddiası aksine inşaa edilen yerlerden faydalanmak yerine davacının kusuru nedeni ile yıllarca uğraşıp marka haline getirdiği işletmeyi kaybettiğini, bahsi geçen tadilat ve tamirat tefriş edilen 2 adet odanın kiralayana teslim edildiğini, müvekkilinin zorunlu tahliyesinden sonra davacının aynı mahalli kiraladığını, dava konusu yerin hala davacı tarafından işletildiğini, dava konusu yerin elektrik tesisatı, yer döşemesi, klima ve elektrik tesisatı işlerinin müvekkili tarafından mahalline uygulanmış olduğunu beyan ederek davacının reddi ile %20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ve dava giderlerinin ise davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, \" .. her ne kadar dosyadan teknik bilirkişi raporu alınmış ise de, gelinen aşamada, sözleşmenin incelenmesi hukuki bilgiyi gerektirdiğinden, alınan rapora itibar edilmemiş, mahkememizde, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğu, davacı tarafından davalıya aralarındaki ticari ilişkiden kaynaklanan fatura düzenlendiği, davaya konu 18/09/2015 tarihli fatura incelendiğinde, fatura içeriğinin, Saç Ekim Merkezi-İnşaat Gelirine ilişkin olduğu, sözleşmenin 3/8. Maddesi ile saç ekim bölümü için yapılacak olan projelendirme, inşaat ve giderlerine ilişkin masrafların davacı tarafından karşılanacağının ve masrafların davacıya ait olduğunun açıkça sözleşmede yazıldığı, sözleşmenin feshi ile birlikte, davacı tarafından yapılan inşaat ve projelendirme masraflarının davalıdan talep edileceğine ilişkin sözleşmede bir hüküm de bulunmadığı, sözleşmeden kaynaklanan projelendirme ve inşaat masraflarının davacının sorumluluğunda olduğu, davalıdan talep edilemeyeceği sonuç ve kanaati oluştuğundan, davacının davasının reddine, davacının, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği bir durumda olduğundan (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20/06/1980 gün ve 1979/9-82 E.-1980/2073 K. sayılı kararı) davalının kötüniyet tazminatı talebinin kabulü ile reddedilen tutarın %20'si olan 18.916,10-TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine \" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; davalı sözleşme kapsamındaki işletme bedelini ödemediğini, işletme bedelinin ödenmemesinden kaynaklı biriken borç nedeni ile başlatılan icra takibine, davalının haksız itirazı üzerine ikame edilen itirazın iptali davasında İstanbul 4 Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/788E nolu dosyada verdiği karar ile 163.592,96.-TL üzerinden takibin devamına, %20 inkâr tazminatına ve haksız itirazın iptaline hükmettiğini, yine saç ekimi hastalarından elde edilen gelirin %50 davalı/borçlu, %50 müvekkil hastane olarak paylaşılmasına karar verilmiş ise de, davalı hizmet sunduğu hastaları sakladığı için müvekkil buradan da hesap edemediği gelir kaybına maruz kaldığını, anılan nedenlerle sözleşmeyi 08.01.2015 tarihli ... yevmiye nolu ihtar ile feshettiğini, müvekkilin Sözleşmeyi haklı feshettiği davacı tarafından açılan İstanbul 9 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/685E 2019/1400K nolu davada tespit edildiğini, mahkemece, sözleşmenin feshi halinde inşaat giderinin ödeneceğine dair hüküm olmadığından dava reddedilmiş ise de müvekkilin haklı nedenle feshedilen sözleşme nedeni ile uğradığı zararını talep hakkı olduğunu, kaldı ki sözleşme içeriğinde sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde yapılan tadilatların müvekkil tarafından talep edilmesine hukuken engel olan hüküm bulunmadığını, müvekkilinin, davalının sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getireceği inancı ile söz konusu tadilatı yaptığını, sonrasında davalının söz konusu mecuru tahliyesinden çok daha uzun süre sonra müvekkil mal sahibi anlaşarak söz konusu yer müvekkili tarafından işletildiğini, müvekkil bu tadilatları kendi gayrimenkulünde yapmadığını, davalının kullanımı için yaptığını, en azından oransal hesaplama ile yapılan masrafları isteme hakkı varken, üstüne kötüniyet tazminatı hükmedilmesi hatalı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin tek taraflı feshi nedeniyle menfi zararın ( saç ekim merkezinin inşaii masrafından kaynaklanan) tazmini amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının, \"inşaat geliri- saç ekim merkezi\" açıklamalı 1 adet faturaya istinaden 94.580,54 TL asıl alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre; taraflar arasında, davalı hastanenin çatısı altında medikal estetik hizmeti verilmesi konusunda 01/08/2008 tarihli hizmet sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 2010 yılında yenilendiği, 01/11/2013 tarihinde medikal estetiğin yanında saç ekim hizmetlerinin de eklenmesi konusunda yeni bir sözleşme imzalandığı, davacının, Beyoğlu ...Noterliği'nin, 08/01/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sonlandırıldığı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, taraflar arasında mevcut 01/11/2013 tarihli hizmet sözleşmesinin, davacı tarafından haklı nedenle fesih edilip edilmediği ve buna bağlı olarak, davacının menfi tazminat hakkının olup olmadığı noktasındadır. Türk Borçlar Kanunu 112. Maddesine göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse, borçlu kendisine hiç bir kusurun yüklenemeyeceğini ispat edemedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Aynı yasanın 123. Maddesinde, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Alacaklı her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir. Emsal yargıtay kararlarında ifade edildiği gibi menfi zarar, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar.Davacı taraf, davacının mali yükümülükler konusunda temerrüde düşmesi ve sözleşmeye aykırı eylemler nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, davalı ise davacının, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini ileri sürmüştür. Davalı yan, cevap dilekçesindeki ileri sürdüğü hususlarda yani davacının sözleşmesel edimlerini yerine getirmediğinden bahisle sözleşmenin tek taraflı feshi nedeniyle uğranılan menfi ve müspet zararın tazmini amacıyla İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/685 esasına kayıtlı açılan davanın reddine karar verildiği, verilen kararın ... tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf incelemesinin dairemizce yapıldığı anlaşılmış olup dairemizin 07/06/2023 tarih 2020/1583 Esas, 2023/939 Karar sayılı ilamı ile; \"Taraflar arasında imzalanan 01/11/2013 tarihli sözleşmenin \"Tarafların Hak ve Yükümlülükleri\" başlıklı 3. Maddesinin 2. Bendi “... bünyesinde çalışan hekimler, kendi branşlarının izin verdiği yaklaşımları tıbbi gerek ve hasta talebi ile olduğu takdirde yapabilirler. ... bu konuda reklam ve tanıtım faaliyeti gerçekleştirebilir. ” 6. Bendi \" ... medikal estetik ve saç ekimi konusunda hastane direktörlüğünün bilgisi ve onayı dâhilinde medya iletişimi, tanıtım, pazarlama, uluslararası pazarlama, lojistik, destek konularında ...'e hizmet vermekle yükümlüdür. Reklam çalışmalarının bütçeli olması durumunda bütçe çalışması önceden ... tarafından onaylanacaktır. ” şeklindedir. Madde metninden anlaşıldığı üzere davalının, reklam ve tanıtım faaliyeti konusundaki edimi zorunlu bir yükümlülük olmayıp davalının isteğine bırakıldığı, yine davalının belirli sayıda hasta yönlendirme taahhüdünün bulunmadığı, kaldı ki dosyaya sunulan belgelerden, davalının saç ekimi hizmetlerinin tanıtımı için görsel ve yazılı basında reklamların yapıldığı, renkli el broşürlerin bastırıldığı, bu broşürler için matbaya yapılan ödeme için 9.849,97 TL'lik faturanın düzenlendiği anlaşılmıştır.Davacı yan, davalının yerine getirmediği diğer bir yükümlülük olarak, saç ekim odalarının hazırlanmadığı, tadilat ve tefrişatın yapılmadığını ileri sürmüştür. Söz konusu sözleşmenin 2. Maddesi, ... gelen ve ... tarafından ...'ne yönlendirilen hastaların medikal estetik ve saç ekimi hizmetlerinin yürütülmesi için, ... ait bulunan ... katında ... tarafından projelendirme yapılması, ekipman temini ve ... tarafından hizmet verilmesi kararlaştırıldığı, tarafların hak ve yükümlülükleri başlıklı 3. Maddenin 8. Bendinde, yeni yapılandırılan saç ekimi bölümü için projelendirme, inşaat ve giderler, her türlü medikal demirbaşlar, medikal saflar ve ilaçlar ... tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. Davalı tarafından, saç ekim odalarının tadilat ve tefrişatına ilişkin yapmış olduğu masraflara ilişkin 94.580,54 TL tutarında fatura ibraz edilmiştir. Sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar saç ekim odasının tamamlanmadığına, gerekli tadilat ve tefrişatın yapılmadığına ilişkin davacı tarafından, davalıya gönderilmiş olan herhangi bir ihtar ve uyarıya ve bu hususlardan kaynaklı olarak işlerin aksadığına ilişkin dair somut delil sunulmadığı gibi, davacının, bu alanda saç ekim hizmetini sunmaya başladığı, ayrıca davalı tarafından 01/11/2013 tarihli sözleşmenin 2. Maddesi \"... tarafından projelendirme yapılması ekipman temini....\" hükmüne binaen yapmış olduğu masrafları davacıya fatura ettiği ve davacının faturaya itirazı üzerine, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından davacı aleyhine ilamsız icra takibi yaptığı, davacının itiraz ettiği ve davalı tarafından İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1058 nolu dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı ve davanın halen derdest olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan, davalı tarafından gönderilen Beyoğlu ... Noterliğinin 08/01/2015 tarihli ihtarı ile, davacının, sözleşmeden kaynaklı ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden daha evvel Beyoğlu ... Noterliğinin 10/10/2014 tarihli ihtarı tebliğ edildiğini, anılan tarihten bu yana ödeme olmadığından tekrar ihtar göndermek lüzumu doğduğu belirtilerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere toplam 219.357 TL borcun 3 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda \" taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca 03/01/2013-28/02/2015 tarihleri cari hesap ilişkisi kapsamında davacının ticari defterlerine göre toplam 207.080,08 TL, davalının ticari defterlerine göre toplam 108.042,17 TL davacı alacağı bulunduğu, davacının kendi defterlerinde de davalıya borçlu olduğunun tespit edildiği, davacının cari hesaptan kaynaklanan borcunu ödememesi nedeniyle temerrüte düştüğü, bu bakımdan davalı tarafından yapılan fesih bildiriminini haklı olduğu, dolayısıyla davacının sözleşmenin feshinden kaynaklı olarak tazminat talebinde bulunamayacağı, davacının sözleşmenin ihlaline ilişkin diğer iddialarının ispata muhtaç olduğu...\" tespiti yapılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar ve emsal Yargıtay ilamı doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davalının sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirmediği ve sözleşmenin haksız olarak feshedildiği iddiasının yerinde görülmediği, süre gelen cari hesap ilişkisi kapsımında borcun ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. \" gerekçesiyle ...'in istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.Mahkemece, her ne kadar sözleşmeden kaynaklanan projelendirme ve inşaat masrafların davacının sorumluluğunda olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de davacı tarafça, davalının, sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi ve davacının söz konusu yatırımdan faydalanamaması nedeni ile inşaat maliyetinden kaynaklı fatura alacağının tazmini talep edilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, davacının, sözleşme haklı nedenle feshedildiğini ispatladığı takdirde sözleşmeden kaynaklı menfi zararı talep edebilecektir. Davalı ... işbu davada ileri sürdüğü, davacının, sözleşmesel edimlerini yerine getirmediği hususundaki maddi vakıalara dayanarak İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/685 esasına kayıtlı açılan tazminat davasının yapılan yargılamasında, dairemizce verilen kararda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere davacının sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirmediği ve sözleşmenin haksız olarak feshedildiği iddiasının yerinde görülmediği, süre gelen cari hesap ilişkisi kapsımında borcun ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla davacı uğradığı menfi zararı davalıdan tahsilini talep edebilecektir. Menfi zararın tespiti hususunda, mahkemece, bir mimar, bir inşaat mühendisi ve 1 mali müşavir bilirkişi heyeti eşliğinde mahallinde keşif yapılmış olup keşif sonrası bilirkişi heyetinin sunmuş olduğu raporda özetle \" ...Davaya konu tadilat işlerinin yapılmış olduğu güzellik merkezinin ... tarafından hali hazırda işletilmekte olduğu, davacı yan tarafından sunulmuş olan harcama dokümanları ve gider pusulalarının davaya konu mahalde yapılan işler ile uyumlu olduğu, tutarların işin yapım yılı itibari ile piyasa rayicinde olduğu, yalnızca mimari hizmet işinin ... tarafından dışarıdan destek ile yürütülüp yürütülmediği, destek alınmış ise işin mahiyetinin ne olduğu hususunda dosyada sözleşme, fatura vs. bir bilgi bulunmadığı, davacı ... tarafından tadilat işlerine yönelik yapılan harcamaların tutarının proje hizmet bedeli hariç 75.203,00 TL'sinin heyetimizce kabul gördüğü, ancak bu bedelin yapılan inşai işlerin halen davacı kullanımında olduğu için davalıdan talep edilip edilemeyeceği hususunun hukuki olarak değerlendirilmesinin mahkemede olduğu, Davacı ...'in sözleşme gereği olan tanıtım amaçlı faaliyetlerde bulunmuş olduğu, ancak bu hususun uzmanlık alanımız dışında olduğu, tanıtımların yeterliliği hususundaki takdirin mahkemede olduğu, mali açıdan yapılan incelemelerde ise davacı kayıtlarında 11.09.2015 tarihli 94.580,54 TL takibe konu tutarındaki davalıya tanzim edilen faturanın mevcut olduğu,Fesihten sonra davalının mecurda bulunduğu 234 gün sürenin tespit edilerek, 3. kişinin malik olduğu gayrimenkulde davacının yapmış olduğu inşai işler sebebiyle ; davalının sözleşme sonlandıktan sonra, fesih ile tahliye tarihi aralığında ( mali değerledirme esnasında tespit edilen 234 gün ) kullanım karşılığı olarak diğer bir ifade ile davalının faydalandığı ve davacı yatırımlarından kaynaklı haksız kazanım olarak değerlendirildiği takdirde; inşaat giderlerinin bu döneme tekabül eden payının hesaplanması gerektiği ve tarafımızca yapılan değerlendirme neticesinde tespit edilen davacı yatırımlarının yenilenme ömrü olarak belirlenen kısım içerisinde bu süreye (fesih sonrası kullanım süresi- 234 gün) tekabül eden kullanım değerinin 4.776,26 TL olarak hesaplandığı, teknik değerlendirmeler neticesinde, davacının yapmış olduğu masrafın 75.203,00 TL olabileceği, davalının sözleşme feshedildiği tarihten, tahliye ettiği tarihe kadar ki kıstelyevm hesaplamasının 7.776,26 TL olduğu\" şeklinde tespit ve görüşe yer verilmiş olup bilirkişi heyeti raporu denetime açık, açıklayıcı hüküm kurmaya elverişli olduğu görülmüştür. Raporda ifade edildiği gibi davacı tarafça sağlık merkezinin inşaii masrafı talep edilmiş ise de sağlık merkezinin davalı tarafından tahliye edildiği, hali hazırda davacı tarafça kullanıldığından inşai masrafı talep edemez ise de davalının, sözleşme feshedildiği tarihinden tahliye tarihine kadar sağlık merkezini kullandığı, yatırımların yenileme ömrüne göre davacının yapmış olduğu masraflardan dolayı 7.776,26 TL zararı bulunduğu tespit edilmekle bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.İİK 67/2 maddesinde \"...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.\" düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda davacı alacağı, sözleşmenin feshedildiği tarihten tahliye tarihine kadar ki kullanım süresi dikkate alınarak yapılan yatırımların yenileme ömrüne göre bilirkişi raporundaki kıstelyevm hesabına göre belirlendiği bu itibarla likit ve belirlenebilir bir alacaktan söz edilemeyeceğinden icra inkar tazminat şartları oluşmadığından talebin reddine karar verilmiştir. Öte yandan reddedilen kısım yönünden alacaklının aleyhine tazminatına hükmedilmesi için takibinde haksız olmasının yanında kötü niyetli olması da gerekmektedir. Davacının takibinde kötü niyetli olduğunu gösteren bir delil dosyada bulunmamaktadır. Bu itibarla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi gerektiğine karar verilmiştir.Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun HMK 353/b-2. Maddesi uyarınca KISMEN KABULÜ İLE,2-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1058 Esas, 2020/143 Karar sayılı ve 18/02/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,3-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, a-Davalının İstanbul ... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasında 7.776,26 TL alacağa yönelik yapılan itirazının iptali ile takibin bu miktar uyarınca devamına, takip tarihinden itibaren bu miktara avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine,b- Davacının icra inkar tazminat talebiyle davalının kötüniyet tazminat talebinin yasal şartları oluşmaması nedeniyle reddine, c-Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli olan 531,20 TL karar ilam harcından peşin alınan 1.110,50 TL'nin mahsubu ile arta kalan 579,30 TL harcın karar kesinleştiğinde istemi halinde davacıya iadesine, ç-Davacı tarafça yapılan 531,20 TL peşin harç giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bunun dışında davacı tarafından ilk derece mahkemesinde sarfedilen başvurma ve vekalet harcı; 31,80 TL, keşif harcı; 253,80 TL, tebligat, posta gideri; 273,90 TL ve bilirkişi ücreti; 2.100,00 TL olmak üzere toplam 2.659,50 TL yargılama giderinin kabul-red oranı üzerinden hesaplanan 218,30 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin yargılama giderinin davacı üzerine bırakılmasına, d-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 7.776,26 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 7.776,26 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, f-HMK'nun 333. Maddesi gereğince, karar kesinleştiğinde kalan gider avansının davacıya İADESİNE,
İstinaf Giderleri Yönünden;4-Başvuru tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 148,60 TL başvurma harcının Hazineye irat kaydına, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gerekli olan 269,85 TL maktu karar harcının davalı tarafça yatırılan 54,40 TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 215,45 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,6-Davacı tarafından sarfedilen 203,00 TL istinaf harcı ile istinaf yargılama aşamasında tebligat posta masrafından oluşan 99,50 TL masraf olmak üzere toplam 302,50 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/2 bendi ile aynı kanunun 362/1a Maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile karar verildi..22/11/2023