T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/138
KARAR NO: 2023/1925
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15.09.2020
NUMARASI: 2014/1562 E. - 2020/408 K.
DAVANIN KONUSU: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle alacak davasının kabulüne, teminat mektubu iade isteminin konusuz kaldığına dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirket ile 25/02/2014 tarihinde bayilik sözleşmesi imzaladığını ve ... Bankasının 17/02/2014 tarih ve ... numaralı, 30.000 TL bedelli teminat mektubunun davalıya teslim edildiğini, davalı firmanın, 2014 yılı mart ayında başlattığı, taahhüt karşılığı abonelere taksitli telefon satışı kampanyası çerçevesinde davacının yüzlerce telefon satışı yaptığını, bu kampanyadan faydalanmak isteyen abonelerin kampanya şartlarına uygun olup olmadığını davalı şirketin bizzat kendi kurduğu sistem üzerinden kontrolü yapılarak sistemin onay vermesi halinde abone ile uygun taahhüt ve satış sözleşmesi yapıldığını, buna rağmen bu satışlardan bayinin elde ettiği kazanç sözleşmesi eklerine uygun olarak davacının hesabına öderken daha sonra cihaz satışı yapılan abonelerin faturalarını ödemedikleri gerekçesi ile davacıya ödenmediğini, iddia edilen abonelerin kim olduğu ne kadar fatura ödemediğinin davacı tarafça bilinmediğini, ayrıca işin mahiyeti gereği bayiye böyle bir yükümlülük yüklenmesinin de mümkün olmadığını, söz konusu kampanyada abonenin fatura ödememesi halinde bedelin bayiden tahsil edileceğine dair bir yükümlülük olmadığı halde davalı şirketin davacının elde ettiği kazançlardan kesinti yapmasısın sözleşme ve eklerine, yasaya aykırı olduğundan davalıya Balıkesir ... Noterliği aracılığı ile ihtar keşide edilerek yapılan kesintilerin ödenmesi, aksi halde sözleşmenin feshedildiği ve teminat mektubunun iadesi için ihtarname keşide edildiğini, ancak davalı şirket tarafından cevap verilmediği gibi ödeme ve iade de yapılmadığını, yukarıda açıklanan nedenlerle, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere öncelikle davalıya verilen kesin teminat mektubunun dava sonuna kadar ilgili ... Bankasına ibraz edilmemesi yönünden tedbir kararı verilmesini, deliller toplandıktan sonra yapılacak bilirkişi incelemesi sonunda çıkacak alacaklarının şimdilik 10.000-TL'sinin ticari faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini, teminat mektubunun taraflarına iadesine karar verilmesini, olmadığı halde bedelinin ödenmesine karar verilmesini talep ile dava etmiştir. Davacı vekili 28.01.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle; müvekkilinin 2014 yılından beri mağdur olduğunu belirterek, davadaki taleplerinin bilirkişi raporu doğrultusunda 38.508,40 TL'ye çıkarttıklarını, sadece cihaz kampanyası kapsamında bayilik sözleşmesine aykırı olarak ceza prosedürü işleterek davacının prim alacağından mahsup edilen 38.508,40 TL prim alacağının ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili savunmasında özetle; davacının müvekkili şirketten herhangi bir alacağı olmadığı gibi davacının haksız ve gerçek dışı iddialarının da kabulünün mümkün olmadığını, davacı ile müvekkili şirket arasında düzenlenen bayilik sözleşmesinin Bayi Yükümlülükleri başlıklı 6. maddesi 1-x bendine göre ve yine davacı ile müvekkili şirket arasında düzenlenen sözleşmenin Cezai şart başlıklı 16.1 maddesine göre sözleşmelerde yer alan düzenlemeler uyarınca davacı sözleşme ve eklerine aykırılık halinde sorumluluğunu kabul ve taahhüt ettiğini, davacının aktivasyonu yapılan aboneliklere ilişkin abonelik evraklarının kontrol yükümlülüğü bulunmakta olduğunu, bu yükümlülüğe aykırı hareket etmek sureti ile abonelik evraklarının hatalı, eksik, sahte veya mevcut olmadığının tespiti halinde davacıya cezai işlem uygulanacağının davacı tarafından bilinmekte olduğunu ve kabulünde olduğunu, davacıya bayilik sözleşmesinden yer alan ... Türkiye Satış Kanalları Ceza Prosedürü uyarınca Fraud (sahtecilik) kaynaklı para cezası kesildiğini, yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle; haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"... taraflar arasında imzalanan Bayilik Sözleşmesi ve ekleri, ihtarname, cari hesap ekstresi, teminat mektubu, faturalar, davalının incelenen ticari defter ve belgeleri sonucunda, teknik bilirkişi heyetince verilen, denetlenen ve benimsenen 28/09/2018 tarihli kök ve 04/02/2020 tarihinde sunulan ek raporlar ile, davacı tarafından, abonelere gerçekleştirilen cihaz ve hat satışı işlemlerine ait evrakların eksik, hatalı ve sahte veya mevcut olmadığına dair, fraud cezasına dayanak olduğu iddia edilen belgelerin, davalı tarafından sunulamadığı, taraflar arasında imzalanan bayilik sözleşmesi hükümlerine göre abonelerin faturalarını ödememesinin fraud nedeni olarak değerlendirilemeyeceği ve davalının bayilik sözleşmesinin 6.1.x maddesinin yollaması ile uygulanacak olan Ceza Prosedürü’nün Fraud Cezaları başlıklı B maddesinin F.1 ve F.3 bentlerine istinaden davacıdan ceza kesintisi yapılamayacağı bu nedenle davalı tarafından yapılan 38.508,40-TL. fraud cezası kesintisinin ticari faizi ile birlikte davacıya iade edilmesi gerektiği, davacının dava dilekçesi ve ıslah dilekçesinin talep ve sonuç kısmında temerrüt tarihi açıkça belirtilmediğinden, dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi sonuç ve kanaatine varılmakla, davacının alacak davasının ıslah dilekçesi ile birlikte kabulü ile, toplam 38.508,40-TL. alacağın, 10.000-TL.’na 25/11/2014 dava tarihinden; 28.508,4-TL.’na 28/01/2019 ıslah tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davaya konu teminat mektubunun davalı tarafından davacıya iade edildiği bildirildiğinden, davacının teminat mektubunun iadesine ilişkin davasının, konusuz kalması nedeniyle,bu konu hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karar vermek gerekmiş \" gerekçesiyle davacının alacak davasının ıslah dilekçesi ile birlikte kabulü ile, toplam 38.508,40-TL. alacağın, 10.000-TL.’na 25/11/2014 dava tarihinden; 28.508,4-TL.’na 28/01/2019 ıslah tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının teminat mektubunun iadesine ilişkin davasının, konusuz kalması nedeniyle, bu konu hakkında karar verilmesine yer olmadığına, şeklinde karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; gerekçeli kararda belirtilenin aksine davacı tarafa yalnızca abonelerin fatura ödememesi sebebiyle değil, davacının bayilik sözleşmesine aykırı eylemleri ve ceza prosedürü kapsamında cezai yaptırım uygulandığını, davacı ile müvekkili arasında akdedilen bayilik sözleşmesinin 6.maddesinde, düzenlemenin mevcut olduğunu, 3.maddesinde ifade edildiğini, her iki maddede, bayiler tarafından yapılacak hangi hatalı işlemlerin yaptırıma tabi tutulacağının açıkça belirtildiğini, bu hükümlerin kabul edilerek sözleşmenin akdedildiğini, sözleşme ve ceza prosedürü hükümleri doğrultusunda davacı tarafından yapılan işlemlerde ceza prosedüründe yer verilen sözleşmeye aykırı işlemlerin gerçekleştirilmesi nedeniyle davacı hakkında cezai yaptırım uygulandığını, davacının iddialarının aksine sözleşmeye aykırı eylemler nedeniyle taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin mevzuat çerçevesinde belirlendiğini, dava konusu alacak iddiasına dayanak gösterilen ceza yaptırımına konu 2014 yılının Eylül, Ekim, Aralık ve 2015 yılı Ocak, Şubat aylarına ilişkin olarak davacının aktivasyonu yapıldıktan sonra hiç fatura ödemeden veya ilk faturayı ödedikten sonra takip eden faturaları ödemeyerek her türlü iptal olan aboneliklere ait evrakların eksik, hatalı, sahte olduğu veya mevcut olduğunun tespit edilmediğini, bu nedenle davacı hakkında cezai işlem uygulandığını, davacının eksik, hatalı, sahte veya mevcut olmayan belgelerle abonelik işleri gerçekleştirildiğini, mahkemece yerinde inceleme taleplerini dikkate almaksızın eksik inceleme neticesinde tanzim edilen bilirkişi raporunu hükme esas almasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, taraflarınca ibraz edilen belgelerin bilirkişi heyeti tarafından ceza işlemlerini tevsik eder nitelikte değerlendirilmediğinden müvekkili şirket ile ilgili birimlerin bu konuda müvekkili şirketçe yeniden inceleme başlattığını, ek raporda ilgili kayıtların taraflarınca ibraz edilmediğinin belirtildiğini, ilgili kayıtların şirket merkezinde yer alan şirket arşivlerinde muhafaza edildiğini, bu sebeple yerinde inceleme ara kararı talep edildiğini ibraz edilen kayıtlardan da anlaşılacağı üzere ilk etapta aktivasyon yapıldıktan sonra hiç fatura ödemeden veya ilk faturayı ödedikten sonra takip eden faturayı ödemeyen hatlar üzerinde incelemeler yapıldığını, söz konusu aboneliklerin bir kısmının sahte evrak, kimlik belgesi, vergi levhası gibi bir kısmınında eksik evrak ile gerçekleştirildiğinin tespit edildiğini ve müvekkili şirket tarafından uyuşmazlık konusu ceza yaptırımı uygulandığını, gerçekten söz konusu abonelik sözleşmesi ve eklerinde yer alan evrakların sahte ve eksik olduğunun tespit edilebilmesi için sahte evrakların grafolojik inceleme gerektirdiğini, bu nedenle 2014 ve 2015 yılını ait abonelik evrakları üzerinde bizzat inceleme yapılması gerektiğini, mahkeme aşamasında müvekkili şirketin arşivinde yerinde inceleme talebinde bulunma sebeplerinin bu olduğunu, hükme esas alınan raporun 28.09.2018 tarihli heyet raporunda belirtilen eksiklikleri giderir nitelikte olmadığının açık olduğunu, eksik inceleme neticesinde düzenlenen raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi incelemesi için ticari defter ve kayıtların dosyaya sunulduğunu, raporda davacının müvekkili şirketten alacağının olmadığının tespit edildiğini, davacının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmaksızın karar verildiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, bayilik sözleşmesi kapsamında alacağın tahsili ve teminat mektubunun iadesi, olmadığı takdirde teminat mektup bedelinin ödenmesi istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda alacak davasının kabulüne, teminat mektubu iade isteminin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, bayilik sözleşmesinin varlığı, sözleşme kapsamında davacı bayi tarafından davalı şirkete teminat mektubunun ibraz edilmiş olduğu, davalı şirket tarafından davalı adına cezai işlem uygulanmış ve hak edişlerinden kesintilerin yapıldığı konularında herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Uyuşmazlık, davalının uygulamış olduğu cezai yaptırımların yerinde olup olmadığı, buna ilişkin incelemeye dair bilirkişilerin davalı şirketin arşiv kayıtlarında inceleme yapmamış olmasının sonuca etkili olup olmadığı, mahkeme kararının ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığı ile davacı ticari defterlerinin incelenmemiş olmasının sonuca etkisinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.Dosya kapsamından, davacı ... - ... ile davalı şirket arasında ... Bayilik Sözleşmesi akdedildiği, 17.02.2014 tarihinde imzalanan sözleşmede davacının bayi olarak yer aldığı, 2.madde de konu ve amaç başlığı ile bayinin münhasır olmayan bir şekilde davalı ürünlerinin temini, satışı ve pazarlanmasını yapmak üzere ... Bayi ismiyle bir satış noktası olarak satış ve dağıtım ağına katılması ve bu çerçevede bayi tarafından yerine getirilecek hizmetlere ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerine ilişkin sözleşmenin konusunu oluşturduğunun ifade edildiği, 3.1.maddede, sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 12 ay süre ile yürürlükte kalacağı, 3.2.maddede her halükarda 5 yıllık sürenin sonunda münfesih olacağı, 5.maddede, hizmetlerin düzenlendiği, bunların davalı ürünlerinin satışı ve pazarlanması, abonelik tesisi işlemleri ve/veya sair işlem hizmetlerinin sağlanması, fatura tahsilat hizmetleri, cep lira yükleme işlemi, cihaz satışı olduğu, bayinin yükümlülüklerinin 6.maddede, birden fazla bent halinde düzenlendiği, 6. maddenin 10. bendinde, sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin sözleşme ve eklerinde belirtilen kural ve prosedürlere uygun olarak yerine getirmemesi durumunda sözleşmeden veya yürürlükteki mevzuattan kaynaklanan diğer haklar saklı kalmak üzere ek 3'te ( bayi ceza prosedürü) belirtilen bayi ceza prosedürü gereğince uygulanacak yaptırımlara uyacağı, hesaplanan ceza tutarlarını ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiği ifadelerine yer verildiği, 8.maddede, tazmin başlığı ile bayinin hizmetlerle ilgili alınan ya da düzenlenen belgelerde tahrifat olması, söz konusu belgelerin içeriği itibariyle eksik yanlış ya da sahte olması, kendisine tüketici ya da abone tarafından temin edilen ya da davalı veya grup şirket tarafından erişim sağlanan kişilerin bilgilerin 3.kişilere ifşa edilmesi ,ya da yetkisiz kişilerin söz konusu bilgilere erişimine neden olması, hizmetle ilgili duyuru, bilgi, prosedürlerin müşteri memnuniyeti kurallarının düzenlenen kampanya koşullarının ihlal edilmesi gibi durumlarda her türlü zararı aynen tazmin etmeyi kabul ve taahhüt ettiğine yer verildiği, 9.maddede, denetim ve eğitim başlığı altında davalının bayinin sözleşme hükümlerine uyup uymadığını, tetkik ve kontrol edebilmek için sözleşme konusu hizmetler ile sınırlı olmak üzere bayinin faaliyetlerine teknolojik ve diğer yöntemlerle denetleme ve sürekli izleme, bayiden gerekli her türlü evrakın gösterilmesini talep ve bayi faaliyetlerini yerinde kontrol etmek hakkına sahip olduğu, davalının denetim yetkisi kapsamında mağazalarda gerçekleştirilecek gizli müşteri uygulaması sırasında kamera kullanarak görüntü ve ses kaydı alınmasına muvafakat etmiş olduğu hususlarına yer verildiği, 10.maddede, davalının hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği, 13.maddede, mali koşullara yer verildiği, 13.4.maddede, bayinin gerek sözleşme tarihi itibariyle muaccel olan, gerekse sözleşme tarihinden sonra doğacak olan davalı şirket ve grup şirkete olan borcunu vadesinde ödememesi halinde davalının bayinin her türlü prim ücret alacağından tahsil ve mahsup edebileceğini kabul ve beyan ettiğine yer verildiği, cezai şartın 16.maddede düzenlendiği, sözleşme feshine 17.maddede yer verildiği, sair işlem prosedürü başlığı ile sözleşmenin ekinde müşteri operasyonları iş ilişkileri yönetiminin maddeler halinde düzenlendiği, sözleşmenin eki olarak , bayilerin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin genel görevler adı altında düzenlemelere yer verildiği, abonelik kabul ve kayıt prosedürü başlıklı ayrı bir düzenlemenin bulunduğu, işlemlerin ayrıntılı olarak belirtildiği, abonelik başvurusu için alınması gereken belgelerin açıklandığı, diğer hususlara ve başvurucuların sıfatlarına göre ayrıntılı şekilde açıklamalarda bulunulduğu, net abonelik sözleşmesi hazırlanmasının ayırıntılı şekilde belirtildiği, davacı tarafça sözleşme kapsamında ... Bankası Balıkesir şubesi tarafından düzenlenen 17.03.2014 tarihli 13.02.2015 tarihine kadar yürürlükte olan 30.000.00TL bedelli teminat mektubunun davalı adına düzenlendiği, davacının Balıkesir .... Noterliğinde düzenlenen 10.11.2014 tarihli ihtarname ile kampanyalı cihaz satışlarına dair iade faturalarına itirazları ile sözleşmeye aykırı olarak taraflarına ödemesi yapılmayan 50.000,00 TL'nin ödenmesinin talep edildiği, ödemenin yapılmaması halinde bayilik sözleşmenin feshi ile teminatın iadesi talebinde bulunulduğu, ihtarnamenin içeriğinde Mart 2014 tarihinde akdedilen bayilik sözleşmesi ve ekleri çerçevesinde hiçbir şekilde sözleşmenin ihlali olmadığı halde bugüne kadar hak edilen 50.000,00 TL ödenmediği, usulsüz kesintiler ve iade faturalarının sözleşmeye ve eklerine aykırı olup yasal olmadığı, abonelere bugüne kadar birçok cihaz satışının gerçekleştirildiği, abonelerin kampanya şartlarına haiz olup olmadığının şirketçe kurulmuş sistem üzerinden yapıldığı, söz konusu sistemin onay vermediği abonelere cihaz satışı yapılmadığı, sonuç olarak verilen talimatlar ve kurulan kampanya sisteminin onayladığı kişilere cihaz satışı yapıldığı bu halde sözleşme ve eklerine uygun tahakkuk eden kazancın, abonelerin faturalarını ödemediği gerekçesiyle keşideci bayiye ödenmemesinin sözleşmenin ihlali olduğu, bu ihlalin 10 gün içerisinde giderilmemesi halinde sözleşme hükümlerine göre tek taraflı fesih edileceğinin ve haksız kesilen 50.000,00 TL bedelin iadesi ile birlikte teminatın iadesinin talep edildiği, sözleşmenin ekinde kurumsal güvenlik Fraud Müdürlüğü başlığı ile satış kanalları ceza prosedürünün düzenlenmiş olduğu, tüm ... satış kanallarını kapsadığı, prosedürün amacının satış kanallarının başta davalı şirket prosedürleri olmak üzere prosedür ve talimatlar ile 5392 sayılı yasa ve tüketici hakları yasası gibi yasaların düzenlendiği şartlara uyulmasının sağlanması olarak belirtildiği, B maddesinde Fraund Cezaları başlığı ile, F.1.bentte ,sahte evrak olarak aktivasyon ya da sair işlemlerin sahte evrak ile yapıldığının, tespit edilerek hattın Fraud Operasyon tarafından reddedilmesi veya idare emri ile kapatılması durumunda uygulanacağının belirtildiği, faturaların abonede sahte evrak durumunda 100,00 TL cezanın uygulanacağı ve diğer ayrıntılara yer verildiği, F.2.maddede, bilinçli sistem yanıltma durumunda gerçekleştirilecek ceza tutarı, F.3.maddede abonelerin problemli evrakla aktivasyonu başlığı ile uygulanacak cezanın düzenlendiği, yürürlükte prosedürde yapılan değişiklikler başlığı ile B bendinde Fraud Cezaları olarak F.8.kısımda, abone bilgisi ve istediği dışında abonelik bilgilerinin uygulanması vb durumlarda 100 TL ceza uygulanacağı, 4.10.bentte, bayinin iptal tarihinden itibaren 6 ay geçmesinden sonra dahi bayinin eski satış, iş ve işlemlerinden kaynaklı olarak ortaya çıkabilecek olan Fraud Cezaları ile davalının bayi sözleşmesinden kaynaklı alacaklarını bayiden talep edebileceği, bu tip alacaklarını bayiye fatura edilebileceği gibi hususlara yer verildiği, davalı şirket tarafından davacı adına Eylül, Ekim, Aralık 2014 aylarına ve Ocak ile Şubat aylarına ilişkin olarak bölge bilgisi olarak Bursa bildirilmek üzere ceza uygulandığı, ceza miktarlarının sırasıyla 11.009,10 - 25.000,80 - 473,40 - 1.290,45 TL olarak belirtildiği, ihtarname süresi sonrasında iş bu davanın açılmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Taraf delilleri dosyaya ibraz edilip, ilgili bilgi ve belgeler dosyaya celp edildikten sonra bilirkişi incelemesi ile birlikte bilirkişi raporu ve ek raporları alınmıştır. Davalı vekili 02.12.2016 tarihli dilekçesinde, müvekkili şirket defterlerinin hacimli olması nedeniyle defterlerin hazır edilmesi yönünden maddi imkansızlık bulunduğunu belirterek, ticari defter ve belgelerin yerinde incelenmesini talep etmiştir. 06.09.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; yanlar arasında 25.02.2014 tarihinde bayilik servis hizmet sözleşmesi ile ticari ilişkinin başladığı, davalının ticari defter ve kayıtlarında borç ve alacak bakiyesine rastlanmadığı, yanlar arasındaki ticari alış verişten kaynaklanarı borç ve alacak bakiyesinin bulunmadığı, davalının ticari defterlerinin 6762 sayılı ETTK. Ve 6102 sayılı YTTK. hükümleri uyarınca yasal ve usulüne uygun olup işlenmiş, delil vasfını taşımadığı, taraflar arasındaki ihtilafın tamamen taahhütlü kampanyadan kaynaklandığı, ... tarafından aktivasyon ya da sair işlemlerin sahte evrak ile yapıldığının tespit edilerek hattın Fraud operasyon tarafından reddedilmesi veya irade emri ile kapatılması durumunda ceza uygulandığını ... tarafından satış kanallarına periyodik bilgilendirme yapıldığını, satış kanalının kusurlu veya kusursuz bulunduğuna ...'nin karar verdiğini, bahse konu sahte evrakların evrak tamamlanma sürecine dahil olup olmadığı yönünde konunun açıklığa kavuşması ve davacının talebini yerine olup olmadığı yönünde görüş bildirilebilmesi için sektör bilirkişininde heyete katılması gerektiği belirtilmiştir. Davalı vekili, bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde, taraflar arasında düzenlenen bayilik sözleşmesinin ilgili hükümlerinin kabul edildiğini ve sözleşmenin akdedildiğini, sözleşme ve ceza prosedürleri hükümleri doğrultusunda davacı hakkında ceza uygulandığını, müvekkili tarafından uygulanan ceza yaptırımının dayanağının taraflar arasında akdedilen sözleşme olduğunu, sebebinin ise davacının eksik, hatalı, sahte veya mevcut olmayan belgelerle abonelik işlemi gerçekleştirmiş olması olduğunu, davacının müvekkili şirketten alacağının bulunmadığının bilirkişi raporuyla tespit edildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme tarafından bilirkişi heyetine sektör bilirkişinin ilavesiyle bilirkişilerden ek rapor düzenlemeleri talep edilmiştir. 10.05.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda; ... tarafından, bayisi sıfatıyla davacı yan ...-...' ın temlikli cihaz satışları ve mobil hat aktivasyon işlemleri nedeni ile ... tarafından satış kanalları (bayi) ceza prosedürünün fraud cezaları ana maddesinin F.1 Sahte Evrak ve F.3 abonelerin problemli evrakla aktivasyonu maddeleri uyarınca fraud (sahtecilik) cezası uyguladığı, taraflar arasında imzalanan Bayi Sözleşmesinin eki olan “Abonelik Kabul ve Kayıt Prosedürü” Md.3 Roller ve Sorumluluk 2.5'de \"... Satış Kanalları Sorumlulukları” ... Satış Kanalları yeni bir ... hattı veya ...'ten sabit ... hizmetleri satın almak isteyen müşterilerinden prosedürde belirtilen evrakları eksiksiz alarak hat satışı ve aktivasyon yopmaktan sorumludur\" Ayrıca md.d4.1 Bireysel Abonelik Başvuruları 4.1.1 Faturalı Abonelik “Aşağıda belirtilen belgeler ... Satış Kanalları aktivasyon sorumlusu torafından müşteriden alındığı, satış kanal aktivasyon sorumlusu tarafından belgelerin tam olup olmadığı kontrot edilebileceği, belgeler tam ise müşteri için hat aktivasyonu satış kanalı aktivasyon sorumlusu tarafından yapılacağı, satış kanal aktivasyon sorumlusu tarafından Doküman Yönetimi birimine gönderilir.\" denildiğini, ... Satış Kanalları Ceza Prosedüründe bayilerin abonelerine satış işlemleri sonrası evrakları ... Doküman Yönetim Merkezine (...) iletecekleri, Doküman Yönetim Merkezinin ilk kontrolünde bayinin gönderdiği eksik, hatalı, sahte veya gönderilmeyen evraklar olması durumunda durumu bayiye tebliğ edeceği, bayinin evrakları 336 saatte Doküman Yönetim Merkezine ulaştırması gerektiğinin belirtildiği, ceza prosedürü md.F.1'e göre “... tarafından aktivasyon ve sair işlemlerin sahte evrak ile yapıldığının tespit edilerek hattın Fraud Operasyon tarafından iptal edilmesi veya idare emri ile kapatılması durumunda uygulanacağı” ceza prosedürü . F.3 de “ Aktivasyondan sonra hiç fatura ödemeden veya ilk faturayı ödedikten sonra takip eden 2.,3.,4. faturaları ödemeyerek her türlü iptal (borçtan iptal veya borçtan dondurulmuş, kendi isteği ile iptal, ön ödemeli hatta geçiş yapmış, MNP Port-Out (başka operatöre geçmiş) alan aboneliklere ait eksik, hatalı, sahte olduğu veya mevcut olmadığının tespiti halinde ... zararı x 1,5 olarak uygulanır” hükmü bulunduğu, satış kanalının (bayinin) Bayilik Sözleşmesinin Abonelik Kabul ve Kayıt Prosedürü hükmü gereğince abonelere satış işlemlerinde, aboneden sözleşmede belirtilen tüm belgeleri eksiksiz alma, belgeleri kontrot etme ve kontrol edilmiş belgeler ile işlem yapma sorumluluğu bulunduğunun görüldüğü, ayrıca sözleşme gereği abonelerden satış kapsamında prosedüre uygun temin edilen belgeleri ... iletme sorumluluğu da bulunduğunun görüldüğü, bayilerin aboneler ile yüz yüze temas halinde olması nedeni ile evraklarda ortaya çıkan bir eksiklik ve fraud durumundan da sorumlu olacağının açık olduğu, ancak Bayilik Sözleşmesi hükümleri gereğince ...' da bayilere evraklarda eksiklikleri ve fraud tespitini bayiye bildirmekle sorumluğu bulunduğunun görüldüğü, Fraud (sahtecilik) tanımı telekomünikasyon sektöründe bayilerin (yüz yüze satış kanallarının) satış baskısı, daha fazla prim elde etme arzusu, bayi için belirlenen satış hedeflerini tutturma gibi farklı finansal nedenler ile abone adına, ancak abonenin bilgisi olmadan, yine abone adına sahte evrak düzenlemek sureti ile abonelik tesis etmesi, cihaz satması, kampanya tanımlaması gibi satış işlemlerini ifade eden bir tanım olduğunu ve bayi açısından haksız ekonomik kazanç sağlamaya yönelik bu tarz bir işlemden bayi sorumlu olacağı, diğer bir fraud işleminin de abonenin kayıp, çalıntı kimliği ile abonenin bilgisi dışında bayi hatası olmadan farklı kişilerce abo:X adına yapılan sahte abonelik tesisi, cihaz satışı vb işlemleri kapsadığı, bu tarz bir işlemden doğrudan fraud için bayinin sorumlu tutulamayacağının açık olduğu, evrak kontrol sorumluluğu nedeni ile kusurlu işlemin söz konusu olabileceği, genel olarak fraud (sahtecilik) şikayetinin ise, yapılan işlemden haberi olmayan abonenin ilk fatura şokunu yaşaması sonrası operatöre şikayeti ile ortaya çıktığı, ancak operatörlerinde şirketlerinin mali zararlarını önlemeye ve abonelerini bu tarz olumsuzluklardan korumaya yönelik iç denetim ve ceza süreçleri bulunabileceği, dava konusu olayda, abone şikayeti dışında ... da bayi sözleşmesi ile fraud (sahtecilik) tespiti için aktivasyon sonrası 2.,3.,4. faturalarını ödememesi halinde fraud şüphesi ile inceleneceği, maddede sayılan nedenlerin varlığı halinde ise fraud tespiti yapılacağının sözleşme ile hüküm altına alındığı, faturanın ödenmemesi sözleşme hükmünde fraud değil, fraud incelemesi için bir koşul olarak belirtildiği, zira abonelerce fatura ödenmemesi fraud olarak değerlendirilemeyeceği, abonelerin ekonomik imkansızlıklarından veya faturalarını takip etmernelerinden kaynaklı fatura ödenmemesi durumunda bayinin sorumlu tutulmasının hayatırı olağan akışına aykırı olduğu, bayinin fraud cezası sorumluluğun ceza prosedürü md. F.l'e göre sahte evrak ile işlem yapıldığının tespiti , md. F.3' e göre ise aboneliklere ait eksik, hatalı, sahte olduğu veya mevcut olmadığının tespiti durumlarında söz konusu olacağı, böyle bir tespitin söz konusu olması durumunda ise sözleşme maddesi hükümlerine göre de tespitin bayiye iletilmesi gerektiği, ceza uygulanması durumunda ise bayilik sözleşmesi gereği bayinin ayrıca itiraz hakkının olacağı, dava dosyası muhtevası incelendiğinde bayinin satış işlemlerinde hangi belgelerde fraud tespiti yapıldığı, hangi belgeler için hatalı, sahte olduğu veya mevcut olmadığının tespiti yapıldığı, müşterinin fraud şikayetinin olup olmadığı bilgisinin sunulmadığının görüldüğü, taraflarca imzalanmış abonelik sözleşmesi hükümlerine göre, dava dosyasında tarafların sunmuş oldukları bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, bayi ... İletişim-... tarafından abonelere gerçekleştirilen 12 adet temlikli cihaz satışına ve 7 adet GSM hat satış ve işlemlerine ait evrakların hangilerinin eksik, hatalı, sahte olduğunun veya mevcut olmadığının tespitine dair belge bulunmaması, bayilik sözleşmesi hükümlerine göre abonelerin faturalarını ödememelerinin fraud nedeni olarak değerlendirilemeyeceği ve tüm bu nedenler ile; ... Satış Kanalları Ceza Prosedürü B. Fraud (sahtecilik) cezası F.1 ve F.3 maddelerine göre bayiden ceza kesintisi yapılmasının uygun olamayacağı kanaatine varıldığı, bayilik sözleşmesi hükümleri ile tarafların dava dosyasına sundukları bilgi, belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, raporun değerlendirme bölümünde detaylı olarak ifade edildiği üzere; davacı Bayi ...-...'ın temlikli cihaz satışları ve hat satış işlemleri nedeni ile uygulanan toplam 38.508,40 TL'lik fraud cezasının uygun olmadığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Davalı vekili, ek bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunarak, mahkeme tarafından müvekkili şirkete yazılan müzekkereye cevaben davacıya uygulanan cezalara sebep GSM hatları, müvekkili şirket zararı ve uygulanan ceza miktarlarını gösterir belgelerin dosyaya sunulduğunu, bilirkişilerin bu belgeleri nazara almaksızın yapmış olduğu inceleme neticesinde hatalı olarak davacıdan ceza kesintisi yapılmasının uygun olmayacağı yönünde kanaat bildirildiğini belirterek, önceki iddia ve savunmalarını tekrar ettikten sonra farklı bir bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmasını talep etmiştir. 28.09.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda, tarafların iddia ve savunmaları ile daha önceden düzenlenen bilirkişi raporları ayrı ayrı değerlendirildikten sonra, davacı ... Bayisi ... (...)'ın dava dosyasındaki cihaz satışı, sair satış ve hizmetlerden doğan alacağı iddiası alan 50.000 TL'nin, ... tarafından satış kanalları (bayi) ceza prosedürünün fraud cezaları ana maddesinin F.i Sahte Evrak ve F.3 abonelerin Problemli Evrakla Aktivasyonu maddeleri fraud (sahtecilik) cezası kesintisi tutarı olan ve bilirkişi raporunda detaylı olarak açıklanan ceza kesintisinin uygun olmadığı yönünde görüş bildirilen 38.508,40 TL nin bayi alacağından kesilmesinden mi ve yine talep edilen tutardan söz konusu ceza tutarı olan 38.508,40 TL ile ceza kesintisi sonrası kalan 11.491,60 TL ile toplamından mı oluştuğu ve yine ayrıca ... tarafından bayinin alacağı olmadığı yönündeki itlrazı dahil olmak üzere tüm iddia ve itirazların değerlendirilebilmesi için dava dosyasında taraflarca sunulan bilgi, belgeler ve beyanların değerlendirilerek kanaat oluşturmaya yetecek yeterli donelere sahip olunmadığı görüldüğünden ihtilaf konusu dönemler olan 2014 yılı -başlangıç 17.02.2014 tarihinden 27.10.2014 tarihine kadar hat ve cihaz satışı ile yine davalı yanca dava dosyasına sunulan bayiye uygulanan 2014 yılı Eylül, Ekim, Aralık ayları ve 2015 yılı Ocak, Şubat ayları fraud cezası uygulama dönemlerini kapsayan tarafların ... Bayilik Sözleşmesi ve devamı olan ... Türkiye Satış Kanalları Ceza Prosedürü kapsamında davacı yan ... (...) ile davalı yan ... A.Şi'den ayrı ayrı olmak üzere birbirine düzenledikleri faturalar, faturalara istinaden ödemeler, 2014 Yılı ve 2015 yılları yevmiye defteri, Defter-i Kebir ve Envanter Defteri onayları ile defter kayıtları, cari hesap ekstrelerine dava dosyasında hesaplama yapılabilmesi için ihtiyaç duyulduğu, ihtiyaç duyulan belgelere binaen bilirkişi heyetince mahkemenin 27/07/2018 tarihinde görevlendirmesi ile dava dosyasının teslim tarihi olan 27/07/2018 tarihten itibaren ivedi olarak gerçekleştirmiş oldukları incelemeler neticesinde dosya için kanaat beyan edebilmeleri için gerekli belge taleplerinin mahkemenin takdiri ile 30/07/2018 tarihinde taraflara ayrı ayrı olmak üzere bilirkişi raporu için belge talebi konulu üst yazıda talep etmelerine rağmen, taraflardan belge gelmemesi ve dosyada var olan bilgi belgelerin bilirkişi heyeti olarak kanaat oluşturacak doneleri içermemesi nedeni ile sürenin azalması ve yargılamada gecikmeye sebebiyet vermemek açısından hesaplama yapabilmesi ve kanaat sunabilmesi için değerlendirmeleri içeren raporun sunulduğu belirtilmiştir. Davacı vekili tarafından 28.01.2019 tarihli dilekçeyle dava değeri ıslah edilmek üzere artırılmıştır. Davalı vekili, davacı vekilinin dilekçesine istinaden yazılı beyanda bulunularak, bedelin artırılmış olmasına rağmen söz konusu raporun eksik inceleme ile düzenlendiğini, hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, mahkeme tarafından dosyanın ek rapor düzenlenmesi için tevdine karar verildiğini, davacının alacak iddiasını ispatla yükümlü olduğunu, ispata dair somut delil ve belge sunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme tarafından 11.06.2019 tarihli celse ara kararı gereğince, davacının ticari defter ve kayıtlarının incelenerek davalıdan alacaklı olup olmadığını tespiti için Balıkesir Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmasına karar verilmiştir. Ancak verilen süre içerisinde ücret yatırılmadığı için talimatın yerine getiremediği bir sonraki celse ara kararından anlaşılmaktadır. 12.11.2019 tarihli duruşmada, davacı vekili tarafından zapta geçen beyanında, teminat mektubunun nakde döndüğünü, davalı şirket tarafından iade edildiğini belirterek ıslah dilekçeleri doğrultusunda davalarını 38.508,40 TL Fraud cezasına ilişkin takip edilen tutarın tahsiline yönelik daralttıklarını belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 04.02.2020 tarihli ek bilirkişi raporunda; Türkiye satış kanalları prosedürüne göre bayilerin Doküman Yönetimi Birimine abonelik veya cihaza dair evrakları ulaştırma süresinin 336 saat olarak belirlendiği, işbu nedenle heyetlerince fraud cezalarına ilişkin evrakların davalı ... A.Ş'den vekili avukatlık bürosu vasıtası ile talep edildiği ve 31.01.2020 tarihine kadar belgeleri sunmaları için süre tanındığı, sorunlu/sahte evrakla açıldığı iddia edilen veya cihaz tahsisinde bulunulan hatlara ilişkin hangi evrakların sahte/sorunlu olduğuna ilişkin belgelerin davalı tarafından sunulmadığı, sonuç olarak heyetin görüşünün davalı tarafından kesilen 38.508,40 TL tutarındaki cezasının davacıya hesaplanacak gecikme faizi ile iade edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.Mahkeme tarafından bilirkişi raporuna göre davanın alacak yönünden kabulüne, teminat mektubunun iadesine ilişkin olarak ise mektubun iade edilmiş olması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm tesis edilmiştir. Taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi ve ekleri yönünden herhangi bir uyuşmazlık mevcut değildir. Dosya kapsamından ve dosyaya ibraz edilen bilgi ve belgelerden , davalı şirket tarafından , sözleşme ve sözleşmeye ekli düzenlemeler kapsamında davacı tarafça yapılan işlemlerin sözleşme ve ceza prosedürü hükümleri doğrultusunda, eksik ve hatalı işlemler olduğu ve bu nedenle ceza uygulandığı iddiası ileri sürülmüştür. Dosya içerisindeki bilirkişi rapor ve ek raporlarında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, davalı şirkete verilen süreye rağmen cezai işlemlere ilişkin olarak bilirkişiler tarafından talep edilen bilgi ve belgeler dosya ibraz edilmemiş ve bilirkişi incelemesine sunulmamıştır. HMK hükümleri ve gerekse TMK'nın ilgili hükümleri kapsamında iddiada bulunan tarafın iddiasını ispatla mükellef olduğu kabul edilen bir husustur. Somut davada, davacı taraf bayi olarak kendisine uygulanan cezaların yerinde olmadığını buna dair kesintilerin usulüne uygun gerçekleştirmediğini iddia ederek iş bu davayı açmıştır. Davalı ise söz konusu ceza uygulamalarının sözleşme ve ceza prosedürü hükümleri doğrultusunda kesilmiş olduğunu savunmuş olmakla birlikte savunmasına dayanak bilgi ve belgeleri dosya içerisine ibraz etmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşmenin ekindeki düzenlemelerin varlığı, söz konusu düzenlemeler kapsamında ceza prosedürün işletilerek uygulanması için ve bayiden bunun tahsil edilebilmesi için yeterli bir gerekçe kabul edilemeyecektir .Gerekli şartların mevcut olması ve ayrıca usulüne uygun delillerle ispatlanması gerekecektir. Davalı tarafın ceza konusu yapılan kesintilerin usul ve yasaya uygun şekilde sözleşme hükümleri kapsamında gerçekleştirilmiş olduğunu ispatlaması gerekecektir. Ceza prosüdürü kapsamında ceza yaptırımı ve kesinti uyguladığını iddia eden davalıdır. Davacı alacaklı bayinin söz konusu kesilen alacağa hak kazandığı konusunda herhangi bir ihtilaf yoktur.Davalının kendine ait ticari defter ve kayıtlarında davacıdan alacaklı olduğuna dair bir bilgide mevcut değildir. Davacı bayinin sözleşme kapsamında ceza yaptırımı sonucu kesilen hak edişini elde ettiği tartışmasız olduğuna göre kesintinin haklılığını ispat külfeti davalı üzerinde olacaktır. Davalı taraf ispat külfeti kendi üzerinde iken bunu ispat edememiştir. Diğer taraftan davalı vekili, bilirkişilerin müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtları ile dayanak belgelerini yerinde incelenmesi gerekirken bunun gerçekleştirilmediğini ve söz konusu raporun hükme esas alınamayacağını ileri sürmüştür. Ancak davalı vekili tarafından mahkemenin incelemeye dair ara kararı sonrasında defter ve belgelerin şirket merkezinde incelenmesine dair talebi bulunmakla birlikte defter ve belgeler dosyaya ibraz edilmiş ve bilirkişiler tarafından ilk rapor düzenlenmiştir. İbraz aşamasında veya sonrasında bu konuya yönelik bir itiraza rastlanılmamıştır. Ek bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, verilen süreye rağmen gerekli bilgi ve belgelerin dosyaya ibrazının davalı tarafça gerçekleştirilmediği dikkate alındığında, buna dair savunmasının ve istinaf nedeninin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Davacıya ait ticari defter ve kayıtların incelenmesine yönelik mahkeme tarafından ara karar oluşturulmuş ise de gerekli olan gider avansı karşılanmadığı için talimat yazılarak bilirkişi incelemesinin yaptırılamamıştır. Ancak taraflar arasında ticari ilişkiyle ilgili olarak alacak ve borç miktarına yönelik bir uyuşmazlık mevcut değildir. Kaldı ki bilirkişi raporunda davalının ticari defter ve kayıtlarında tarafların birbirinden herhangi bir alacağının olmadığına dair tespitte yer almaktadır. Bu sebeple davalı vekilinin buna dair istinaf nedenlerinin de isabetli olmadığı kanaatine varılmıştır.Açıklanan nedenlerle, davalı tarafça davacı bayiye uygulanan ve hak edişten kesinti yapılan cezai yaptırımların sözleşme ve eklerine uygun olduğu ispat edilemediğinden ve davalının aksine savunmalarının yerinde olmadığı sonucuna varıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 1.b.1 maddesi gereğince reddi gerektiğinden aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 3.505,40 TL istinaf nispi karar harcının davalıdan tahsiline, 3-Davalı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,5-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.30.11.2023