T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/502 Esas
KARAR NO: 2023/1955 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/12/2021
NUMARASI: 2021/368 E. - 2021/246 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 21/12/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; ... şirketler grubunun bugün dünya devi olarak nitelendirilen sayılı şirket grupları arasında olduğunu, müvekkilinin pek çok meşhur markasından birisinin de \"...\" olduğunu, bu bağlamda, müvekkilinin, çok tanınmış \"...\" markalı ürünlerini çok uzun yıllardır dünya çapında üretmekte ve pazarlamakta olduğunu, Türkiye'de 1954 yılından beri tescilli \"...\" markasının mentollü merhem ve ilaçlar başta olmak üzere tıbbi ve sıhhi ürünler ile bütünleşmiş efsanevi bir marka ve ürün olduğunu, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde \"...\" ibaresi için, diğerlerinin yanı sıra başta tıbbi ve sıhhi merhem ve ilaçlarının bulunduğu 3. ve 5. sınıfları kapsayan, \"...\" ibareli ... sayılı, ... sayılı \"...+Şekil\" ibareli ... sayılı \"ŞEKİL\" ve ... sayılı \"...+Şekil\" markalarının sahibi olduğunu, ayrıca tek başına \"...\" ibaresi için 1954 yılından beri geçerli olan ... sayılı tescilin de sahibi olduğunu, \"... +Şekil\" ibareli ... sayılı, \"... +Şekil\" ibareli, ... sayılı \"...+Şekil\" ibareli, ... numaralı \"ŞEKİL\", ... sayılı \"... +Şekil\" markalarının da sahibi olduğunu, \"...\" markasının ve bu markayı esas unsur olarak ihtiva eden markalar için ülkemizde olduğu gibi Dünya çapında tescil sahibi olduğunu ve söz konusu markalarını uzun yıllardır dünyanın birçok ülkesinde yoğun ve yaygın bir şekilde kullandığını, \"...\" ve \"...\" markalarının tamamen ve ilk kez müvekkili tarafından yaratılmış, son derece farklı ve ayırt edici markalar olduğunu, \"...\", \"...” ürününün yeşil bir kapak ve mavi bir şişeden oluşan özgün iç ambalaj ile birlikte piyasaya sunulduğunu, bu özgün iç ambalajın müvekkilinin ... sayılı ve ... sayılı tescilleri ile de korunmakta olup, tüketici nezdinde de sıkı sıkıya müvekkili ile bağdaştırılmakta ve görüldüğünde doğrudan \"... \" ile ilişkilendirildiğini, \"...\" ürününün Türkiye’de alanında en çok tercih edilen ve pazar liderleri arasında yer alan ürün olduğunu, \"...\" ve \" ...\" markalarının tanınmışlığının teyit edildiği TPMK kararları ve Mahkemeler tarafından verilen kararların ekte sunulduğunu, davalı şirketin, \" ...\" ve/veya \"... \" ibareleri ile üretip/ürettirip satışa sunduğu mentollü merhem ürünleri ile müvekkilinin \"...+Şekil\" markalarını ve bu ürünlerin piyasaya sunuluş şekli, renk kombinasyonu dahil, iç ambalaj tasarımı, dış ambalaj kompozisyon ve dizayn özellikleri itibarıyla \"...\" ürününe ait ticari takdim şeklini taklit ederek üretmekte/ürettirmekte ve satmakta olduğunu, bu durumun müvekkilinin faaliyetleri ve iş mahsulleri ile iltibas yarattığını, bu surette haksız rekabette ve markaya tecavüzde bulunduğunu, ihtara rağmen haksız kullanımın devam ettiğini belirterek, davacının marka haklarına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, men'ine, durdurulmasına, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, tecavüz konu ürünlerin toplatılmasına, imha edilmesine, bu ürünlerin tanıtımlarının yer aldığı bildirilen internet sitelerinden tanıtımların çıkartılmasına, bu mümkün değilse bu sitelere erişimin engellenmesine, hüküm özetinin masrafı davalıdan alınmak suretiyle Türkiye'de yayın yapan bir gazetede ilanına karar verilmesni talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; 1946 yılında İstanbul Üniversitesi Eczacılık Fakültesi’nden mezun olduktan sonra, Zürih’te ilaç sektöründe deneyim edinen Ecz. ...’nın, 1948 yılında Eczane ve ... Laboratuvarı’nı kurduğunu, müvekkili firmanın ilaç sanayi konusunda birçok yenilik ve üretimde imzası olan bir firma olduğunu, tüm ülkede sağlık sektöründe olsun ya da olmasın halk arasında da meşhur ve marufluğu tartışılmaz olan \"...\" adlı ürünün de 1979 yılından beri tescilli ve kullanılmakta olduğunu, davacının özellikle müvekkili firmayı \"sağlığa zararlı ürün üretiyor\" iddiası ile merdiven altı firma imiş gibi gösterme çabasını kat'i suretle reddettiklerini, davacı firmanın dava dilekçesinde kısaca değindiği üzere aynı iddia ve benzer konulara ilişkin olarak müvekkili firmanın TPMK nezdinde yapmış olduğu ... numaralı başvuru ile \"...\" ibareli markasının bültende yayını üzerine yaptıkları itirazı reddeden YİDK kararına karşı açtıkları davalardan ilkinin Ankara 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/390 E. ve 2019/124 K. Sayılı kararı ile reddedilmiş olup, davacı tarafın istinaf kanun yoluna başvurduğunu, diğer bir davanın ise müvekkili şirketin yine TPMK nezdinde yapmış olduğu ... numaralı başvuru ile \"...\" ibareli markasının bültende yayını üzerine yaptıkları itirazı reddeden YİDK kararına karşı açtıkları davanın Ankara 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/408 E. ve 2018/261 K. Sayılı kararı ile reddedilmiş olup, davacı tarafın istinaf kanun yoluna başvurduğunu, karar veren Ankara BAM 20.HD. 2019/162 e. ve 2020/505 K. sayılı ilamı ile istinaf başvurusunu kısmen kabul ederek ilgili markanın sadece 3. ve 5. sınıflardaki tescilinin red edilmesi gerektiğinin işaret edildiğini, bu karar aleyhine de temyiz yoluna başvurulmuş olup dosyanın halen Yargıtay'da olduğunu, ortada davacının dediği gibi kurum tarafından da tespit edilmiş bir iltibas ya da kötüniyetin söz konusu olmadığını, davacının sadece kısmen haklılığını ortaya koyan ve fakat henüz kesinleşmemiş bir mahkeme kararından bahsederken diğerinden bahsetmemiş olduğunu, müvekkil markasının asıl ayırt edici unsurunun 1979 yılından beri tescilli olan \"...\" markası olduğunu, \"...\" kelimesinin de \"...\" anlamında kullanılan yabancı kelime olup, \"...\" kelimesinin ise \"Ovma, masaj\" anlamına geldiğini, müvekkil firma markası ile davacı firma markalarının da görsel, işitsel ve anlamsal düzeyde ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırmaya yol açabilecek benzerlik de olmadığı için davacı iddialarının yersiz olduğunu, \"...\" markasının şekil, görüntü ve okunuş olarak yeterli ayırt edicilikte olduğunu, huzurdaki markalar benzer olmadığından karıştırılma ihtimalinin de bulunmadığını, Türkiye pazarında da \"...\" markasının tartışılmaz bir bilinirliği ve tanınmışlığının olduğunu, müvekkili şirketin tanınır hale getirdiği markası ve emtiası için değişik versiyonlarında buharlaşan merhem ürünü yapması ve diğer ağrı kesici ve ateş düşürücülerden ayırt edilmesi için buharlaşan merhem, masaj merhemi çağrıştırsın diye bunun yabancı dilde kullanılan tabiri olan \"...\" ilave etmesinin kötüniyet olarak değerlendirilemeyeceğini belirterek, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 08/12/2021 tarihli 2021/368 E. - 2021/246 K. sayılı kararıyla; \"...1-Davacının markaya tecavüzün tespiti, men ve ref'i davasının REDDİNE, 2-Davacının haksız rekabete ilişkin davasının KABULÜ ile;-Davalının, davacıya yönelik haksız rekabetinin tespitine, men ve ref'ine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, bu kapsamda ... ismi altında satışa sunulan dosya içeriğinde yer alan 22/10/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda görsellerine yer verilen ürünlerin, bu ürünlere ait ambalaj, etiket ve şişe/kavanozlarının, imalat, satış, ambalajlama, depolama ve pazarlama şeklindeki ticari faaliyetlerinin men'ine, söz konusu ürünler ile bu ürünlerin bulunduğu katalog, broşür ve basılı tanıtım vasıtalarına el konularak, hüküm kesinleştiğinde imhasına, -http://....com.tr/... -www...com/... -www...com/... -www...com/... hesaplarından; -https://www....com...-https://www...com... adresli ... hesaplarından, 22/10/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda görsellerine yer verilen ve bir örneği dosyada bulunan davalının \"... \" isimli ürüne ilişkin görsellerine yer verilen gönderilerin web siteleri içeriğinden çıkartılmasına, -Hüküm özetinin masrafı davalıdan karşılanmak suretiyle ulusal çapta yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına,\" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemece marka haklarına tecavüz edilmediğine karar verilmişse de, müvekkilinin \"...\" markalı ürünlerin ticari takdim şeklinin yanı sıra tescilli markalarına da dayandığını, mahkemece yalnızca \"...\" markasıyla ilgili değerlendirme yapıldığını, diğer tescilli markalarıyla ilgili değerlendirme yapılmadığını Davalı şirketin \"...\", \"... \", \" ....\" ve/veya \"...\" ibareleri ile üretip/ürettirip satışa sunduğu mentollü merhem ürünlerinin müvekkilinin tescilli markalarına tecavüz teşkil ettiğini, Davalının ürün ambalajlarının ve şişelerinin müvekkilinin ... tescil numaralı markalarının taklidi olduğunu, Davalının ürün kavanozları üzerinde kullanılan buhar şeklinin müvekkilinin \"...\" markasının taklidi olduğunu, Davalının kullandığı \"... \" ve \"... \" ibarelerinin müvekkilinin \"...\" markası ile görsel ve işitsel olarak birebir aynı olduğunu,Bilirkişiler tarafından, söz konusu ürünlerin ambalaj ve tasarım ile iç ambalaj ve etiketinin, yeşil-mavi renk kombinasyonu, kapağı açık şekilde yer alan kavanoz görseli ve buhar simgesinin müvekkilinin tescilli markalarıyla benzerlik gösterdiğini tespit ettiklerini, Davalının \"...\" ve \"...\" ibarelerini ürünleri üzerinde kullandığına dair görselleri dava dilekçesi ekinde dosyaya sundukları gibi, ihtiyati tedbir kararının infazı sırasında da bu hususun tespit edildiğini ve görsellerin dosyaya sunulduğunu, Buna rağmen markaya tecavüz davasının reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının aleyhlerine olan kısmının ortadan kaldırılmasına ve davanın markaya tecavüzün tespiti, meni ve ref'i bakımından da kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; Mahkemece haksız rekabetin tespitine ve önlenmesine karar verilmişse de, bilirkişi raporuna yaptıkları itirazlarının karara bağlanmadığını, yeniden rapor alınması taleplerinin reddedildiğini, Mahkeme kararının gerekçesinin hatalı olduğunu, TTK'nun 55/1-e, 55/1-c ve 55/1-a-4 maddelerinde tanımlanan haksız rekabet koşullarının mevcut olmadığını, Müvekkiline ait \"...\" markalı buharlaşan merhem ürününü 1979 yılından bu yana ürettiğini, buharlaşan merhem ürünlerinin Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun www...gov.tr resmi sitesinde Kısa Ürün Bilgisi ve kullanma Talimatların yer verilen ilaçlar olduklarını, yalnızca eczanelerde satıldıklarını, ortalama tüketicinin reyondan doğruda ürüne erişemediğini, markasını söyleyerek eczaneden alabildiğini, veya eczacı tarafından yönlendirildiğini, bu nedenle karıştırılma ihtimali değerlendirilirken ortalama tüketiciye göre değerlendirme yapılmasının hatalı olduğunu, Davacının ilaç sunumlarının sürekli değişliklik gösterdiğini, müvekkilinin ilaç sunumlarının gerek renk olarak, gerekse ambalajlar üzerindeki unsurlar itibariyle davacının ambalaj ve sunumlarıyla benzer olmadığını, Davacının müvekkilinin kullanımlarına uzun süre sessiz kaldığını, müvekkilinin ürünü için 15/11/2013 tarihinde Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve tıbbi Cihaz Kurumuna başvurduğunu, 04/12/2013 tarihli dilekçesi ekinde ürün örneklerini ve görsellerini sunduğunu, ambalaj örnekleri incelenerek Kurum tarafından satış izni verildiğini, davacının 2016 yılında müvekkiline ihtarname gönderdiğini ve ... ile ... tescil başvuru numaralı tasarım başvurularına itiraz ettiğini iddia etmişse de, 2016 yılından dava tarihine kadar hiç bir hukuki süreç başlatmadığını, sessiz kaldığını belirterek, mahkemenin haksız rekabete ilişkin davanın kabulüne ilişkin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER: Dosyada bulunan TPMK kayıtları incelendiğinde; ... numaralı \"...\" markasının 03, 05. sınıflarda, ... numaralı \"...\" markasının 30. sınıfta, ... numaralı \"...\" markasının 05, 11. sınıflarda, ... numaralı \"...+Şekil\" markasının 05. sınıfta, ... numaralı \"...+Şekil\" markasının 05. Sınıfta, ... numaralı \"...+Şekil\" 01, 03, 05, 10, 30. sınıflarda, ... numaralı \"...+Şekil\" 11. sınıfta, ... numaralı \"ŞEKİL\" markasının 11. sınıfta, 05/02/2016 başvuru tarihli ... numaralı \"ŞEKİL\" markasının 03, 05, 10, 11. sınıflarda, ... numaralı \"... +Şekil\" markasının 05. sınıfta, ... numaralı \"...\" markasının 05. sınıfta, 05/02/2016 başvuru tarihli, ... numaralı \".. .+Şekil\" 03, 05, 10. sınıflarda, 05/02/2016 başvuru tarihli, ... numaralı \"....+Şekil\" markasının 03, 05, 10, 11. sınıflarda, ... numaralı \"ŞEKİL\" markasının 05. sınıfta, ... numaralı \"... +Şekil\" markasının 05. Sınıfta davacı adına tescilli oldukları tespit edilmiştir. İlk derece mahkemesince bilirkişi heyetinden alınan 22/10/2021 havale tarihli raporda; \"tescil kapsamında yer almakta ise de mevcut fiili kullanımda yer almayan \"...\" ibaresi açısından, davacı markalarına bir tecavüz ve bağlantılı olarak haksız rekabetin şartlarının mevcut olmadığı, tescil koruması altında olan davacı markalarındaki görseller ve ticari sunum şekli ile davalının ticari sunum şeklinin benzerlik gösterdiği ve davalının bu şekilde davacı markalarına yanaşma iradesi gösterdiği, \"...\" ve \" ...\" ibareleri, markalar arasında ayırt edicilik sağlasa da, bu şekildeki ticari sunumun, ambalaj ve tasarımdaki benzerliğin görsel ve bütünsel açıdan ortalama tüketici nezdinde karıştırılmaya yol açma ihtimalinin mevcut olduğu, zira ürünün reçetesiz satılan bir ürün olması ve aynı satış kanalından geçmesi nedeniyle bu riskin söz konusu olduğu ve ürünün piyasaya sunum şeklinin ortalama tüketiciyi yanıltabileceği, davalının ticari sunum şeklinin davacı markalarına tecavüz için SMK’nın 7 ve 29. maddeleri gereğince gerekli şartları oluşturduğu ve bağlantılı olarak TTK 55/1a(4) kapsamında haksız rekabetin şartlarının mevcut olduğu\" hususlarını tespit ve rapor etmişlerdir.
GEREKÇE: Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi davasıdır. Mahkemece marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi davasının reddine, haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi davasının kabulüne karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekili de istinaf yargı yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekilinin istinaf talepleriyle ilgili yapılan incelemede; davacı adına tescilli bazı markaların “...” ibaresinin yanı sıra şişe ve ambalaj tasarımlarını, bazılarının ise yalnızca şekil içerdiği, davacı tarafça davalıya ait buharlaşan merhem ürününün üzerinde kullanıldığı iddia edilen \".... markalarının yanı sıra şişe ve ambalaj tasarımlarının da müvekkilinin tasarım ve şekil içeren tescilli markalarına tecavüz teşkil ettiğinin iddia edildiği, alınan bilirkişi raporunda da şişe ve ambalaj tasarımlarının davacı adına tescilli markalara yanaşma amacıyla benzer şekilde kullanıldığına dair görüş belirtildiği, buna rağmen mahkemece bilirkişi raporundaki görüşe neden itibar edilmediğine dair ve davacının şekil, ambalaj ve şişe tasarımı içeren markalarıyla ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadan, marka hakkına tecavüzün mevcut olmadığına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmakla, davalı vekilinin buna ilişkin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davalı vekilinin davaya konu buharlaşan merhem ürününün ilaç niteliğinde olduğu ve yalnızca eczanelerde satıldığı, karıştırılma ihtimalinin ortalama tüketiciye göre değerlendirilmemesi gerektiğine, “...” ibaresinin bu ürün için nitelik belirten bir ibare olduğuna dair istinaf talebiyle ilgili yapılan incelemede; tarafları aynı olan Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 05/07/2018 tarih ve 2017/408 E. - 2018/261 K. sayılı kararıyla ilgili Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 19.06.2020 tarih ve 2019/162 E. - 2020/505 K. sayılı kararın Yargıtay tarafından incelenmesi sonucu verilen 2020/7106 Esas, 2022/2650 Karar sayılı kararında 05. sınıf kapsamında kalan ürünlerin alıcılarının eczacılar ve doktorlar olduğu ve bilinçli tüketiciler olduğu, ayrıca “... ” ibaresinin Türkçe anlamı göz önünde bulundurulduğunda bu ibarenin tescilli olduğu sağlık ve temizlik ile ilgili tüm sınıflar yönünden tanımlayıcı olduğuna dair görüş belirtildiğinden, bilirkişi raporunda bu konuda ayrıntılı bir değerlendirmeye yer verilmediği, mahkemece eksik inceleme sonucunda karar verildiği kanaatine varılmakla, davalı vekilinin de buna ilişkin istinaf taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Tüm bu nedenlerle; davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüne, taraf vekillerinin diğer istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, Mahkemece önceki bilirkişi heyetinden davalıya ait ürünün sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlandırılmış ilaç ürünü olup olmadığı, yalnızca eczanelerde satışa sunulup sunulmadığı, yalnızca eczanelerde satışa sunulması nedeniyle tüketici kitlesinin bilinçli tüketiciler olup olmadıkları, “...” ibaresinin Türkçe anlamının davalıya ait ürün için tanımlayıcı ibareler olup olmadıkları, buna göre davalının ürünleri, ambalajları ve şişelerinin, üzerinde kullanılan markalarla birlikte bütün olarak değerlendirilmek suretiyle, davalının kutu ambalajları ve şişe tasarımları ile davacının tescilli ambalaj ve şişe şekli içeren markaları arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığına dair ek rapor veya yeni bir rapor alınarak, buna göre değerlendirme yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf istemlerinin kısmen kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 08/12/2021 tarihli 2021/368 E. - 2021/246 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,2-Yukarıdaki gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talepleri kabul edildiğinden, istinaf peşin harçlarının talepleri halinde taraflara iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak yalnız davacı avansından çıkış olduğu anlaşılan 98,00TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 49,00 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 21/12/2023 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.