T.C. ADANA BAM 6. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2020/1423
KARAR NO\t: 2023/1399
\t\t\t T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
\t\t\t İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
ÜYE\t\t: ... (...)
KATİP\t\t: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: xx/xx/2020
NUMARASI\t: 2017/... Esas - 2020/... Karar
DAVACI\t: ... Makina San. ve Tic. A.Ş.\t
VEKİLLERİ\t: Av. ...\t
\t Av. ...
DAVALI\t: ...
VEKİLLERİ\t: Av. ...\t
\t Av. ...
DAVANIN KONUSU\t: Muarazanın Giderilmesi
DAVA TARİHİ : 26/09/2017
Birleşen Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... Esas Sayılı Dosyası
DAVACI\t: ...
VEKİLLERİ\t: Av. ...\t
\t Av. ...
DAVALI\t: ... Makina San. ve Tic. A.Ş.\t
VEKİLLERİ\t: Av. ...\t
\t Av. ...
DAVA TÜRÜ : Satış Sözleşmesinden Kaynaklanan, Ayıplı Malın Misli İle
Değiştirilmesi
DAVA TARİHİ : 17/10/2017
BİRLEŞTİRME TARİHİ : 17/04/2018
KARAR TARİHİ : 26/06/2020
İSTİNAF TALEP TARİHİ\t: 07/09/2020
İSTİNAF KARAR TARİHİ\t: 19/12/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ\t: 19/12/2023
Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin xx/xx/2020 tarih ve 2017/... Esas-2020/... Karar sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı-birleşen dava davalısı vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan incelemede:
DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davalı şirket ile müvekkili arasında 16.08.2016 tarihinde, 3 adet jeneratörün davalı yanca satın alınmasına dair sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin söz konusu iş için davalıya ... Bankası A.Ş. tarafından tanzim edilen 19.08.2016 tarihli ... nolu 26.175,00 USD bedelli kesin teminat mektubunu verdiğini, sözleşme konusu malların, sözleşmede öngörülen süre içerisinde davalının bildirmiş olduğu yere teslim edildiğinin, kurulumunun yapılarak kullanıma hazır hale getirildiği ve sözleşme konusu malların kesin kabulünün yapıldığını, davalının, müvekkiline keşide ettiği Mersin 5. Noterliği'nin 07.08.2017 tarihli ihtarnamesi içeriğinde; taraflar arasında akdedilen 16.08.2016 tarihli sözleşmeye konu jeneratörde arıza meydana geldiğini bildirdiğini, iddia edilen arızanın incelenmesi ve tespiti için sözleşmede yer alan süreler içerisinde gerekli çalışmalara başlatıldığını, davalının yağ yaktığı ve duman attığı iddialarının yetkili servis ... firmasının yerinde incelemeleri ve düzenlediği raporlar doğrultusunda herhangi bir olumsuzluk tespit edilemediğini, davalı tarafça 16/08/2016 tarihli sözleşmeye göre cezai şart doğduğundan bahisle müvekkiline ait Türkiye ... Bankası'nın 19.08.2016 tarihli ... referans numaralı 26.175,00- USD (dolar) bedelli kesin teminat mektubunun 26.09.2017 tarihinde nakte çevrilmek üzere işleme konulacağının bildirilmiş olup, cezai şart hükümlerinin uygulanması ile teminat mektuplarının nakte çevrilmesi için gereken koşullar oluşmadığından, öncelikle davalının söz konusu teminat mektupları uyarınca bankadan ödeme talebinde bulunmaması ve ilgili bankaca söz konusu kesin teminat mektupları bedelinin davalıyaya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, sözleşmeye göre davalının, müvekkili şirketten cezai şart talebinde bulunması için gereken koşulların oluşmadığının tespitini, her türlü yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davalıdan alınan Maysan/Irak'da bulunan ... ... Otel projesinde kullanılan 3 adet jeneratörden 3 numaralı jeneratörün sürekli aynı arızayı verdiğini, davacı firmanın arızaya ilişkin çözüm bulamadığını, jeneratörün 500 saate kadar izlenmesi, şikayetin devam etmesi halinde tekliflerin hassasiyetle değerlendirileceğinin beyan edildiğini, anılan saatin aşılmasına rağmen sorunun çözülemediğini, müvekkilinin ayıplı maldan fayda alamadığını, davalı firmanın ayıplı mal için hiçbir işlem yapmadığını, bu nedenlerle haksız davanın reddini, dava masrafları ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Birleşen 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... Esas sayılı dosyasında, davacı vekilil dava dilekçesinde özetle: Davacı şirketin davalı şirketten jeneratör satın aldığını, satın alınan jeneratörde sorun çıktığını, bu nedenle davalı şirketin sözleşmeye istinaden teknisyen göndermesi gerektiğini ancak arıza bildiriminden 5 gün geçmiş olmasına rağmen teknisyenin gelmediğini, 300 saat sonunda motorun bir daha arıza yaptığı ve tekrar çalışamayacak duruma geldiğini, tekrar arıza bildirimi yapıldığını ancak 2 ay geçmesine rağmen davalı şirketten herhangi bir teknisyen gönderilmediğini, bahse konu jeneratörün normalden fazla yağ akıttığını, davalı şirkete atılan e-mail ile durumun bildirildiğini, davalı şirketin 500 saate kadar beklenmesi, eğer normale dönmezse değerlendirileceğini belirttiğini, 503 saat sonunda yapılan bildirimde davalı firmanın herhangi bir girişimde bulunmadığını, davalı firmanın sonrasında jeneratörün fazladan yağ yaktığını kabul ettiğini, bu yağ bedelini ödemeyi teklif ettiğini, ancak davacı şirketin malın baştan beri ayıplı olduğunu, bu nedenle değiştirilmesi gerektiğini talep ettiğini, bu talebin davalı tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiğini belirterek, bahse konu jeneratörün misli ile değiştirilmesini veya bedeli olan 281.962,00 TL'nin ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... esas sayılı dosyasında, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacının, müvekkili firmadan satın aldığı jeneratörde bazı arızalar gördüklerini bildirdiklerini, davacının ihtarnamede belirmiş olduğu arızanın dava konusunu oluşturan yağ eksiltme olayı ile ilişkili olmadığını, dava konusunu oluşturan ve davacının arıza olarak nitelendirdiği, jeneratörün çalışmasını ve performansını etkilemeyen olayın davacıya verilen diğer iki jeneratörden daha fazla oranda yağ eksiltmesi olduğunu, dava konusu jeneratörde müvekkili şirketten kaynaklı arızanın bulunmadığını, davacının iddia ettiği üzere jeneratörde ikiden fazla aynı arızanın meydana gelmesinin söz konusu olmadığını, motor üreticisi olan ... firmasının motorda arıza olup olmadığını rodaj süresi olarak adlandırılan sürenin takibi neticesinde netleştireceğini, bu kapsamda jeneratörün tam yükte çalışması sağlanarak tam yükte çalışma halinde 0,25'ten fazla oranda yağ eksiltme durumunun tespit edilmesi durumunda bir arızadan söz edileceği, böyle bir arızanın olması halinde de gerekenin yapılacağı davacı yana bildirilmiş olmasına rağmen, davacı yanın tüm bu hususları yok sayarak malın ayıplı olduğundan bahisle misli ile değiştirilmesi ya da bedel iadesi talep etmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Asıl Davanın Reddine,
Birleşen 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/... Esas Sayılı Dosyası Açısından;
Ayıplı çıkan ... marka ALMPEST 900 Diesel jeneratörün misli ile değiştirilmesine,
karar verildiği anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı-birleşen dosya davalısı vekili 07/09/2020 tarihli istinaf dilekçesinde:
Gerekçeli kararda bulunması gereken hususların kararda bulunmadığı, bilirkişi raporlarındaki çelişkiler giderilmeden eksik incelemeyle karar verildiğini, dosyaya uzman mütalaası sunmalarına rağmen gerekçeli karar içeriğinde bu mütalaadan bahsedilmediğini,
Kararda delillerin tamamına yer verilmediği gibi, bahsi geçen delillerin de yasaya uygun biçimde değerlendirilmeksizin salt ihtilaflı bilirkişi raporlarına atıfla gerekçe yazıldığını, bilirkişi raporlarına itirazları sebebiyle dosyanın yeniden, alanında uzman bir bilirkişiye tevdiine ilişkin talepleri olmasına karşın yerel mahkemenin işbu taleplerle ilgili olumlu ya da olumsuz hiçbir karar vermeksizin dosyayı sona erdirerek asıl davanın reddine karar vermiş olmasının usule aykırı olduğunu,
Yerel mahkeme kararına gerekçe yapılan bilirkişi raporlarından 05.03.2018 tarihli kök raporda; hiç bir gerekçeye yer verilmeden, motor yağındaki eksilmenin sürekli olduğu ve normal sınırların üzerinde olduğunun tespit edildiğinin belirtildiğini, ancak bu tespitin neye göre yapıldığı ve yine normal sınırılardan kastedilen değerin ne olduğuna rapor içeriğinde yer verilmediğini,
Yine yerel mahkeme kararına gerekçe yapılan 28.01.2019 tarihli bilirkişi kurulu birinci ek raporunda; \"2- Dosyada yer alan diğer tespitlerin hiçbirinde jeneratörün tam yükte ya da motora binen güç olarak temel yük gücü, prime güç, standby gücü olarak hangi aralıklarda hangi saatlerde çalıştırıldığı belirtilmemiştir. Yapılan testler tek taraflı yapılmış, tutanak dışında görsel kayda alınmamıştır. Jeneratör yağ yakma yüzdesinin yük azaldıkça yağ tüketimi artacağından ters orantı ile bir hesaplama yapılması gerekmektedir, uzun süredir düşük yükte çalışan bir jeneratörün yüksek yükte çalıştırılmaya başlandıktan sonraki ısınma süresinin nazara alınması gerekeceği dikkate alınması gereken bir husus olduğu aşikardır. Asıl davada davacı /birleşen davada davalı vekilinin vermiş olduğu dilekçede \"... in uluslararası kullanıcılar için yayımladığı bu bültene göre dava konusu jeneratörümüzün motor yakıt tüketimi (tam yükte - %100-641 kWe) (jeneratörler stdby - standby çalışıyor) yağ tüketimi tam yükte yakıt tüketiminin %0.25'inden az < 0,485 l / h (referans koşullarda) olması gerekmektedir.\" ifadesi dikkate alındığında yukarıda Tablo -2'de brüt yakıt tüketimi verilen jeneratörün yakıt sarfiyatı tam olarak bulunabilir. Ancak her iki taraf tarafından yapılan tespitlere jeneratörün hangi devirde ve jeneratöre binen yükün stanby, prime, temel yük, %75 prime ya da %50 prime güçlerde çalıştığı, hava sıcaklığı (bir kısım tutanaklarda mevcut) jeneratörlerdeki yağ yakıt deposunun başlangıçtaki yağ seviye miktarı, yapılan testlerde her iki tarafın temsilcilerinin bulunmayışı, hesaplama değeri alınırken her iki tarafında kendi lehine doğabilecek sonuçlar üzerinden örnek vererek hesap sonucunu belirtmesi ancak net bilgiler verilmeyişi, verilen bilgilerin doğruluğu tarafımızdan kesin tespiti yapılamamıştır. BU AÇIDAN JENERATÖRÜN TESTİNİN SAĞLANMASINI SAĞLAYAN BİR LABORATUVAR ORTAMI YA DA YERİNDE ULUSAL YA DA ULUSLARARASI BİR AKREDİTE OLMUŞ FİRMANIN SERVİSİ TARAFINDAN TARAFLARIN GÖZETİMİ ALTINDA CİHAZIN TESTİNİN YAPILMASI, ... MOTOR 4006 -23TAG3A MODEL GARANTİ KOŞULLARINDAKİ SERVİS DOKÜMANLARINDAKİ ŞARTLARIN SAĞLAYIP SAĞLAMADIĞI KESİN OLARAK TESPİT EDİLEBİLİR lakin şu haliyle bakıldığında dosya üzerinden yapmış olduğumuz teknik incelemeler, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri doğrultusunda ... 3 numaralı jeneratörün çalışma saati ve yıl olarak garanti süresini doldurmamış olduğu halde motorun normalin üzerinde yağ eksilttiği, motor yağ eksiltme arızasının 2'den fazla sürekli olduğu ve motor yağı eksiltmesinin önlenememiş olduğu, arızanın giderilememiş olduğu\" kanaatine varıldığının belirtildiğini, ancak bilirkişilerin; dosya uyuşmazlığının çözümü açısından jeneratörler üzerinde ölçüm yapılması gerektiğini ve dosyada bulunan verilerin hüküm kurmaya yeterli olmadığını, bu verilere göre kesin olarak bir tespitin yapılmasının mümkün olmadığını belirtmiş olmalarına rağmen bu ölçümler yapılmaksızın jeneratörün ayıplı olduğunu belirtmiş olduklarını,
Yine yerel mahkeme kararına gerekçe yapılan 23.10.2019 tarihli bilirkişi kurulu ikinci ek raporunda; \"05.03.2018 tarihli bilirkişi kök raporumuzun 3. Sayfasında \"14.08.2017 test tarihli satış sonrası hizmetler müdür ... tarafından düzenlenmiş raporda; motor yağ eksiltme şikayeti olan jeneratör 14.08.2017 tarihinde %75 - %80 yük altında 11,71 saat çalıştırılmış olduğu ve bu sürede toplan 1680 lt yakıt tükettiği ve bu süre sonunda 7 litre motor yağı eklendiği belirtilmiştir. Kullanma kılavuzunda yer alan \"yağ eksiltme yüzdesinin tam yükte yaktığı yakıtın 0.25'ten fazla olmaması gerekir\" hükmü uyarınca harcanan 1680 lt yakıtın %75 -80 motor yükünde 0.25'i yağ yakıtı olarak harcaması gerekirken (4.2 lt yağ), %100 (tam yükte) yakıt miktarı artacak buna ters oranda yağ yakma oranı azalacaktır, yani değer 4.2 lt yağın altına düşecektir. Ancak tespit edilen işin sonunda jeneratöre eklenen motor yağı miktarı 7 litre olarak tespit edilmiştir. Her iki değerden bahse konu jeneratörün fazla yağ yaktığı anlaşılmaktadır. \" denildiğini, ancak bilirkişilerin bu hesaplamaları ve tespitinin fahiş hatalı olduğunu,
İşbu dosyada her ne kadar 3 ayrı bilirkişi raporu mevcutsa da, söz konusu incelemelerin büyük kısmı ilgili jeneratörün rodaj süresi dolmadan yapıldığından, olağan değerlendirmelere esas olacak ölçümler olamayacağının açık olduğunu, rodaj süresinden sonra değerlendirilebilecek tek incelemenin, 22.10.2019 tarihli bilirkişi raporu olduğunu, ancak bu raporda da motorun tam yükte ve sürekli olarak çalıştırılmadığı, aralıklı saatlerde ve %70 gibi bir yükle açılıp kapatıldığı belirtildiği halde, hatalı değerlendirmeyle 9 gün boyunca sürekli olarak motorlar açık ve tam yükte çalıştırılmış ve yağ yakımı varmış gibi davalının iddiasını destekler nitelikte arızalı şekilde çelişkili ve hatalı olarak tanzim edilmiş rapora da itibar edilemeyeceğinin açık olduğunu,
Zira daha önce dosyaya sundukları beyan dilekçelerinde belirttikleri üzere; dava konusu motorun üreticisi ve ihbar olunan ... firması tarafından tanzim edilen ve asıl davada davalı - birleşende davada davacı tarafından da içeriği bilinen kullanma kılavuzu bülteninin 4. sayfasında \"yağ eksiltme yüzdesinin tam yükte yaktığı yakıtın 0.25'en fazla olmaması gerekir\" denildiğini, ...'in uluslararası kullanıcılar için yayımladığı bu bültene göre dava konusu jeneratörün motor yakıt tüketimi (tam yükte- %100 – 641 kWe) (jeneratörler stdby çalışıyor): 194 l/h (litre / saat), yağ tüketimi, tam yükte yakıt tüketiminin %0,25’inden az <0,485 l/h (referans koşullarda) olması gerektiği, bu kapsamda öncelikle olayımızda jeneratörün yağ eksiltmesinin olup olmadığı, bu durumun bir ayıp sayılıp sayılmayacağının tespiti bakımından jeneratörün tam yükte çalışması sağlanmalı ve jeneratörün tam yükte çalışma halinde yağ yakma yüzdesinin tam yükte yaktığı yakıtın 0.25’ten fazla olup olmadığına bakılması gerektiği, tam yükte çalıştırılmayan, daha düşük yükte çalıştırılan jeneratör açısından ise yağ yakma yüzdesinin hangi değerden küçük olacağının belirlenmesi için yük azaldıkça yağ tüketimi artacağından ters orantı ile bir hesaplama yapılması gerektiği, Örneğin ; % 100 yükte çalışan jeneratörün 1 saatte yakması gereken yağın 0,485 litreden fazla olmaması gerektiği taraflarca kabul edildiğine göre % 80 yükte çalışan bir jeneratörün 1 saatte yakması gereken yağın 0,606 litreden fazla olmaması gerekir.
Bu belirleme yapıldıktan sonra ise uzun süredir düşük yükte çalışan bir jeneratörün yüksek yükte çalıştırılmaya başlandıktan sonraki ısınma süresinin nazara alınması gerekeceğinden ve jeneratör yüksek yükte çalışmaya başladıktan sonra çalışmayla doğru orantılı olarak ısınmaya başlayacağından, ısınma ile yağ eksiltmesi azalacağından, ancak ısınma hemen gerçekleşmeyeceğinden bir anda normal değerlere dönme sağlanamayacağından, yüksek yükte çalışmaya başladıktan sonra yağ eksiltmesinin azalmaya başlayıp başlamadığı belirlenmeli, eğer azalma olmuyor ise üretici hatasından bahsetmeli, azalma oluyor ise bu durumun üretici hatası değil kullanıcı hatasından kaynaklandığının kabul edilmesi gerektiğini,
Kendilerinin bu izahlarının, 21.01.2019 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda aynen \"...jeneratör yağ yakma yüzdesinin yük azaldıkça yağ tüketimi artacağından ters orantı ile bir hesaplama yapılması gerekmektedir, uzun süredir düşük yükte çalışan bir jeneratörün yüksek yükte çalıştırılmaya başlandıktan sonraki ısınma süresinin nazara alınması gerekeceği dikkate alınması gereken bir husus olduğu aşikardır. asıl davada davacı /birleşen davada davalı vekilinin vermiş olduğu dilekçede \"... in uluslararası kullanıcılar için yayımladığı bu bültene göre dava konusu jeneratörümüzün motor yakıt tüketimi (tam yükte - %100-641 kwe) (jeneratörler stdby - standby çalışıyor) yağ tüketimi tam yükte yakıt tüketiminin %0.25'inden az < 0,485 l / h (referans koşullarda) olması gerekmektedir.\" ifadesi dikkate alındığında yukarıda tablo -2'de brüt yakıt tüketimi verilen jeneratörün yakıt sarfiyatı tam olarak bulunabilir.\" şeklinde yer aldığını,
Bu kapsamda, bilirkişilerin de zikrettikleri bu bilgiler ışığında; dava konusu 3 numaralı jeneratörde müşteri sahasında yapılan 2 adet çalışmada dava konusu jeneratörün, ilk testte 305 - 500 kW arası, 2.30 saat çalıştığı, bu çalışmanın sonunda jeneratöre 2,5 lt ( yani saatte 1 lt/h) yağ ikmali yapıldığı, ikinci çalışmada ise jeneratörün, 356 - 535 kW arası, 9 saat çalıştığı, bu çalışmanın sonunda jeneratöre 4,5 lt (yani saatte 0,5 lt/h) yağ ikmali yapıldığı, böylece yaklaşık %75 -80 yük altında toplam 11,5 saat çalıştırılan jeneratöre bu süre sonunda 7 lt yağ ikmali yapıldığının belirtildiği,
Ancak bu verilerin asıl davada davalı / birleşen davada davacı tarafın iddiasının aksine jeneratörde bir yağ eksiltme durumunun olmadığını ispatlar nitelikte veriler olduğunu, uzun süredir düşük yükte çalıştırılan jeneratörün 1 günlük test boyunca tam yüke yakın bir değerde çalıştırılmış ve neticede yağ eksiltme miktarının ciddi derecede azalmış olduğu ve ... motor yağ eksiltme değerlerini bulduğunun tespit edildiğini, jeneratörün ilk test ile ikinci test arasında yağ eksiltmesinin %50 gibi belirgin ve yüksek bir oranda azalma gösterdiğini, bu kapsamda ikinci testte yağ tüketiminde yüksek oranda iyileşme görüldüğünün açık olduğunu,
... firmasının kataloğunda; yağ tüketiminin, tam yükte yakıt tüketiminin %0,25’i olarak beyan edilmiş olup, davalı yana satılan jeneratörün 900 kva stdby' olduğu, Stdby yükte yakıt tüketiminin ise 194 lt/h olduğu, yani ...'in yağ tüketimini 0,485 l/h saat olarak beyan ettiğini, davalı yanca tek taraflı yaptırılan, müvekkili firmanın temsilcilerinin bulunmadığı 9 günlük ölçümde ise, jeneratöre toplam 74,22 saatlik çalışmada 35,75 litre yağ eklendiği, ... değerlerine göre motorun tüketmesi gereken yağ miktarının 74,22 saatlik çalışma sonunda (74,22 saat X 0,485 = 35,99 yuvarlama neticesi =36 LT ) 36 lt olması gerektiği, görüldüğü üzere davalı yanca yaptırılan testte toplam eklenen yağ miktarının 35,75 litre olup, belirlenen değer olan 36 litrenin altında kaldığını,
Söz konusu verilerin hukuka uygun ve hüküm kurmaya elverişli bir şekilde incelenmesi bakımından; dosyadaki tüm verilerin tercihen Orta Doğu Teknik Üniversitesi veya İstanbul Teknik Üniversitesi ya da yerel mahkemenin uygun göreceği bir üniversitede jeneratör ve jeneratör dizel motoru konusunda uzman elektrik ve makine mühendisi öğretim üyesi olan profesörlerden oluşacak bir heyete gönderilmesine karar verilmesi talep edilmiş olmasına rağmen, mahkemece bu taleplerinin görmezden gelinerek talepleri hakkında bir karar verilmediğini,
Taraflarınca, Orta Doğu Teknik Üniversitesi Makina Mühendisliği Bölüm Başkan Yardımcısı Dr. ... 'den konu hakkında uzman mütalaası talep ederek işbu raporu da 19.03.2020 tarihli üst yazıyla dosyaya sunduklarını, uzman görüşünün de mahkemece değerlendirilmediğini,
Bütün motorların yağ eksilttiğini ve bu durumun piyasada yağ yakma olarak bilindiğini, onun için bütün motorlarda km veya saat cinsinden alışma dönemi olduğunu, bu dönemin RODAJ süresi olarak adlandırıldığını, bu durumun motorlu araçlarda 1500 km ve biraz üstü, jeneratör motorlarında ise 500 saat ve üstü olduğunu, bu alışma döneminde motorun ne kadar yükte çalıştığının önemli olduğunu, motor ne kadar gücüne yakın yükte çalışır veya tam yükünde çalışır ise o kadar iyi olduğunu, davalının jeneratörlerinin %30- %70 yük aralığında çalıştığını, bu durumun yanlış olmadığını ancak %100 yükünde çalışmadığı için 500 saat olarak öngörülen motorun alışma döneminin daha fazla sürme olasılığının olduğunu bu hususlarda da bir inceleme yapılması gerektiğini beyan ettiklerini,
Ancak yerel mahkeme eksik inceleme ve araştırma ile salt hatalı ve çelişkili bilirkişi raporlarına göre usul ve yasalara aykırı biçimde karar verildiğini belirterek,
Sonuç itibariyle: Yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesine karşı beyanda bulunmamıştır.
DELİLLER : İstinaf incelemesine esas:
Yerel mahkemenin dosyası içerisinde bulunan belge ve kayıtlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasında düzenlenen jeneratör satınalma protokolü çerçevesinde, davacı-birleşen dosya davalısı satıcı ... Makine ... A.Ş tarafından davalı-birleşen dosya davacısı alıcı ... İnş... Ltd. Şti'ne satışı ve montajı yapılan 3 adet jeneratörden birinin aşırı yağ yaktığı ve bu sebeple ayıplı olduğu iddiasıyla, protokol hükümlerine göre, davalı tarafça cezai şart uygulanacağının (teminat mektubunun paraya çevrileceğinin) ihtar edilmesi üzerine, cezai şart koşullarının oluşmadığının tespitine ilişkin, taraflar arasında ortaya çıkan muarazanın giderilmesi davasıdır.
Birleşen dava ise, satışı yapılan 3 adet jeneratörden birinin ayıplı olduğu iddiasıyla, misliyle değiştirilmesi talebine ilişkindir.
Elektrik Mühendisi ... Makine Yüksek Mühendisleri ... ve ... 'ın tarafından düzenlenen rapor ve ek raporlarda özetle; davacı jeneratör satıcı firması ... Makine San. ve Tic. A.Ş.'den davalı jeneratör alıcı firması ... İnş.Tur. San ve Tic. Ltd. Şti tarafından satın alınıp, Irak-... Otel'de kurulup işletilmeye başlanmış olan 3 adet jeneratörden, DGDF6002U12128A nolu ... marka motoru olan 3 numaralı jeneratörün çalışma saati ve yıl olarak garanti süresini doldurmamış olduğu halde, motorun normalin üzerinde yağ eksilttiği, motor yağı eksiltme arızasının 2'den fazla sürekli olduğu ve motor yağı eksiltmesinin önlenememiş olduğu, arızanın giderilmemiş olduğu, arızanın sürekli devam etmesi nedeniyle 16/08/2016 tarihli sözleşme 3, 4 ve 5. madde hükümleri gereği alıcının teminat mektuplarını işleme sokup cezai şart olarak tahsil etmeye yetkili olduğu, sözleşmeye göre davalının cezai şart talebinde bulunması için gerekli koşulların oluşmuş olduğu yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.
Bilirkişilerce düzenlenen 21/01/2019 tarihli ek raporda; \"1-05/03/2018 tarihli raporumuzun 3. sayfasında \"14/08/2017 teslim tarihli, satış sonrası hizmetler müdürü ... tarafından düzenlenmiş raporda; motor yağ eksiltme şikayeti olan jeneratörün 14/08/2017 tarihinde % 75-80 yük altında 11,71 saat çalıştırılmış olduğu ve bu sürede toplam 1680 It. yakıt tükettiği ve bu süre sonunda 7 litre motor yağı eklendiği belirtilmiştir. Kullanma kılavuzunda yer alan \"yağ eksiltme yüzdesinin tam yükte yaktığı yakıtın 0,25'ten fazla olmaması gerekir.\" hükmü uyarınca harcanan 1680 lt. yakıtın % 75-80 motor yükünde 0,25'i yağ yakıtı olarak harcaması gerekirken (4,2 lt yağ) % 100 (tam yükte) yakıt miktarı artacak, buna ters oranda yağ yakma oranı azalacaktır, yani değer 4,2 lt yağın altına düşecektir. Ancak tespit edilen işin sonunda jeneratöre eklenen motor yağı miktarı 7 litre olarak tespit edilmiştir. Her iki değerlerden bahse konu jeneratörün fazla yağ yaktığı anlaşılmaktadır.
2- Dosyada yer alan diğer tespitlerin hiçbirinde jeneratörün tam yükte ya da motora binen güç olarak temel yük gücü, prime güç, standby gücü olarak hangi aralıklarda hangi saatlerde çalıştırıldığı belirtilmemiştir. Yapılan testler tek taraflı yapılmış, tutanak dışında görsel kayda alınmamıştır. Jeneratör yağ yakma yüzdesinin yük azaldıkça yağ tüketimi artacağından ters orantı ile bir hesaplama yapılması gerekmektedir, uzun süredir düşük yükte çalışan bir jeneratörün yüksek yükte çalıştırılmaya başlandıktan sonraki ısınma süresinin nazara alınması gerekeceği dikkate alınması gereken bir husus olduğu aşikardır. Asıl davada davacı/birleşen davada davalı vekilinin vermiş olduğu dilekçede \"...'in uluslararası kullanıcılar için yayımladığı bu bültene göre dava konusu jeneratörümüzün motor yakıt tüketimi (tam yükte - % 100-641 kWe) (jeneratörler stdby - standby çalışıyor) yağ tüketimi tam yükte yakıt tüketiminin % 0.25'inden az < 0,485 l / h (referans koşullarda) olması gerekmektedir.\" ifadesi dikkate alındığında yukarıda Tablo -2'de brüt yakıt tüketimi verilen jeneratörün yakıt sarfiyatı tam olarak bulunabilir. Ancak her iki taraf tarafından yapılan tespitlere jeneratörün hangi devirde ve jeneratöre binen yükün stanby, prime, temel yük, % 75 prime ya da % 50 prime güçlerde çalıştığı, hava sıcaklığı (bir kısım tutanaklarda mevcut) jeneratörlerdeki yağ yakıt deposunun başlangıçtaki yağ seviye miktarı, yapılan testlerde her iki tarafın temsilcilerinin bulunmayışı, hesaplama değeri alınırken her iki tarafında kendi lehine doğabilecek sonuçlar üzerinden örnek vererek hesap sonucunu belirtmesi ancak net bilgiler verilmeyişi, verilen bilgilerin doğruluğu tarafımızdan kesin tespiti yapılamamıştır. Bu açıdan jeneratörün testinin sağlanmasını sağlayan bir laboratuvar ortamı ya da yerinde ulusal ya da uluslararası bir akredite olmuş firmanın servisi tarafından tarafların gözetimi altında cihaz testinin yapılması, ... motor 4006 -23TAG3A model garanti koşullarındaki servis dokümanlarındaki şartların sağlayıp sağlamadığı kesin olarak tespit edilebilir.\" ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Davacı-birleşen dosya davalısı ... Makine ... A.Ş vekili tarafından dosyaya sunulan, ODTÜ Makine Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Dr. ... tarafından düzenlenmiş olan11/02/2020 tarihli uzman görüşünde; \"Rodaj süresinin tamamlanmasının ardından gerçekleştirildiği için teknik değerlendirmeye referans olabilecek 24.05.2019 - 02.06.2019 tarihleri arasındaki ... 4006 serisi dizel motorunun yağ tüketiminin ölçüldüğü testler dikkate alındığında; testlerde gerçekleşen yağ tüketiminin ... firmasının 4006 serisi dizel motor için öngördüğü değerden az olduğu, dolayısı ile ... 4006 serisi dizel motorun ve de 3 nolu jeneratörün arızalı olmadığı teknik kanaatimdir.\" ifadesine yer verildiği görülmüştür.
Dosyada alınan bilirkişi raporu ve ek raporlarında, davaya konu jeneratörün RODAJ SÜRESİ sonunda tam güçte çalıştırıldığında tüketmiş olduğu yağ miktarı, tarafların her ikisinin de temsilcisinin bulunduğu bir ortamda, gerekli teknik şartlar sağlanarak konusunda uzman kişilerce tespit edilmemiştir. Bilirkişilerce düzenlenen 21/01/2019 tarihli ek raporda da; \"jeneratörün testinin sağlanmasını sağlayan bir laboratuvar ortamı ya da yerinde ulusal ya da uluslararası bir akredite olmuş firmanın servisi tarafından tarafların gözetimi altında cihazın testinin ... motor 4006 -23TAG3A model garanti koşullarındaki servis dokümanlarındaki şartları sağlayıp sağlamadığı kesin olarak tespit edilebilir.\" denilmek suretiyle bu hususa değinilmiştir.
Alınan bilirkişi raporu ve ek raporları kendi içerisinde çelişkili olup, rodaj süresi sonunda, tarafların katılımıyla, tarafsız teknik bir kuruluş tarafından alınmış, objektif verilere dayalı olmayan tespitlere göre düzenlenen rapor doğrultusunda karar verilmiş olması yerinde değildir.
Mahkemece, tarafların üzerinde ittifak edecekleri, jeneratör konusunda uzmanlığı bulunan bağımsız teknik bir kuruluş veya servis tarafından, tarafların temsilcilerinin de hazır bulunduğu bir ortamda, jeneratörün yağ ve yakıt seviyesi inceleme için uygun hale getirildikten sonra, sonuca etkili diğer şartlar (sıcaklık vs.) da belirtilmek suretiyle tam güçte ve gerekli olduğu süre boyunca çalıştırılarak ne miktarda yakıt ve yağ tükettiğinin tespit edilmesinden sonra, tespitte alınan sonuca göre, jeneratörün ayıplı olup olmadığının (satışta belirtilen yağ tüketim miktarından fazla yağ tüketip tüketmediği) tespiti açısından, İstanbul Teknik Üniversitesi Makine Mühendisliği Bölümü öğretim üyelerinden oluşacak (jeneratör ve dizel makineler konusunda uzman) 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmiş olması yerinde değildir.
Sonuç olarak: Davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN KABULÜNE,
2-Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin xx/xx/2020 tarih ve 2017/... Esas-2020/... Karar sayılı kararının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-İstinaf başvurusu sırasında davacı-birleşen dosya davalısından peşin alınan 54,40 TL ve 4.815,20 TL istinaf karar harcının talebi halinde DAVACI-BİRLEŞEN DOSYA DAVALISINA İADESİNE
4-İstinaf başvuru sırasında davacı-birleşen dosya davalısı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı 148,60 TL'nin HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
5-Davacı-birleşen dosya davalısı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf başvuru harcı ile yapılan 60,50 TL posta gideri masrafı toplamı 209,10 TL'nin davalı-birleşen dosya davacısından alınarak davacı-birleşen dosya davalısına verilmesine
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
7-Kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 359/4. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi tarafından TARAFLARA TEBLİĞİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g bendi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 19/12/2023
...
Başkan
...
*e-imzalıdır.*
...
Üye
...
*e-imzalıdır.*
...
Üye
...
*e-imzalıdır.*
...
Katip
...
*e-imzalıdır.*
\" Bu Belge 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanununa Göre Elektronik Olarak İmzalanmıştır.\"