T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/396
KARAR NO: 2023/1032
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/02/2020
NUMARASI: 2018/361 Esas, 2020/152 Karar
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 08/11/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında 11/08/2016 tarihli ... A.O Simülatör Merkezi İnşaatı Epoksi Kaplama Yapım İşleri Sözleşmesi akdedilerek malzeme ve işçilik dahil yaklaşık 6.089,36 m² alanın yaklaşık 82.206,00 Euro bedelle epoksi kaplama yapılması hususunda anlaşıldığını, davacının ölçüm ve teknik hesaplamalardan sonra epoksi uygulaması yapılacak alan için gerekli olan tüm epoksi kaplama ürünlerini davalının talebi üzerine sipariş verdiğini, fatura karşılığı davalıya sattığını, teslim ettiğini ve ödemesini de aldığını, davalının talebine uygun olarak değişik tarihlerde toplam 1.440,38 m² alanı sözleşme şartlarına uygun olarak epoksi kaplama yaparak tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, davalı ve idare tarafından gerekli kontroller yapıldıktan sonra kesin kabul yapılıp buna dair hak edişlerin de davacıya ödendiğini, davalı ile aralarında fiili ve hukuki bağ bulunan, projede ve sözleşmede ana müteahhit olan ...San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkilisinin gönderdiği e-mail ile ...'nın kendilerinden kaynaklı bazı nedenlerden ötürü epoksi kaplamasını başka bir firma üzerinden yaptıracağını ve bu nedenle davacı ile olan epoksi yapım işi sözleşmesini karşılıklı anlaşma yoluyla feshetmek istediklerini bildirdiğini, bunun üzerine davalı tarafa Kartal ... Noterliğinin 18/04/2018 Tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek sözleşmeyi feshetmedikleri takdirde kalan epoksi uygulamasını yapmaya hazır olduklarını, eğer feshedeceklerse de işin kesin kabulünün yapılması anına kadar teminat olarak verilen ... Bankası Pendik Çarşı Şubesinin ... çek numaralı 30/04/2018 keşide tarihli 12.200 Euro bedelli teminat çekinin iadesi ile davalıdan kaynaklı sebeplerle yapılamayan 4.648, 98 m² alanın epoksi kaplama işi yapılması işçilik bedeli olarak 18.828,36 Euro’nun ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamenin davalı tarafa 20.04.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının Kartal ... Noterliğinin 20/04/2018 Tarih ve ... Yevmiye Numaralı ihtarnamesi ile verdiği cevapta davacının stokunda bulunan 6859 kg dolgu kumuna karşılık 1.300 Euro ve davacı tarafından davalıya satılan ve teslim edilen ve davalı tarafça şantiye deposunda muhafaza edilen, eksik epoksi ürünlerine karşılık ise 4.200 Euro olmak üzere toplam 5.500 Euro'un 3 gün içerisinde ödenmesi aksi durumda bu miktarın kendilerine teslim edilen 12.200 Euro'luk çekten tahsil edileceğini ihtar ettiğini, bu ihtara Kartal ... Noterliğinin 25/04/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile cevap verilerek taleplerinin haksız olduğu, stoklarında bulunan 6859 kg dolgu kumunu bedeli mukabilinde satın aldıklarını, davalıca epoksi kaplama yapılması veya dolgu kumunun teslimi talep edilmediği için stoklarında tuttuklarını, 6859 kg dolgu kumunu bildirecekleri adrese teslime hazır olduklarını ve hukuka aykırı olarak talep ettikleri bedelleri ödemeyeceklerini bildirdiklerini, davacının sözleşmenin feshine sebep olacak herhangi bir kusuru olmadığını, davalının fazla epoksi kullanımı ve kum ıslatma bedeli açıklaması ile 13/03/2018 tarihli toplam 30.555,57 TL bedelli faturayı davacıya gönderdiğini, davacı tarafından söz konusu faturaya itiraz edilerek Kartal .... Noterliğinin 14/03/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile birlikte davalıya iade edildiğini, davalının tek taraflı olarak malı teslim almak yerine bedelini talep etme hakkına sahip olmadığını, ayrıca işbu teminat çekinin bu hususu teminat altına almadığını, davalının dayandığı ve atıf yaptığı sözleşmenin 22. Maddesinin epoksi kaplama için davalı tarafa teslim edilen boya, kum vs. epoksi kaplamada kullanılacak ürünleri değil davacının epoksi kaplamada kullanacağı ve davalıya ait olan makine ve aletlerin korumasını düzenlediğini, yani davalının epoksi kaplama yapılmasında kullanılan ve mülkiyeti kendisine ait olan makine ve aletlerinin zarar görmesi, kaybolması vs durumlarda sorumlu olmadığını, bunların muhafazasının davacıda olduğunu hüküm altına aldığını, davacının davalı deposundaki epoksi kaplama ürünlerini muhafaza görevi ve yükümlülüğü olmadığını, ayrıca davacının sözleşmenin devam etmesi halinde elde edeceği kardan mahrum kaldığını, davalıya epoksi kaplama malzemeleri satılıp teslim edildiği ve sözleşmede malzeme ve işçilik dahil birim fiyat kararlaştırıldığı ve bu durumun karışıklığa mahal vermemesi için 04/05/2017 tarihli ek protokol imzalandığı ve metrekare birim fiyatıyla epoksi kaplama işi yapılması işçilik bedeli olarak 4.05 Euro kararlaştırıldığını, davalı taraf sözleşmeyi feshetmemiş olsaydı davacının eksik epoksi kaplama işini sözleşme ve ek protokole göre tamamlayarak 18.828,36 Euro’luk kar elde edeceğini, çek bakımından davalı tarafa herhangi bir borçlarının olmadığının tespitine, asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına, şimdilik 100 Euro mahrum kalınan kar alacaklarının temerrüt tarihi olan 21/04/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslahla talebini arttırmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, sözleşme konusu işin yapımına başlandıktan bir süre sonra davacı tarafından 21/11/2017 tarihinde davalı şirkete atılan mail ile sözleşmeye konu epoksi kaplama işinin tamamlanabilmesi için daha önce davalı şirkete tesİim edilen malzemelere ek olarak bir kısım malzemelerin temin edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, eksik olduğu belirtilen malzemelerin davalıdan talep edildiğini ve eksikliklerin giderilmemesi halinde sözleşme konusu işin tamamlanmayacağının bildirildiğini, davalı tarafından yapılan incelemeler sonucunda 13/12/2017 tarihinde mail yolu ile davacıya cevap verilerek taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ayrı ayrı malzeme alım vc işçilik sözleşmesi olmadığı malzeme dahil birim fiyatlı bir sözleşme olduğu bu sebeple işin tamamlanması için gereken malzemenin eksik olmasının davacının sorumluluğunda olduğu, eksik ürün bulunması durumunda bunun tedarikinin davacı tarafından sağlanması gerektiği, davacının ürünlerinin korunması ile ilgili davalı şirket tarafından herhangi bir taahhütte bulunulmadığının davacıya bildirildiğini ve kalan işlerin en kısa sürede tamamlanmasının talep edildiğini, ancak davacı tarafından gönderilen 14/12/2017 tarihli cevap mailinde eksik malzemelerin davalı tarafından giderilmemesi halinde işin yapımına devam edilmeyeceğinin bildirildiğini, davacının kendi sorumluluğunda olan malzemelerle ilgili eksiklikleri davalı şirketten talep etmesi üzerine iş sahibi ... A.O ile de yapılan toplantılar neticesinde; haksız olarak malzeme eksiklerini davalı şirketten talep eden davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin karşılıklı anlaşma suretiyle sona erdirilmesi yönünde karar alındığını ve bu hususun 25/01/2018 tarihli mail ile davacıya iletildiğini, sahaya intikal eden malzemelerin korunmasından sorumlu olan davacının malzemelerin eksik olmasından davalıyı sorumlu tutmaya çalışarak işi tamamlamayı vc işin tamamlanması için temin edilen ve bedeli kendisine ödenen malzemelerin bedellerini davalıya iade etmeyi reddettiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme malzeme dahil birim fiyatlı bir sözleşme olup malzemelerin muhafazasının davacının sorumluluğunda olduğunu, sözleşmenin 16.maddesinde kararlaştırılan ödemenin ihzarat ödemesi olup davacının malzeme satmasına ilişkin bir ödeme olmadığını, şantiyeye getirilen malzemenin ihzarat olduğunun sözleşmenin 22.maddesinde de açıkça ifade edildiğini, \"alt yüklenici şantiyeye ihzarat olarak getireceği her türlü malzemenin makine ve aletlerin korunmasından sorumludur. İşveren dilerse alt yüklenici bu gibi malzemelerin korunması için şantiyede maliyeti kendisine ait olmak üzere bekçi bulunduracaktır...\" denilmek suretiyle işin yapımında kullanılacak olan ve şantiyeye ihzarat olarak getirilen malzemenin korunmasının sorumluluğunun davacıda olduğunun açıkça belirtildiğini, ihzarat olarak sahaya intikal eden malzemelerin davacı tarafından korunması gerektiği sözleşme ile açıkça hüküm altına alınmışken davacının malzemenin eksik olduğunu ileri sürerek eksikliklerin davalı tarafından karşılanması durumunda işin tamamlanabileceğinini bildirmesinin açıkça sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, davacıya gönderilen Kartal ...Noterliğinin 20/04/2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinde 12.200-Euro bedelli senedin sadece 5.500 Euroluk kısmının irat kaydedileceğinin belirtildiğini, davalı tarafından 5.500 Euroluk kısma ilişkin işlem yapılacağının bildirilmesine rağmen 12.200 Euronun tamamı için dava açılmasının verinde olmayıp davacının kötü niyetinin bir göstergesi olduğunu, davacıdan ödenmesi talep edilen 5.500-Euro'nun 1.300 Euroluk kısmının kum bedeli geri kalan 4.200 Euroluk kısmının ise ihzarat olarak ödenen malzeme bedeli olduğunu, davacının işi yarım bıraktığını, davalının bu bedelleri talep etmekte haklı olduğunu, davacının davalı şirketten hiçbir alacağı bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin davacının kendi sorumluluğunda olan malzemelerin eksik olduğunu ileri sürerek işi tamamlamaktan kaçınması nedeniyle sona erdiğini, davacının sözleşmeye aykırı davranışlarının bir sonucu olarak meydana gelen feshi ileri sürerek, davalı şirketten sözleşme devam etseydi kar elde edeceği iddiası ile alacak talep etmesinin kabul edilemeyeceğini, sözleşmenin 14.maddesi ile teminat olarak verilen çekin ne zaman iade edileceğinin düzenlendiğini, çekin iade edilebilmesi için davalı ile idare arasında kesin kabulün yapılmış olması ve davacı tarafından imal edilen işlerde herhangi bir eksikliğin bulunmaması gerektiğini, dava tarihinde ve halen çekin iade koşullarının oluşmadığını, bu nedenlerle davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, yapılan yargılama, davacının iddiaları, davalının beyanları, ibraz edilen deliller, aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 11/08/2016 tarihli ... A.O Simülatör Merkezi İnşaatı Epoksi Kaplama Yapım İşleri Sözleşmesi akdedildiği, tarafların sözleşme ile malzeme ve işçilik dahil yaklaşık 6.089,36 m² alanın yaklaşık 82.206 Euro bedele epoksi kaplama yapılması hususunda anlaştıkları, davacı tarafından 1.440,38 m² alan epoksi kaplama yapılarak davalıya teslim edildiği, kesin kabul yapıldıktan sonra davacıya hak edişlerin ödendiği, yapılan ödemelerin mali bilirkişi tarafından yapılan davacı ticari defterlerine kayıtlı olduğunun tespit edildiği, davalı tarafça her ne kadar davalı ticari defter ve belgelerinin de incelenmesi talep edilmiş ise de, 04/09/2018 tarihli celsesinde bilirkişi incelemesi için gün belirlendiği, hazır olan taraflara inceleme günü ticari defter ve belgelerini sunmaları veya yerinde inceleme talep etmeleri hususunda kesin süre verildiği, kesin süreye uymadıkları taktirde sonuçlarının ihtar edildiği, davalı vekili tarafından inceleme gününde ticari defter ve belgelerin sunulmadığı, yerinde inceleme talebinde bulunulmadığı, sonradan yapılan defter incelemesi talebinin reddi gerektiği, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinin davalı tarafından 25/01/2018 günlü e-posta ile \"malzemenin süresinin kısmen geçmiş olması, ...'nin ilgili firmayı önermesi ve inşaat keşfinin aşılması\" gerekçeleri ile feshedildiği, davalı işverenin cevap dilekçesinde fesih sebebini davacı tarafından şantiyeye getirilen bir kısım malların eksik çıkması nedeniyle davacının bu eksikliği davalının karşılaması gerektiğini iddia etmesi ve bu talebin haksız olması nedeniyle sözleşmesinin sonlandırılmasına karar verildiği ve durumun 25/01/2018 günlü e-posta ile davacıya bildirildiği şeklinde beyan ettiği, davacının fesih gerekçelerinin ise farklı olduğu ve davacı yükleniciye bir kusur yöneltmediği, öte yandan bir kısım malzemenin eksik olduğu hususu her iki tarafında kabulünde olmakla birlikte malzemelerin güvenliğinden hangi tarafın sorumlu olduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğu, dava konusu malzemelerin davalının şantiye alanında bulunan deposuna depo sorumluları tarafından sevk irsaliyeleri imzalanmak suretiyle teslim edildiği, davalı deposundaki malzemenin güvenliğinin de davalı sorumluluğunda olduğu, bu itibarla davalının sözleşmeyi fesih iradesinin haklı ve kabul edilebilir nitelikte olmadığı, davaya konu edilen ... Bankası Pendik Çarşı Şubesinin ... çek numaralı 30/04/2018 keşide tarihli 12.200 Euro bedelli çekin davacının yüklendiği edimin teminatı olarak verildiği, taraflar arasındaki sözleşme haksız fesih edilmiş olmakla birlikte davalının fesih nedeniyle bir zarara uğradığını da iddia ve ispat edemediği, dolayısıyla teminat olarak verilen çekin iade koşullarının oluştuğu, davacı tarafından taraflar arasındaki sözleşme ile kararlaştırılan 6.089,36 m² alandan 1.440,38 m²'sinin epoksi kaplamasının yapıldığı, davalının haksız feshi nedeniyle 4.648,98 m² alanın kaplamasının ise yapılamadığı, taraflar arasında düzenlenen 04/05/2017 tarihli ek protokol ile epoksi kaplama işi yapılması işçilik bedelinin m²-4,05 Euro olarak belirlendiği, dosyada mevcut bilgi ve belgeler kapsamında bilirkişi tarafından yapılan ve mahkememece de denetime elverişli olduğuna kanaat getirilen hesaplamalar neticesinde davacının mahrum kalınan kar bedeli 18.828,36 Euronun davacının dava öncesinde temerrüde düşürüldüğü ispat edilemediğinden 100 Euroluk kısmının dava tarihinden, 18.728,36 Euroluk kısmının ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yine kötü niyet tazminatı talebinde bulunulmuş ise de taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının yargılamayı gerektirdiği bu nedenle şartları oluşmadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile; Davacının davasının KABULÜ ile, davaya konu ... Bankası A.Ş. Pendik Çarşı Şubesinin 30/04/2018 keşide tarihli, ... çek numaralı, keşidecisi ... olan 12.200,00 EURO bedelli çekten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, 18.828,36-EURO mahrum kalınan kar bedelinin, 100,00-EURO'lık kısmının dava tarihinden itibaren, 18.728,36-EURO'nun ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, şartları oluşmadığı anlaşıldığından kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE, karar verilmiş karara karşı, taraf vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, mahkemenin mahrum kalınan kara işletilen faiz başlangıcını hatalı tespit ettiğini, dava dilekçesi ile haksız fesih nedeniyle mahrum kalınan kar için fazlaya dair hakları saklı tutularak 100,00 Euro'luk kısmi dava açıldığını ve bu alacağa temerrüt tarihi olan 21.04.2018 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilmesini talep ettiklerini, bilirkişi raporu ile davalı tarafça yapılan haksız fesih nedeniyle mahrum kaldıkları toplam karın 18.828,36 Euro olduğunun tespit edildiğini, davayı ıslah edip toplam 18.828,36 Euro için temerrüt tarihi olan 21.04.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ettiklerini, mahkemenin dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmettiğini, kararın bu yönüyle hatalı olduğunu, taraflarınca davalıya Kartal ... Noterliğinin 18.04.2018 Tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderilerek haksız fesih nedeniyle mahrum kalınan kar olan 18.828,36 Euro'nun derhal ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamenin davalıya 20.04.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, dolayısıyla davalının 21.04.2018 tarihinde temerrüde düştüğünü, buna rağmen mahkemenin dava/ıslah tarihlerini faiz başlangıcı olarak esas almasının hatalı olduğunu, davalının haksız ve kötü niyetli şekilde teminat olarak elinde bulundurduğu çeki iade etmediğini, teminat çeki olmasına rağmen çeki tahsil için keşide tarihinde bankaya ibraz ettiğini, çeki iade etmeyerek müvekkilini müşterisi olduğu bankaya karşı zor durumda bıraktığını ve müvekkilinin kredibilitesini olumsuz etkilediğini, böylece haksız ve kötü niyetli olmasına rağmen mahkemenin kötü niyet tazminatına hükmetmeyip bu konudaki taleplerini reddetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, müvekkili şirketin, ... A.O. Simülatör Merkezi İnşaatı Yapım İşini, İdare (... A.O.) ve Ana Müteahhit (... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.) tarafından belirtilmiş olan sürede tamamlamak ve idareye teslim edebilmek amacıyla davacı ile işbu davaya konu sözleşmeyi imzaladığını, davacının da sözleşmeye konu işin tüm malzeme ve işçilik dahil yapımını üstlendiğini, davacı tarafın eksik olduğunu iddia ettiği malzemelerin müvekkili tarafından karşılanması ve karşılanmadığı sürece sözleşme konusu edimin yerine getirilmeyeceğini bildirir mail ve ihtarname göndermesinin davacının sözleşmesel edimlerini yerine getirmediğinin açıkça ispatı olduğunu, sözleşmenin \"Malzeme onayları ve malzemelerin korunması\" başlıklı 22. Maddesinde “ …Alt Yüklenici Şantiyeye ihzarat olarak getireceği her türlü malzemenin (alt yüklenicinin kendisine ait ekipmanları) makine ve aletlerin korunmasından sorumludur...” hükmünün bulunduğunu, bu maddede açıkça davacının, müvekkili şirket şantiyesine getireceği ve işin tamamlanması için gereken malzemelerin yani ihzaratın muhafazası, korunması sorumluluğunun davacıda olduğunun düzenlediğini, yüklenicinin işbu madde uyarınca malzemenin korunması için gereken her türlü önlemi alması gerektiğini, sözleşmede de belirtildiği üzere masrafı kendisine ait olmak üzere bekçi dahi görevlendirmeliyken sorumluluğu müvekkili şirkete yüklemeye çalışmasının açıkça sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, müvekkili şirketin sözleşmeye göre malzeme teslim alma gibi bir yükümlülüğü, misyonu bulunmadığını, alt yüklenici olan davacının müvekkili şirkete malzeme satmadığını, söz konusu sözleşmenin niteliği itibari ile eser sözleşmesi olup davacının yükümlülüğünün üstlendiği yapım işini sözleşmede öngörülen şekilde yerine getirmek ve müvekkili şirkete teslim etmek olduğunu, davacının şantiyeye malzeme getirmiş olmasının işi yapmış olması ve müvekkili şirketin malzemelerin maliki olup sorumluluğunun başladığı anlamına gelmediğini, davacı yüklenicinin söz konusu malzemeleri yapım işini tamamlayabilmek adına kendi sorumluluğunda olmak üzere getirdiğini, her ne kadar müvekkili şirket sevk irsaliyelerini imzalamak suretiyle davaya konu malzemeleri teslim almış - teslim alma yükümlülüğü olduğunu kabul anlamına gelmemek kaydı ile- ise de sevk irsaliyelerinin imzalanmasının davacının edimini yerine getirdiği ve sözleşmedeki muhafaza sorumluluğuna dair düzenlemenin değiştirildiği anlamına gelmediğini, kaldı ki; sözleşmede malzeme teslimi karşılığında müvekkili şirket tarafından çek verileceği kararlaştırılmış ise de bu ödemeden malzemelerin satın alındığı, muhafaza yükümlülüğünün taraf değiştirdiği anlamı çıkartmanın mümkün olmadığını, zira; yapılan ödemeye ve malzemelerin teslimine karşın sözleşmeye göre açıkça ihzarat olarak getirilecek bu malzemeleri koruma yükümlülüğünün davacı tarafta olduğunu, davacı beyanları arasında sözleşmenin 22. Maddesinin açık şantiye alanı için uygulama alanı bulacağı iddiasının yer almadığını, bilirkişi heyetinin özensizce, objektiflikten uzak ve sadece davacı tarafı haklı çıkarma gayesi ile tespitte bulunmasının hukuka, usule, sözleşmeye aykırı olduğunu, bu tespitlere karşı itirazlarının ve yeni bilirkişi heyetinden rapor alınması taleplerinin mahkemece karşılanmadığını, taraflar arasında mevcut sözleşmenin 25. Maddesinin sözleşmenin feshi halini düzenlediğini, “Alt yüklenici taahhüt ettiği işi sözleşme şartlarına aykırı yapar ise, İşveren tarafından kendisine uyarıcı bir tebligat yollanacaktır. Bu tebligata rağmen sözleşmeye aykırılıklar devam ediyorsa İşveren sözleşmeyi tek taraflı feshetme hakkına sahiptir..” maddesi uyarınca da müvekkili şirketin yapım işinin tamamlanması için davacıya uyarıda bulunduğunu, ancak davacının ısrarla malzemelerin tamamlanması yükümlülüğünün müvekkili şirkette olduğundan bahisle edimini yerine getirmediğini, mevcut durum değerlendirildiğinde müvekkili şirketin fesih için haklı nedene sahip olduğunu, davacıya işi tamamlaması için uyarı içerikli tebliğ ile feshin gerçekleştiği tarih göz önünde bulundurulduğunda makul süre de tanıdığını, hal böyleyken aksi yönde varılan kanaatle müvekkili şirketin sözleşmeyi haksız feshettiğine dayanılarak davacının kar kaybını talep edebileceğine ilişkin kararın hatalı olduğunu, sözleşmenin 13 ve 14. Maddesi uyarınca davacı alt yüklenici tarafından edimler noksansız yerine getirilmediğinden davaya konu teminat çeki üzerinde müvekkilinin tasarruf hakkı bulunduğunu, müvekkili şirketin, bedelini ödediği ancak davacı taraf stoğunda bulunan -davacı da keşide ettiği ihtarnameler ile kendi stoğunda tutulduğunu ikrar etmiştir- dolgu kum bedeli olan 1.300 euro ve yine müvekkil şirketçe bedeli ödenen ancak sonradan tedarik, sarfiyat ve güvenlik yükümlülüğü tarafına ait olan davacının eksik olduğunu iddia ettiği ürünlerin bedeli olarak 4.200 euro olmak üzere toplam 5.500 euro ve tüm bunlara ek olarak edimlerin davacı tarafından noksansız zamanında yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararları olduğunu, davacının edimlerini yerine getirmediği, malzemelerin bedelinin müvekkil şirketçe ödendiği halde sonradan eksik olduğunun iddia edildiği bir durumda müvekkili şirketin zararının olmadığı, ispat edilemediği tespitlerinin mantığa, gerçeğe ve hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşmenin 14. Maddesinde ”Alt yüklenicinin bu iş için vermesi gereken teminat tutarı 12.200 Euro çek 30.04.2018 vadeli çek olarak işverene verilecektir. İşveren ve İdare arasında işin kesin kabulünün yapılmasına müteakip Alt Yükleniciye iade edilecektir. Alt Yüklenici tarafından herhangi bir sebeple sözleşme hükümlerinin yerine getirilememesi halinde İşveren tarafından yolladığı ihtarname ile en az 5 takvim günü süre vererek eksikliklerin tamamlanmasını talep edecektir. Buna rağmen Alt Yüklenici gerekli düzeltmeleri yapmaz ise …. İşveren teminat üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip olacaktır. Böyle bir durumun gerçekleşmesi halinde Alt Yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.\" hükmünün de müvekkili şirket lehine olup alt yüklenici davacının eksik malzeme gerekçesi ile işi tamamlamaktan kaçındığını ve müvekkili şirket tarafından 13.12.2017 tarihinde mail yolu ile yapılan uyarılara rağmen edimin ifasına yönelik herhangi bir girişimde bulunulmadığından ve sözleşmede belirlenen sürelerin ve malzemelerin aşılmış olması nedeniyle sözleşmenin feshi gerektiğini ve teminat üzerinde müvekkili şirketin tasarrufta bulunma yetkisi doğduğunu, her ne kadar işbu madde raporda yer alsa da bilirkişi heyetince göz ardı edilip müvekkili şirket açısından değerlendirilmediğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava Eser sözleşmesinden kaynaklı teminat olarak verilen çekten dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile haksız fesih nedeniyle kar kaybı alacağının tahsili istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı taraflar arasında 11/08/2016 tarihli ... A.O. Similatör merkezi inşaatı epoksi kaplama yapım işleri sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin malzeme+ işçilik dahil yaklaşık 6.089,36 m2 alanın 82.206 Euro bedelle yapımı konusunda anlaşıldığını, işte kullanılacak epoksi kaplama ürünlerini davalının talebi üzerine sipariş vererek, davalıya fatura karşılığında satarak teslim ettiğini ve bedelini aldığını, işin bir kısmının müvekkilince tamamlandığını bu kısmın teslim alınarak bedelinin ödendiğini, kalan işin yapımı için davalı taraftan talep gelmediği için işin yapılmadığını, bu sırada davalı tarafın sözleşmeyi karşılıklı anlaşma ile feshetmek istediğini bildirdiğini, kendilerinin de teminat çeklerinin iadesi ile yapılmayan iş nedeniyle uğradıkları kar kaybının giderilmesi şartı ile sözleşmenin feshine onay vereceklerini bildirdiklerini, ancak sözleşmenin davalı tarafça haksız feshedildiğini, teminat çekinin iade edilmediğini belirterek teminat çekinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile kar kaybı zararının tazminini talep etmiştir. Taraflar arasında ... A.O simülatör merkezi inşaatı tüm epoksi kaplama işlerinin yapımı sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 5. Maddesinde işin malzeme + işçilik dahil olduğu, 6. Maddede de yine yapılacak işin malzeme işçilik dahil birim fiyatlı olduğu belirtilmiştir. 7. Madde de alt yükleninin taahhüt ettiği işi zamanında yerine getirebilmek için sözleşme birim fiyatlarına dahil olarak verdiği ve kendisinin temin edeceği her türlü malzeme, ekip ve ekipmanı zamanında iş yerine getirmekle mükelleftir hükmü düzenlenmiştir. 16. Maddede yüklenicinin malzemelerini şantiyeye eksiksiz teslim etmesine müteakip 200.000 TL bedelli 30/12/2016 vadeli çekin verileceği kalan iş bedelinin aylık yapılan hak edişlerin onaylanmasını müteakip 30 sonra yapılacağı, 18. Maddede yüklenicinin taahhüdünü yerine getirip teslim edinceye kadar her hangi bir şekilde (vergilere zam, yeni vergi, resim ve harç konulması, malzeme fiyatlarının yükselmesi, nakliye ve işçilik ücretlerinin artması, vb) sebeplere dayanarak fiyat farkı isteyemeyeceği, 22. Maddede yüklenicinin şantiyeye ihrazat olarak getireceği her türlü malzemenin (alt yükleniciye ait ekipmanların), makine ve aletlerin korunmasından sorumlu olduğu, 25. Maddede sözleşmenin feshi düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı tarafça yapılan feshin haklı olup olmadığı noktasında çıkmaktadır. TBK'nın 472. maddesine göre malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur. Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür. Hükümleri düzenlenmiştir. Kanunda malzemenin kimin tarafından temin edileceği düzenlenmemiştir. Taraflarca sözleşme ile kararlaştırılmamışsa kural olarak yüklenici tarafından karşılandığı kabul edilmektedir. Taraflar arasında imzalandığı uyuşmazlık konusu olmayan sözleşmede de iş bedeli malzeme+ işçilik olarak karalaştırılmış olup, sözleşmede malzemenin yüklenici tarafından temin edileceği düzenlenmiştir. Yine sözleşmede işte kullanılacak malzemelerin korunması sorumluluğu yükleniciye verilmiştir. Taraflar arasında inkar edilmeyen mail yazışmalarından davacı yüklenicinin malzemenin eksik olduğunu bildirerek bu eksikliğin iş sahibince giderilmesini ve bundan sonra kalan işin yapımının devam edeceğini bildirildiği anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibi ise davacının bu mailine karşılık sözleşme bedelinin malzeme+ işçilik olduğu, sözleşme gereğince malzeme temininin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu belirtilerek bu talep kabul edilmemiş ve işin yapılması istenmiştir. Davacı yüklenici ise malzeme eksikliğinden iş sahibinin sorumlu olduğu belirtilerek eksik malzemenin tamamlanmaması halinde edimin yerine getirilmeyeceği belirtilmiştir. Bunan üzerine sözleşme davalı iş sahibi tarafından feshedilmiştir. Davacı yüklenici her ne kadar, sözleşmenin önce malzeme+ işçilik birim fiyatlı olarak kararlaştırıldığını, davalının talebi üzerine malzemenin temin edilerek davalıya fatura karşılığında satıldığını, sözleşmenin bu maddesinin taraflar arasında revize edilerek malzeme iş sahibince temin edildiğinden sadece işçilik bedeli konusunda anlaşma yapıldığını belirterek bu anlaşmaya dair yazılı belge sunmuş ise de davacı yüklenicinin kabulünde olduğu üzere sunduğu bu yazılı belge davalı iş sahibi tarafından imzalanmamıştır. Davalı iş sahibide taraflar arasında sözleşme bedelinin revize edildiğini kabul etmemiştir. Eser sözleşmelerinde yapılacak işte kullanılacak araç ve gereçlerin kimin tarafından temin edileceği hususu TBK'nın 471/5.bendinde belirtilmiş ise de, işin yapımında kullanılacak malzemenin hangi tarafın edimi olduğu hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtay bu durumda, yani sözleşmede bu hüküm yok ise malzemeyi yüklenicinin temin ettiği fiili karine olarak kabul edilmiştir. İş sahibi bu karinenin aksini her zaman yasal delillerle ispatlayabilir. Somut olayda malzeme temini yükleniciye ait olduğundan ve sözleşmede yapılacak işin bedeli malzeme+ işçilik bedeli ile kararlaştırıldığından davacının malzemeleri fatura karşılığında davalı iş sahibine sattıkları ve teslim ettikleri, malzeme sorumluluğunun davalı iş sahibinde olduğu yönündeki beyanları ispatlanamadığından kabul edilemeyecektir. Buna göre davacı yüklenici malzeme temini kendisine ait olmasına rağmen eksik olduğunu belirttiği eserin yapımı için gereken malzemelerin iş sahibince teminini aksi halde sözleşme gereği yapması gereken edimini yerine getirmeyeceğini belirttiğinden ve iş sahibince kendisine verilen talimata rağmen işe başlamadığından sözleşme davalı iş sahibi tarafından haklı olarak feshedilmiştir. Sözleşme davalı iş sahibince haklı olarak feshedildiğinden davacı yüklenicinin fesih nedeniyle kar kaybı zararı talep etmesine olanak bulunmamaktadır. Davaya konu çek, işin teminatı olarak iş sahibine verilmiş olup, teminat çekinin iade koşulları sözleşmede öngörülmüştür. Taraflar arasındaki sözleşme ileriye etkili olarak feshedildiğinden sözleşmenin tasfiyesi gerekmektedir. Tasfiye sonucunda davalı iş sahibinin (fazla ödeme gibi) davacı yükleniciden her hangi bir alacak hakkı kalmadığının tespiti halinde teminat çekinin yükleniciye iadesi gerekir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık bedeli davalı iş sahibi tarafından avans olarak ödenen eksik malzeme bedelinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici eksik malzeme miktarını belirterek bunun tamamlanmasını talep etmiş, davalı iş sahibi de buna yani eksik malzeme miktarına karşı çıkmayarak, malzeme temini sorumluluğunun yüklenicide olduğunu belirtmiştir. Taraflar eksik malzeme bedelinde uyuştuklarından ve malzeme bedeli iş sahibi tarafından avans olarak ödendiğinden teminat çeki bedelinden eksik malzeme bedelinin mahsup edilerek kalan tutar yönünden menfi tespit davasının kabulü gerekirken mahkemece sözleşmenin haksız olarak feshedildiği kabulü ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacı vekili her ne kadar mahkemece kar kaybı alacaklarına temerrüt tarihinden itibaren faiz işletmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmetmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuş ise de, sözleşme haklı nedenle feshedildiğinden ve davacı yüklenici bu nedenle kar kaybı talep edemeyeceğinden bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Yine davacı vekili, teminat çekinin iade edilmemesi nedeniyle kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirtmiş ise de dairemiz karara dikkate alındığında bu istinaf sebebi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi ile esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 maddesi ile kaldırılarak, davacının kar kaybı zararının tazmini talebinin reddine, teminat çekinden dolayı borçlu olmadığının tespiti talebinin kısmen kabulüne dair yeniden karar verilmesi, gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1-b1 maddesi ile esastan REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜN 2-İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 17/02/2020 tarih ve 2018/361 Esas, 2020/152 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
B)1- Davanın KISMEN KABULÜ ile,2-Davacının kar kaybı zararının tazmini talebinin REDDİNE,3-Davacının menfi tespit talebinin KISMEN KABULÜ İLE;4-... Bankası A.Ş. Pendik Çarşı Şubesinin 30/04/2018 keşide tarihli, ... çek numaralı, keşidecisi ... olan 12.200,00 EURO bedelli çekten 6.700,00 EURO üzerinden borçlu olmadığının TESPİTİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 2.274,65 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin ve ıslah olarak yatırılan 2.633,54 TL harcın mahsubu ile bakiye 358,89 TL harcın istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yatırılan 1.043,97 TL peşin ve ıslah 1.589,57 TL harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı tarafından yapılan 352,50 TL tebligat ve posta gideri, 1.950,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.302,50 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 813,37 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yapılan herhangi bir masraf olmadığından karar verilmesine YER OLMADIĞINA,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 4.994,85 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 9.093,55 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 269,85 TL maktu istinaf karar harcından davacı tarafça peşin yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile kalan 215,45 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,2-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 3-Davalı tarafından yatırılan 4.096,00 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 4-Davalı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere08/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.