T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/949 - 2023/1194
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ\t\t\t
DOSYA NO\t: 2023/949 Esas
KARAR NO\t: 2023/1194 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
\t\t \t (Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi
\t\t\t\tHMK 353/1-a-6)
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN\t\t:
ÜYE\t\t:
ÜYE\t\t:
KATİP\t\t:
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 12/04/2023
NUMARASI\t\t: 2021/403 Esas-2023/314 Karar
DAVACI\t:
VEKİLİ\t:
DAVALI\t:
VEKİLLERİ\t:
DAVANIN KONUSU\t:Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ\t:08/11/2023
KARAR YAZIM TARİHİ\t:23/11/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
\t\t\t\t\t Davacı vekili tarafından verilen 27/09/2012 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; Davalı ile düzenlenen 30.01.2002 tarihli eser sözleşmesi uyarınca dava dışı bankadan temin edilen 04.01.2002 günlü ... numaralı ve ... seri numaralı 4.000.000,00 $ bedelli teminat mektubu verildiğini, ancak davalı tarafından sözleşmenin 24.12.2003 günü eylemli olarak feshedilmesiyle teminat mektubunun iadesi için noter ihtarnamesinin keşide edildiğini, teminat mektubu iade edilmediğinden 25.05.2004 günü açılan Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2004/360 esasında kayıtlı davada teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi için verilen tedbirin uygulamasının mesai saati nedeniyle ertesi güne bırakıldığını, davalının aynı gün mesai saati sonrası teminat mektubunun nakde çevrilmesini sağlayıp irat kaydettiğini, dava dışı banka tarafından keşide edilen ihtarnameyle haksız olarak nakde çevrilen teminat mektubu nedeniyle bedelin ödenmesi istendiğinden 1.000.000,00 $, 430,00 $ nakit ve 3.125.000,00 $ kredi kullanılarak toplam 4.125.430,55 $ karşılığı 5.940.620,00 TL ödendiğini, kredinin geri ödemesi için 14.10.2004 günü İstanbul, Kadıköy, Göztepe, .... parseldeki ... numaralı bağımsız bölümü 593.297,20 TL; 25.11.2004 günü İstanbul, Kadıköy, Göztepe, ... parseldeki ... numaralı bağımsız bölümü 552.203,38 TL; 06.01.2005 günü İstanbul, Kadıköy, Göztepe, ... parseldeki ... numaralı bağımsız bölümü 550.000,00 TL; 28.01.2005 günü İstanbul, Büyükçekmece, ... parseldeki arsayı 477.132,00 TL ve 15.03.2005 günü İstanbul, Büyükçekmece, 1 parseldeki arsayı 2.025.512,00 TL bedelle satılarak kredinin kapatıldığını, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2004/360 Esasında açılan teminat mektubunun iadesi istemli davanın istirdat istemine dönüştürüldüğünü, anılan mahkemenin bozma kararları sonrasında ilamın icraya konularak 28.03.2012 tarihinde davalı kurumdan 9.881.924,53 TL bedelin tahsil edildiğini, bu bedel içinde 2.014.416,86 TL kısmının faiz olduğunu, TL'ye ödenen faiz oranı daha yüksek olup dövize uygulanan faiz oranının daha düşük olduğunu, alacağa kısa vadeli avans faizi yürütülmüş olsaydı 11.516.386,92 TL tahsil edilecek olduğunu, farkın davacı zararı olduğunu, teminat mektubu nedeniyle kur farkı olarak 125.430,55 $ kredi faizi olarak toplam 197.385,04 TL ödediğini, ayrıca kredi taksitlerini ödemek için satılan taşınmazlar nedeniyle müvekkilinin zararının bulunduğunu, istemlerinin belirsiz alacak niteliğinde olduğunu ileri sürerek şu an için belirsiz olan munzam zararlarının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
08.08.2017 günlü bedel artırım dilekçesiyle de davacı taraf davadaki istemini toplam 39.446.338,54 TL’ye yükseltmiştir.
\t\t\t\t\t\t\tYANIT:
\t\t\t\t\t\t\tDavalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının alacağına geç kavuşmasında müvekkili kuruluşun kusurlu bulunduğunun kabulü anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafından da belirtildiği üzere teminat mektubu bedeli olan 4.000.000,00 USD'nin, davacının seçimlik hakkını bu yönde kullanmış olması nedeniyle 23/03/2012 (fiili ödeme tarihi) günü tahsil edilmesinin nedeninin 2004 yılında bu taleple ikame olunan davaya ilişkin yargılama sonucuna göre alacağın anılan tarih itibariyle ödenebilir hale gelmiş olması olduğunu, bu noktada müvekkili kuruluşa atfedilebilecek bir kusur bulunmadığının aşikar olup eldeki davaya konu munzam zarar isteminin koşullarının somut olayda vücut bulmadığını, bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, kaldı ki Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce tesis edilen ilk kararın mahkemece yanlış faiz oranı üzerinden hüküm kurulması nedeniyle bozulduğunu, yargılama sürecinin uzaması sebebiyle munzam zarar talep edilemeyeceğinin Yargıtay içtihatları ile de sabit olduğunu, davacının temerrüt faizinden başka gerçekleşmiş zararının bulunmadığını, munzam zararın oluştuğunun kanıtlanması gerektiğini, açıklanan ve re'sen dikkate alınacak sebeplerle zamanaşımı ile malul, haksız, mesnetsiz ve yersiz davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/04/2023 tarihli 2021/403 Esas 2023/314 Karar sayılı kararında özetle; Dava, munzam zararın tahsili istemine ilişkindir.
Munzam zarar, borçlunun temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki fark olarak tanımı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.05.2003 günlü ve 2003/302-330 sayılı kararında yapılmıştır. Munzam zararın talep edilebilmesi için öncelikle borçlunun kusuru ile temerrüde düşmesi gerekir. Alacaklının temerrüt faizini aşan bir zararı bulunmalıdır. Ayrıca, zarar ile temerrüt arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Nitekim, TBK’nın “Aşkın zarar” başlıklı 122. maddenin birinci fıkrasında “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” hükmü düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında eser sözleşmesinin düzenlendiği, bu sözleşmenin eylemli olarak feshedildiği, eser sözleşmesi uyarınca teminat mektubu verildiği ve bunun nakde çevrildiği, teminat mektubunun iadesi için açılan davada istirdat hükmünün kurulduğu hususlarında bir çekişme bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının munzam zararının oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Öncelikle, davalının zamanaşımı def’i, zamanaşımı borcun muaccel hale gelmesinden sonra işlemeye başlayacağından davacı munzam zararının talebi Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2004/360 esasında kayıtlı davanın yargılamasının sonuçlanmasına bağlı bulunmakla, zamanaşımının başlangıç tarihinin, paraya çevrilen teminat mektubu bedelinin icra marifetiyle davalıdan tahsil edildiği tarih olduğu, bu tarihin 28/03/2012 tarihi olup; tahsil tarihi olan 28/03/2012 tarihinden davanın açıldığı 27/09/2012 tarihine kadar on yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından davalının zamanaşımı istemi yerinde görülmemiştir.
Davacı ile davalı arasındaki 30.01.2002 günlü eser sözleşmesi nedeniyle davacı tarafından dava dışı ... Bankası'ndan temin edilen 04.01.2002 günlü ... numaralı ve ... seri numaralı 4.000.000,00 $ bedelli teminat mektubunun davalıya verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında çekişmesiz olduğu üzere eser sözleşmesi 24.12.2003 günü yeniden ihaleye çıkması nedeniyle eylemli olarak feshedilmiştir. Fesih nedeniyle davacı, 12.05.2004 günü davalı çalışanı ...’a tebliğ edilen Ankara 34.Noterliği’nce 11.05.2004 günü keşide edilen ihtarıyla davalıdan teminat mektubunun bir gün içinde iadesini istediği görülmektedir. Davalı teminat mektubunu 14.06.2004 tarihinde nakde çevirerek 4.000.000,00 $ karşılığı 5.940.620,00 TL bedelin hesabına aktarımını sağladığı banka dekontuyla kanıtlanmaktadır. Bu durumda davalı sözleşmenin feshi nedeniyle iade etmesi gereken teminat mektubunu noter ihtarnamesine rağmen iade etmeksizin nakde çevirdiğinden, başka bir deyişle davalı teminat mektubunu iade etmemekle temerrüde düşmüştür.
Eser sözleşmesinin tarafı olan davalının, teminat mektubunu iade etmemekte, başka bir anlatımla temerrüde düşmekte kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlaması gerekmektedir. Taraflar arasında 27.05.2004 günü teminat mektubunun iadesi istemiyle açılıp istirdat istemine dönüşen Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2004/360 esasında kayıtlı davanın bozma ilamları sonucunda 2009/554 Esas 2010/588 Karar sayılı ilamıyla teminat mektubu bedelinin iadesine karar verilmiş ve karar bu yönden kesinleşmiştir. Dolayısıyla, davalı temerrüde düşmekte kendisine kusur yüklenemeyeceğini kanıtlayamamış, başka bir anlatımla davalının temerrüde düşmekte kusurlu olduğu kanıtlanmıştır.
Davacının munzam zararı talep edebilme koşullarından biri de faizi aşan bir zararının bulunması gerekir. Davacının ticari defterleri üzerinde talimat yoluyla yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 14.03.2014 günlü bilirkişi raporunda, 4.000.000,00 $ karşılığı 5.940.620,00 TL’nin 13.07.2004 günü, 23.680,00 TL gecikme bedelinin 14.07.2004 günü ödendiği; teminat mektubu bedelinin ödenmesi için 3.125.000,00 $ kredi kullanıldığı ve bu kredi için de 144.738,00 $ faiz ödendiği; taşınmazların satışı sonucu elde edilen bedeller ile kredinin kapatıldığı saptaması yapılmıştır. Davacının kredi taksitlerinin ödenmesi amacıyla satışı yaptığı kanıtlanan taşınmazların değerinin belirlenmesi için talimat yoluyla keşif yapılmıştır. Keşif sonucu düzenlenen 16.05.2014 günlü bilirkişi kurulu raporunda, İstanbul, Kadıköy, Göztepe, ... parseldeki ... numaralı bağımsız bölümün 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 3.800.000,00 TL, 27.09.2012 (dava) tarihinde 4.000.000,00 TL; İstanbul, Kadıköy, Göztepe, ... parseldeki ... numaralı bağımsız bölümün 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 3.600.000,00 TL, 27.09.2012(dava) tarihinde 3.800.000,00 TL değerinde olduğu; 10.04.2014 günlü bilirkişi kurulu raporunda, İstanbul, Büyükçekmece, ... parseldeki arsanın 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 7.753.395,00 TL, 27.09.2012(dava) tarihinde 7.872.678,00 TL; İstanbul, Büyükçekmece, ... parseldeki arsanın 28.03.2012(bedelin icradan tahsil) tarihinde 27.850.790,00 TL, 27.09.2012(dava) tarihinde 28.053.341,20 TL değerinde olduğu belirlenmiştir. Munzam zararın bulunup bulunmadığının belirlenmesi için davacının ticari defterleri ve taşınmazların değerinin belirlendiği raporlar dikkate alınarak talimat yoluyla yaptırılan inceleme sonucu 31.03.2017 günlü bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Anılan raporda, davacının kredi taksitlerini ödemek amacıyla mülkiyetini devrettiği taşınmazların satış tarihi ile bedelin icradan tahsil edildiği tarih arasındaki değer farkının toplam 41.681.522,13 TL olduğu davacıya hükmen 2.235.183,59 TL faiz ödemesi yapıldığından davacının, 39.446.338,54 TL zararının bulunduğu saptanmıştır. İtibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davacının faizi aşan bir zararının bulunduğu kanıtlanmıştır.
Munzam zarar istenebilmesinin diğer bir koşulu da temerrüt ile zarar arasında illiyet bağının olması gerekir. Somut olayda, davacının kredi ödemesi için üçüncü kişilere satış yoluyla devrettiği taşınmazlar nedeniyle uğradığı zarar davalının teminat mektubunu iade etmeden nakde çevirmesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, zarar ile temerrüt arasındaki illiyet bağının varlığı görülmektedir.
Yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca davacının isteminin yasal dayanağını oluşturan TBK’nın 122.maddesinde aranan koşullar gerçekleşmiş olduğundan davacının istemi yerinde görüldüğünden davanın kabulüne, 39.446.338,54 TL'nin 1.000.000,00 TL'sine dava, bakiyesine ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline dair karar verilmiştir. Taraf vekillerinin bu kararı mahkememizce verilen ilk kararı istinaf etmeleri sonucunda Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin 2020/530 Esas 2021/514 Karar sayılı 25/05/2021 tarihli ilamı ile; \"Mahkemece davalı tarafın zamanaşımı def'inin, somut olayda zamanaşımının borcun muaccel hale gelmesinden sonra işlemeye başlayacağı ve Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/360 Esasında kayıtlı dava ile davacının teminat mektubu bedelinin iadesine hak kazandığını ve bu davanın kesinleşmesi ile borcun muaccel hale geleceği, bu itibarla dava tarihi itibariyle zamanaşımı süresi dolmadığı gerekçesiyle reddine karar verilerek yargılamanın esas yönünden sonuçlandırıldığı, davalının teminat mektubunu iade etmemekte yani temerrüde düşmekte kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlaması gerektiği, taraflar arasında teminat mektubunun iadesi istemiyle açılıp görülen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/360 Esasında kayıtlı olan davanın yapılan yargılaması sonucunda teminat mektubu bedelinin davacıya iadesine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, dolayısıyla bu karar ile davalının temerrüde düşmekte kusurlu olduğunun kanıtlandığı, davacının munzam zararı talep edebilmesi koşullarından birinin de faizi aşan bir zararının bulunması gerektiği olduğu, aldırılan ve hüküm vermeye yeterli görülen bilirkişi kurulunun 31/03/2017 tarihli kök raporu ile 22/03/2018 tarihli ek raporlarına göre davacının 4.000.000,00 Dolar teminat bedelli ve nakde çevrilen teminat mektubu bedelini karşılayabilmesi için dava dışı bankadan kredi kullandığı, bu kredi sebebiyle faiz ödemesi yapmak zorunda kaldığı, kullanılan 3.125.000,00 Dolar kredi için ödenen faiz tutarının 144.738,00 Dolar olduğu, yine davacının bu kredi borcunu kapatabilmesi için taşınmazlarını sattığı, bu taşınmazların satış tarihi ile bedelin icradan tahsil tarihi arasındaki değer farkının 41.681.522,13 TL olduğu, davacıya davalı tarafından ödenen 2.235.183,59 TL faiz ödemesinin mahsubu sonucunda davacının munzam zarar tutarının 39.446.338,54 TL olduğu, davacının kredi borcunu ödeyebilmek için 3. kişilere taşınmazlarını satış yoluyla devrettiği, ve bu satışlar sebebiyle zarara uğradığı, kullanılan kredinin davalının teminat mektubunu iade etmeyerek nakde çevirmesinden dolayı davacının banka tarafından tazmin edilen teminat mektubu bedelinin ödenebilmesi amacıyla bankadan çekildiği, bu itibarla munzam zarar ile davalının temerrüdü arasında illiyet bağının da bulunduğu kabul edilerek ve ıslah dilekçesi uyarınca davanın kabulü ile 39.446.338,54 TL munzam zarar alacağının 1.000.000,00 TL'sine dava, bakiyesine ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.\"
Öncelikle davalı tarafın zamanaşımı def'inin incelenmesi gerekmektedir.
Munzam zarar, davanın dayanağı sözleşme ile Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/474 Esas sayılı davanın açıldığı 27/09/2012 tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 122/1. maddesinde düzenlenmiştir. T.B.K'nın 122/1. maddesinde aşkın zarar adı altında ifade edilen düzenleme ile, \"Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa borçlu kendisinin hiçbir kusuru olmadığını ispat etmedikçe, bu zararı gidermekte yükümlüdür.\" munzam zarar konusunda 818 sayılı B.K'nın 105/I. maddesindeki düzenlemeye paralel bir hüküm tesis edilmiştir. T.B.K'nın yürürlüğe girmesini düzenleyen 6101 sayılı kanunda bu konuda bir düzenleme bulunmamakla birlikte, munzam zararla ilgili bir değişiklik söz konusu olmadığından sözleşmenin kurulduğu tarihte yürürlükte bulunan B.K'nın 105/I. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Yargıtay HGK'nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 sayılı kararında vurgulandığı üzere; Munzam zarar, sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukuki bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu, para borcunu vadesinde ödemediğinde (temerrüt oluştuğunda) sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK'nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır. Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken B.K.'nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir. B.K 105. kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekaletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuki aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukuki niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması halinde dahi (B.K.'nın 105/2) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hâl böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşamı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.
Somut olayda yukarıdaki yasal düzenlemeler uyarınca zamanaşımının başlangıç tarihinin, paraya çevrilen teminat mektubu bedelinin icra marifetiyle davalıdan tahsil edildiği tarih olduğu, bu tarihin 28/03/2012 tarihi olup; tahsil tarihi olan 28/03/2012 tarihinden davanın açıldığı 27/09/2012 tarihine kadar on yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla, mahkemece zamanaşımının reddine ilişkin değerlendirmenin yeterli gerekçe içermediği anlaşılmaktaysa da sonuç olarak davanın zamanaşımına uğramadığı anlaşıldığından mahkemece davalının zamanaşımı def'inin reddiyle davanın esasının incelenmesine geçilmesi doğru olmuştur.
Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK'nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.
Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun tümerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nce, uzun yıllar munzam zararın varlığını davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilip uygulanmış olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu, 21.12.2017 gün ve 2014/2267 sayılı başvuru nolu kararına konu uyuşmazlıkta, başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tesbite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olması karşısında, hak ihlâline neden olmamak düşüncesiyle munzam zararın somut delillerle kanıtlanması gerektiği uygulamasından vazgeçilmiş, gelişen ekonomik koşullar, mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasındaki adil dengenin korunması, Anayasa Mahkemesi'nin ihlâl kararlarının bağlayıcılığı göz önünde tutularak enflasyon ve buna bağlı olarak döviz kurları, mevduat faizleri, devlet tahvilleri ve diğer yatırım araçlarının faiz oranları ile birlikte getirilerinin temerrüt faizinden fazla olması halinde munzam zararın varlığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/3499 Esas 2018/4739 Karar, 2017/2736 E. 2018/1742 K. Sayılı kararları)
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya gelince; davacı, teminat mektubu bedelinin nakde çevrilmesi sebebiyle davalıdan olan teminat mektubu bedeli alacağının ihtara rağmen ödenmemesi ve ancak mahkeme kararı ve icra takibi ile davalıdan tahsil edilebilmesi sonucu davalının temerrüdünün sabit olduğunu, paraya çevrilen teminat mektubu bedeli sebebiyle dava dışı bankaya olan tazmin borcunu yerine getirebilmesi için dava dışı bankadan kredi kullanmak zorunda kaldığını, bu kredi sebebiyle hem bankaya faiz ödemek durumunda kaldığını hem de kredi borcunu ödeyebilmek için taşınmazlarını gerçek değerinden daha az fiyatla satmak zorunda kaldığını ve bu şekilde munzam zararını somut delillerle kanıtladığını ileri sürmüş ve hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda munzam zararın somut delillerle kanıtlandığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de; bilirkişi raporunda da görüleceği gibi satılan taşınmazların bir kısmının kredi borcunun ödeme tarihlerinden önce satıldığının anlaşıldığı, davacı ticari defterleri üzerindeki incelemenin, davacının kredi borcunu ödeyebilmek amacıyla taşınmazların satıldığına dair iddiayı ispatlar nitelikte olmadığı gibi davacı ticari defterlerinin bir kısmının kapanış tasdikleri bulunmadığından defterlerin davacı lehine delil olma niteliğinin de bulunmadığı, bu sebeple davacının taşınmazlarını, kullandığı kredi borcunu kapatabilmek amacıyla ederinden düşük fiyata sattığı ve bu sebeple munzam zarara uğradığının somut delillerle ispatlanamadığı, yine davacı tarafından satılan taşınmazların satış tarihi itibariyle rayiç değerleri belirlenirken emsal taşınmaz satışlarının değerlendirmeye alınmadığı, değer tespitine ilişkin rapordaki değerlendirmelerin bu sebeple sağlıklı olmadığı anlaşıldığından mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulunun kök ve ek raporunun bu haliyle hükme esas alınması doğru görülmemiştir.
Bu durumda mahkemece, ülkemizde yaşanan ve herkes tarafından bilinen enflasyon olgusu nedeniyle her zaman alacaklının zararının temerrüt faizi ile karşılanması mümkün olmayacağı, gecikme halinde faizle karşılanmayan zararın varlığı karine kabul edilip bu karinenin aksi davalı borçlu tarafından ileri sürülüp kanıtlanamadığından öncelikle temerrüt tarihleri ile tahsil tarihlerindeki enflasyon verilerini gösterir TEFE, TÜFE-ÜFE oranları, bankalardan mevduat faiz oranları, döviz kurları devlet tahvil faiz oranları, işçi ücretleri ve diğer yatırım araçları ile ilgili bilgiler resmi kurumlardan sorulup tespit edildikten sonra davacının, davalıdan icra yoluyla tahsil edebildiği alacağın temerrüt tarihi itibariyle bu yatırım araçlarından oluşacak sepete yatırılması halinde tahsil tarihinde ulaşabileceği miktar ile bulunacak bu miktardan davada kabul edilen alacağın temerrüt faizi ile birlikte tahsil edildiği miktar hesaplattırılıp, faizle karşılanmayan zarar ve miktar, konusunda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulu dışında farklı bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmiş olması...\" gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dosya mahkememize gönderilmesi üzerine yeniden esasa kaydı yapılmış, 17/01/2021 tarihli duruşmada Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen temerrüt tarihi ve tahsil tarihindeki enflasyon verilerini gösteren TEFE, TÜFE, ÜFE oranlarının ve mevduata uygulanan devlet tahvili faiz oranlarının ve döviz kurlarının altın fiyatlarının borsa endekslerinin bankalar, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası'ndan sorulmasına, cevaplar geldiğinde dosyanın yatırım uzmanı, bankacı ve nitelikli hesaplama uzmanından oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdi edilerek iddia, savunma, kaldırılan mahkeme kararı ve BAM kararı göz önünde bulundurularak rapor düzenlenilmesi yönünde ara kararı kurulmuş, müzekkere cevapları geldiğinde dosyanın dosya, oluşturulan bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş,
Davacının kredi borcunu kapatabilmek için sattığı taşınmazlar sebebiyle fiili(gerçek) munzam zararı ise önceki kurul raporunda ve 39.446.338,54TL olarak hesaplanmış, Kaldırılan Mahkeme kararında da 39.446.338,54 TL’nin tahsiline karar verilmiş ve fakat BAM. 31. Hukuk Dairesince Kararın kaldırılmasına hükmedilmiştir.
Davacının 4.000.000USD karşılığı asıl alacağının 17.07.2004 tarihindeki efektif satış kuruna göre 5.715.724 TL olduğu kanaatine varıldığı takdirde; Yüksek Enflasyon, Tüfe-TEFE deki artış, altın fiyatlarındaki artış, En yüksek Mevduat faiz oranları, Devlet İç Borçlanma senetleri için ödenen faiz nispetleri, İşçi ücretleri ve Yatırım araçlarından ilk 20 Hisse senetleri fiyatlarındaki artış nispetleri dikkate alınarak yapılan hesaplamalar sonucu davacının ortalama munzam zararının 25.429.489,06 TL olduğu;
Davacının 4.000.000 USD karşılığı asıl alacağının kur farkı dahil 7.252.800 TL olduğu kanaatine varıldığı takdirde; Yüksek Enflasyon, Tüfe-TEFE deki artış, altın fiyatlarındaki artış, En yüksek Mevduat faiz oranları, Devlet İç Borçlanma senetleri için ödenen faiz nispetleri, İşçi ücretleri ve Yatırım araçlarından ilk 20 hisse senetleri fiyatlarındaki artış nispetleri dikkate alınarak yapılan hesaplamalar sonucu davacının ortalama munzam zararının 32.087.987,44 TL olduğu;
Kaldırılan mahkeme kararına dayalı önceki bilirkişi kurulunun raporunda davacının kredi borcunu kapatabilmek için satmak zorunda kaldığı taşınmazlara göre davacının fiili munzam zararının 39.446.338,54 TL olduğu...\" yönünde görüş bildirmişlerdir. Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları alınmış ve ayrıca da davalı vekili tarafından bilirkişi kurulunun reddi istenmiştir. HMK'nın 272.maddesine göre, hakimler hakkındaki yasaklılık ve red sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanacağı, redde yönelik taleplerin bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenip karara bağlanacağı, kabule ilişkin kararların kesin olduğu, redde iliişkin kararların ise ancak esas hakkında kararla birlikte kanun yoluna başvurulacağı öngörülmüş olup davalı bilirkişinin reddini talep ettiğinden ve hakimler hakkındaki red sebepleriyle ilgili kurallar bilirkişiler bakımından da uygulanacağından HMK'nın 36.maddesinde yazılı ileri sürülen red sebepleri mevcut olmadığı gibi davalı tarafından usulüne uygun olarak da ispat edilememiştir. Bu nedenle davalı vekilinin red talebi ara kararıyla reddedilmiştir.
Ek raporda belirtilen davacının 4.000.000,00 USD karşılığı asıl alacağın kur farkı dahil 7.252.800,00 TL olduğu kanaatine varıldığı takdirde 32.087.987,44 TL olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de davalı vekili duruşmada bilirkişinin kendi taleplerini yanlış anladığını, kendi ödedikleri miktarın 7.252.800,00 TL olduğunu beyan edip bu miktardan düşülmesini istediklerini fakat itirazlarının yanlış anlaşıldığı yönünde beyanda bulunmuş, davacı vekili de belirtilen ödemenin kur farkıyla yapılan ödeme olduğunu, hesaplamanın da bu miktar üzerinden hesaplanması gerektiğini beyan etmiş ise de bilirkişinin 25/01/2023 tarihli ek raporunda davacının 4.000.000,00 USD karşılığı asıl alacağının 17/07/2004 tarihindeki efektif satış kuruna göre 5.715.724,00 TL olduğunu, buna göre munzam zararın 25.429.489,00 TL olduğu belirtilmiş, raporunun tamamının incelenmesinde 17/07/2014 tarihindeki efektif satış kuruna göre döviz karşılığı alacağın 5.715.724,00 TL olduğunun kabulü doğru bir kabul olup yapılan hesaplama da doğrudur.
Davacı yüklenici davalı iş sahibine yürürlüğe girmeyen eser sözleşmesi sebebiyle vermiş olduğu 4.000.000,00 USD tutarlı teminat mektubunun davalı tarafından haksız olarak iade edilmediği, bankadan irad kaydedildiğinden, teminat mektubunun ancak mahkeme kararı ve icra takibi yoluyla davalıdan tahsil edilebildiği, bankaca tazmin edilen teminat mektubu bedelinin bankaca ödenebilmesi için alınan kredi ve bu kredinin ödenebilmesi için satılmak zorunda kalınan davacı taşınmazları sebebiyle uğranılmış olduğu iddia edilen munzam zararın davalıdan tahsili istenmiş, BAM kararı öncesi mahkememizce verilen 16/01/2019 tarihli kararla teminat mektubu bedelinin bankaya ödenebilmesi için alınan kredi ve bu kredinin ödenebilmesi için satılmak zorunda kalınan davacı taşınmazları sebebiyle bilirkişi raporuyla belirlenen 39.446.338,54 TL munzam zararın davalıdan tahsiline yönelik karar verilmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin 25/05/2020 tarihli yukarıda belirtilen gerekçeyle hükmün kaldırılmasına karar verilmiş, kesin olarak verilen karara uygun olarak gerekli araştırmalar yapılmış, bilirkişilerden rapor ve ek raporlar alınmış, ek raporda belirtildiği gibi davacının \"Davacının 4.000.000USD karşılığı asıl alacağının 17.07.2004 tarihindeki efektif satış kuruna göre 5.715.724 TL olduğu kanaatine varıldığı takdirde; Yüksek Enflasyon, Tüfe-TEFE deki artış, altın fiyatlarındaki artış, En yüksek Mevduat faiz oranları, Devlet İç Borçlanma senetleri için ödenen faiz nispetleri, işçi ücretleri ve yatırım araçlarından ilk 20 hisse senetleri fiyatlarındaki artış nispetleri dikkate alınarak yapılan hesaplamalar sonucu davacının ortalama munzam zararının 25.429.489,06 TL olduğu\" yönünde munzam zararı hesaplaması yerinde olup davacının bu miktar kadar munzam zarara uğradığının kabulü gerekir.
Toplanan delillere göre davacının açmış olduğu işbu dava ile uğranılan munzam zararın tahsilini talep etmiş olup her ne kadar daha önce gerçek zarara göre yapılan hesaplama dayanak yapılarak verilen mahkeme kararı bilirkişiden alınan rapor ve ek raporlar hüküm kurmak için yeterli görülmediği, Anayasa Mahkemesi'nin kararı ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin emsal kararlarına göre araştırma yapılarak varsa munzam zararın tespit edilip ve buna göre hüküm kurulması istendiğinden bozma ilamı doğrultusunda gerekli araştırma yapılmış ve mahkemece davacının 25.429.489,06 TL munzam zarara uğradığı tespit edilmiş olduğundan ıslah göz önünde bulundurularak davacının açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, 25.429.489,06 TL alacağın 1.000.000,00 TL'sini dava, bakiyesine ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili tarafından verilen 01/09/2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemece\toluşturulan bilirkişi kurulundan alınan ek raporda, müvekkilinin uğradığı munzam zararın BAM kaldırma kararına göre yapılan hesaplama sonucunda; raporun (23-24-25. sayfalarında) belirtildiği üzere; 49.308.001 TL olarak hesaplandığını, mahkemece munzam zarar ile ilgili hesaplamanın özellikle yatırım araçlarından menkul kıymet olan ençok işlem gören 20 adet hisse senedine göre hesaplanması istemi üzerine raporun raporun 26. sayfasında belirtildiği üzere; 86.130.434,00TL olarak hesaplandığını, ABD dolarına göre ise 40.044.800 USD olduğunun belirtildiğini, bilirkişi kurulu enflasyon, işçi ücreti, en yüksek mevduat faizi, altın fiyatları, devlet iç borçlanma senetleri, menkul hisse senetlerine göre raporun 26-32. sayfaları arasında yeniden yaptığı hesaplamalar sonucunda, 4000.000 USD'nin 17.07.2004 tarihinde efektif satış kuruna göre karşılığının 5.727.724,00 TL olduğunun kabulü halinde munzam zarar tutarının 25.429.489,06 TL olduğunu, 4.000.000 USD'nin karşılığının (davalının talebi, kabulüne göre) kur farkı dahil 7.252.800 TL'nin esas alınması halinde munzam zarar tutarının 32.087.987,44 TL olduğunun rapor edildiğini, mahkemenin bu hesaplamalardan en düşük olması sebebiyle 25.429.489,06 TL'sini esas alarak kararını verdiğini, mahkemenin belirlenen tutarlardan en düşüğüne karar vermesi gibi en yükseğine karar vermesinin de hakkaniyete uygun düşmeyeceği nedeniyle ortalama zarara karar vermesi halinde (49.308.001 TL + 86.130.434,00 TL + 25.429.489,06 + 32.087.987,44 TL)/4= 48.238.977,87 TL olacağını, mahkemece zarar olarak belirlenen tutarların en düşüğüne karar verilmesinin usule, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, yapılan munzam zarar hesabında; hiçbir şekilde yer almaması gereken asgari işçi ücretlerine göre, munzam zarar hesabının tümüyle çıkartılması gerektiğini, BAM 31 Hukuk Dairesinin kaldırma kararında asgari ücret artışlarına göre de hesaplama yapılması yönünde bir bölüm olmadığını, müvekkilinin anonim şirket ve tacir olduğunu, hiçbir tacirin parasını TFEF,TÜFE veya asgari ücret ile değerlendirmesinin mümkün bulunmayacağı karşısında, bu iki verinin hesaplamadan çıkartılması halinde asıl alacağın 5.725.724 TL olduğunun kabul edilmesi durumunda ortalama munzam zararın 37.037.312,55 TL olduğunu, asıl alacağın kur farkı dahil 7.252.800 TL olduğunun kabul edilmesi halinde ise munzam zararın 45.802.095,43 TL olacağını, kaldırma kararından önce İstanbul Mahkemesince bilirkişilerden alınan rapor ve ek raporda müvekkilinin munzam zararının, teminat mektubunun bozulması sebebiyle ödenen 16.698,40 USD gecikme bedeli + 144.728,95 USD ki toplam 161.427,35 USD faiz ve gecikme bedelinin 28.03.2012 tarihindeki TL karşılığının 288.339,83 TL olarak belirtildiğini, İstanbul Mahkemesince müvekkilinin bankadan aldığı kredi nedeniyle kerdi borcunun kapatılması için satışı yapılan taşınmazlar nedeniyle uğradığı zarara 288.339,83 TL ilave edilerek munzam zarar miktarının doğru olarak hesaplandığını, bu nedenle toplam 288.339,83 TL zararın seçeneklere ilave edilerek munzam zararın hesaplanması gerektiğini, müvekkilinin uğradığı gerçek munzam zararın tutarının önceki mahkeme kararında belirilen ve İstanbul Mahkemesinden alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda belirlenen 39.448.338,64 TL olarak hesaplanmış olduğundan, bu hususa itibar edilerek karar verilmesi gerekirken, en düşük seçeneğe itibar edilerek müvekkilinin uğradığı zararın yarısı kadar tutara karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece verilen kararda alacaklarının 1.000.000,00 TL'sine dava tarihinden, bakiyesine ıslah tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına karar verildiğini, davaya konu olayda başlangıçta uğranılan munzam zarar miktarının belirlenebilmesinin mümkün olmadığından taraflarından 1.000.000,00 TL asgari bir miktar belirtilerek davalarının açıldığını, kaldırma kararından önceki bilirkişi tarafından verilen rapor üzerine de davanın başında belirtilen taleplerinin artırıldığını, harcının tamamlandığını, bu durumda tahsiline karar verilen miktar için dava tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken, 1.000.000,00 TL'sine dava, bakiyesine ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından verilen 17/08/2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Bariz hesap hataları içermesi itibarıyla hükme esas alınması mümkün olmayan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının göz ardı edilerek hüküm tesis edilmesinin müvekkili kuruluşun hukuki dinlenilme ve gerekçeli karar hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini, Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesince 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda (HMK) öngörülen yargılama usulü kurallarına uyulmadığını, açık ve emredici nitelikteki kanun hükümlerine rağmen 12.04.2023 tarihli celsede taraflara, tahkikatın bittiği tefhim edilmeden, sözlü yargılama aşamasına geçildiği bildirilerek son sözler ve sözlü yargılama için süre talep edilip edilmediği sorulmadan sözlü yargılama aşamasına geçildiğini, bu durumun açıkça HMK’nın yargılama usulüne ilişkin kurallarına aykırı olduğunu, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki bulunduğunu, ayrıca açık hesap hataları içermesi itibarıyla hükme esas alınması mümkün olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm oluşturulması ve rapora karşı itirazlarının göz ardı edilerek hüküm tesis edilmesinin müvekkili kuruluşun hukuki dinlenilme ve mülkiyet hakkını ihlal ettiğini, Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.04.2023 tarihli, 2021/403 E. ve 2023/314 K. sayılı kararının gerekçesiz olup gerekçeli karar hakkının, bu surette de ihlal edildiğini, ayrıca bu kararın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin kaldırma kararına uygun bir karar da olmadığını, mahkeme kararına esas alınan bilirkişi raporlarını tanzim eden bilirkişilerin, ek ve kök raporda yer verdikleri hesaplamalar sırasında tamamen yanlış davrandığını ve Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi tarafından kaldırılan kararında yer alan meblağa yakın bir meblağa ulaşma çabasıyla; nereden ve nasıl temin edildiği anlaşılmayan verileri, özellikle BİST verisi olduğu ifade edilen hisse senedi verilerini kullanarak denetime elverişsiz, subjektif ve yanlı hesaplamalar yaptığını, bu sebeplerle yargılama sırasında, gerekçeleri ortaya konularak bilirkişilerin reddi talebinde bulunulduğu halde ilk derece mahkemesince bilirkişilerin reddi taleplerinin reddedildiğini, böyle bir görevleri de bulunmadığı halde belirli hisse senetlerini hakkında BİST’ten hisse verileri talep ettiği ve bu veriler içerisinden seçim yaparak, yaptıkları yanlı hesaplama sırasında kullandıklarının görüldüğünü, diğer taraftan, yine anılan raporda yer alan hesaplamalar sırasında davacı tarafa müvekkili kuruluş tarafından yapılan ödemenin gerektiği gibi hesaba katılmadığının da görüldüğünü, ilk derece mahkemesince oluşmayan/ ispatlanamayan munzam zararın tahsili yönünde hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının munzam zarar iddiasının, 4.000.000,00 USD’nin fiili ödeme günündeki Türk Lirası karşılığının ve 4.000.000,00 USD’nin faizinin yine ödeme günündeki Türk Lirası karşılığının davacıya ödenmiş olması itibarıyla kabul edilemeyeceğini, hükme esas alınan 25.01.2023 tarihli ek raporda yer alan hesap yöntemi incelendiğinde, davacının ekonomik koşullardan hareketle elindeki varlığını koruma amacıyla belirli yatırımlara yönelebileceğine dair ihtimale dayalı varsayımlarla hesaplamalar yaptığının görülmekte olduğunu, davacı tarafından, kendi durumuna özgü şekilde açık ve somut olarak oluşan bir zarar olgusunu ispata yeter herhangi bir delil de sunulmadığını, buna rağmen ilk derece mahkemesince, davacı lehine munzam zararın hesabı yapma gayretini içeren 25.01.2023 tarihli ek rapora itibarla davanın kısmen kabulü yönünde hüküm tesis edildiğini, bu haliyle ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesince, yanlı ve denetime elverişsiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, eldeki davaya konu edilen munzam zarar iddiasının kabulüne olanak bulunmadığı halde, savunma ve itirazlarının dikkate alınmaksızın, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın başından bu yana belirttikleri üzere munzam zarar iddiasına dayalı eldeki davada Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi kararı gereği ödenen 4.000.000,00 USD tutarındaki teminat mektubu bedelinin davacıya Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2006/9279 Esas sayılı dosyasında kayıtlı icra takibi neticesinde ve ilam gereği yabancı paranın fiili ödeme günündeki kur karşılığı Türk Lirası olarak ödendiğinden munzam zararının söz konusu olamayacağını, zira 4.000.000,00 USD'nin davacıya, 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca işletilecek faizi ile birlikte ödenmiş olup burada belirtilen yüksek faiz oranları vesilesiyle herhangi bir munzam zararının varlığından söz edilemeyeceğini, öte yandan ilk derece mahkemesince tesis edilen ara kararlar kapsamında bankalardan ve TCMB'den faiz oranlarının istenildiğini ancak bildirilen faiz oranları incelendiğinde TL cinsi mevduata uygulanan faiz oranlarının bildirildiğinin görüldüğünü, oysa ki müvekkili tarafından 4.000.000,00 USD tutarındaki teminat mektubu bedelinin ilam gereği yabancı para cinsinden ödenmiş olduğunu, TL cinsi mevduata uygulanan faiz oranlarının eldeki dava kapsamında dikkate alınmasının mümkün bulunmadığını, bunun gibi bankalarca fiilen uygulandığı bildirilen faiz oranları yerine ilk derece mahkemesince davacı talebi doğrultusunda mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranlarının gönderilmesi yönünde tesis edilen arar kararının de yersiz olduğunu ve bu konudaki beyanlarına da itibar edilmeyerek yargılamaya devam olunduğunu bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, davacı yüklenicinin davalı iş sahibine, taraflar arasında düzenlenen ancak kredi koşullarında tarafların anlaşamamaları sebebiyle yürürlüğe girmeyen 30/01/2002 tarihli eser sözleşmesi sebebi ile vermiş bulunduğu 4.000.000,00 USD tutarlı teminat mektubunun davalı tarafça haksız olarak davacıya iade edilmediği bankadan tazmin edilerek irat kaydedilmiş olduğu ve teminat mektubu bedelinin ancak mahkeme kararı ve icra takibi yoluyla davalıdan tahsil edilebildiği, bankaca tazmin edilen teminat mektubu bedelinin bankaya ödenebilmesi için alınan kredi ve bu kredi sebebiyle ödenen faizler ile kredinin ödenebilmesi için satılmak zorunda kalınan davacı taşınmazları sebebiyle davacının uğramış olduğu iddia olunan munzam zararın davalıdan tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne, 39.446.338,54 TL munzam zarar alacağının davalıdan tahsiline dair verilen 16/01/2019 tarihli 2012/474 Esas 2019/24 Karar sayılı ilk kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 25/05/2021 tarihli 2020/530 Esas 2021/514 Karar sayılı ilamı ile; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun hüküm vermeye yeterli olmadığı, davacının munzam zarara uğradığının somut delillerle ispatlanamadığı, bu durumda mahkemece ülkemizde yaşanan ve herkes tarafından bilinen enflasyon olgusu nedeniyle her zaman alacaklının zararının temerrüt faizi ile karşılanmasının mümkün olmayacağı, gecikme halinde faizle karşılanmayan zararın varlığının karine olarak kabul edilip bu karinenin aksinin davalı borçlu tarafından ileri sürülüp kanıtlanamadığından öncelikle temerrüt tarihleri ile tahsil tarihlerindeki enflasyon verilerini gösterir TEFE, TÜFE, ÜFE oranları, bankalardan mevduat faiz oranları, döviz kurları, devlet tahvil faiz oranları, işçi ücretleri ve diğer yatırım araçları ile ilgili bilgiler resmi kurumlardan sorulup tespit edildikten sonra davacının, davalıdan icra yoluyla tahsil edebildiği alacağın temerrüt tarihi itibariyle bu yatırım araçlarından oluşacak sepete yatırılması halinde tahsil tarihinde ulaşabileceği miktar ile bulunacak bu miktardan davada kabul edilen alacağın temerrüt faizi ile birlikte tahsil edildiği miktar hesaplattırılıp faiz ile karşılanmayan zarar ve miktar konusunda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulu dışında farklı bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmiş olması sebebiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı kabulüne ve mahkeme kararının HMK'nın 353/1/-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek yeni bir karar verilmek üzere dosya ilk derece mahkemesine gönderilmiştir.
İlk derece mahkemesince dairemiz kaldırma kararından sonra, yeni bir bilirkişi kurulundan alınan kök ve ek raporlar sonrasında yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, 25.429.489,06 TL munzam zarar alacağının dava ve ıslah tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verilmiş, bu karar karşı taraf vekillerinin yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurdukları anlaşılmıştır.
Her ne kadar dairemizin önceki kaldırma kararında Anayasa Mahkemesi'nin 21/12/2017 günlü ve 2014/2267 sayılı bireysel başvuru kararında belirtilen gerekçelere ve Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/3499 Esas 2018/4739 Karar - 2017/2736 Esas 2018/1742 Karar sayılı kararları referans alınarak munzam zarar talebi ile açılan davalarda davacının munzam zararının varlığını somut delillerle ispatının gerekmediği, somut delillerle zarara uğradığının ispatlanamaması halinde dahi ülkemizde yaşanan ve herkes tarafından bilinen enflasyon olgusu nedeniyle her zaman alacaklının zararının, temerrüt faizi ile karşılanmasının mümkün olmayacağı ve gecikme halinde faizle karşılanmayan zararın varlığının karine olarak kabul edilip buna göre yeniden belirtilen içtihatlar doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak ve yeni bir bilirkişi kurulundan bu hesaplamalar doğrultusunda rapor alınarak davacının munzam zarar alacağının bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilerek davanın sonuçlandırılması gerektiği gerekçesi ile ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusu eksik inceleme ve araştırma nedeniyle kabul edilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş ise de dairemizin kaldırma kararından sonra Yargıtay uygulamaları ile şekillenen son yerleşik içtihatların değerlendirilmesi gerektiği kaçınılmazdır.
Gerek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2021/6204 Esas 2023/1610 Karar ile 2021/5036 Esas 2023/847 Karar sayılı ilamları, gerek Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2021/6276 Esas 2023/112 Karar sayılı ilamı, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(18)5-2800 Esas 2021/1629 Karar, 2021/11-938 Esas 2022/401 Karar sayılı ilamları ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2022/691 E. 2022/2136 K. Sayılı ilamlarında vurgulandığı üzere;
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.
Borcun ifasının geciktirilmesi borçlunun temerrüdü sonucunu doğuracaktır. Borçlunun temerrüdü hâlinde ise ortaya çıkacak olan hukukî sonuçlar TBK’nın 117 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiştir. Bu sonuçlar arasında uyuşmazlığın niteliği itibariyle önem arz edenlerden ilki; TBK’nın 122. maddesinde düzenlenen aşkın (munzam) zarar kavramıdır. Öte yandan aşkın (munzam) zararın anlaşılabilmesi için öncelikle, borçlu temerrüdünün bir diğer sonucu olan temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine TBK’nın 120. maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Bu kapsamda borçlu, kusurlu olsun veya olmasın borcunu zamanında ifa etmemiş olması durumunda temerrüt faizi ödemekle yükümlü olup bu durum ve temerrüt faiz oranları, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un (3095 sayılı Kanun) 2. maddesinde “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.
Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
\tBuna göre hukukumuzda alacaklıya, zararın varlığını, miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanınmıştır. Ayrıca temerrüt faizi yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu paradan yarar sağlaması şart olmadığı gibi bu yararların iadesi amacı da bulunmaz. Temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu, bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz. Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukukî ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulur (Barlas, Nami; Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İstanbul 1992, s. 127).
\tUyuşmazlık konusunun temelini oluşturan aşkın (munzam) zarara ilişkin olarak ise TBK’nın 122. maddesi “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.” hükmünü haizdir. Bu hükümle uygulamada munzam zarar, kanunî tanımı ile aşkın zarar olarak adlandırılan hukukî kurum düzenleme altına alınmış olup mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 105. maddesi de bu hususta aynı yönde düzenleme içermektedir.
\tAşkın (munzam) zarar, para borcunun ifasında borçlunun kusuruyla temerrüde düşmesi nedeniyle alacaklı nezdinde ortaya çıkan zararın temerrüt faiziyle karşılanamaması hâlinde söz konusu olan bir zarar olup bu zarar, borçlunun temerrüdü ile borcun ödendiği tarih aralığındaki dönemi kapsamaktadır. Bu anlamda aşkın (munzam) zarar, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğuna dair ilkelere bağlı bir zarar türü olarak kabul edilir (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Cilt I, 2012, s. 810). Aşkın (munzam) zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır.
\tAşkın (munzam) zararın varlığı için gereken ilk koşul, bir para borcunda borçlunun temerrüdünün varlığıdır. Bu para borcunun kaynağının, aşkın (munzam) zararın talep edilebilirliği için herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu anlamda TBK’nın 122. maddesi, kaynağı ne olursa olsun temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, sebepsiz zenginleşme, kanun yahut vekâletsiz iş görme olabilir. Öte yandan hemen belirtilmelidir ki; aşkın (munzam) zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. Bu nedenle borçlunun aşkın (munzam) zararı tazmin yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun, ifasına kadar geçen zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur.
\tAşkın (munzam) zararın varlığı için gereken ikinci koşul; borçlunun temerrüdü nedeniyle temerrüt faiziyle karşılanamayan alacaklı zararının mevcudiyetidir. Ancak alacaklının zararının temerrüt faizinden az yahut temerrüt faizine eşit olması durumunda, zararın temerrüt faiziyle karşılanacak olması sebebiyle aşkın (munzam) zararın varlığından söz edilemez. Bu aşamada önemle belirtilmelidir ki; TBK’nın 122. maddesi kapsamına kanunî temerrüt faizinin yanında akdi temerrüt faizinin uygulandığı borç ilişkileri de dâhildir. Eş söyleyişle alacaklının, borçlu ile arasındaki hukukî ilişkiden doğan temerrüt faizinin akdi yahut yasal olması, aşkın (munzam) zararın talep edilebilirliğine engel teşkil etmez. Burada önem arz eden husus alacaklının temerrüt faiziyle karşılanamayan zararının mevcudiyetinin ispatıdır.
\tAşkın (munzam) zararın varlığı için gereken üçüncü koşul; borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olmasıdır. Zira aşkın (munzam) zarar sorumluluğu, temerrüt faizinden sorumluluktan farklı olarak kusur sorumluluğuna dayanmakta olup burada aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Ancak aşkın (munzam) zarar iddiasının ileri sürüldüğü durumlarda sorumluluk için, diğer koşulların varlığı durumunda borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Başka bir anlatımla temerrüt sonrasında borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun alacaklı tarafından ispatı gerekmez. Aksine borçlu, temerrüde düşmede kusursuz olduğunu ispatlamadıkça ortaya çıkan aşkın (munzam) zarardan sorumludur.
\tAşkın (munzam) zararın varlığı için gereken son koşul ise; borçlunun temerrüdü ile alacaklının aşkın (munzam) zararı arasındaki illiyet bağının mevcudiyetidir. Bu çerçevede alacaklı, borçlunun temerrüde düşmesi ile ileri sürdüğü aşkın (munzam) zarar olgusu arasındaki illiyet bağını ispatla yükümlüdür.
\tAşkın (munzam) zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi (TBK m. 122/2) takip veya davanın konusuna dâhil bir borç olarak da kabul edilemez. Bu nedenle asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamakta olup ayrı bir dava ile de zamanaşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.
\tUyuşmazlık çerçevesinde üzerinde durulması önem arz eden bir diğer husus ise, aşkın (munzam) zararın ispatı olup esasen aşkın zararın ispatına ilişkin yükümlülük, bu zararın varlığını iddia eden alacaklının üzerindedir. Bu bağlamda aşkın (munzam) zarar alacaklısı, TBK’nın 122. maddesine dayalı olarak tazminat talebinde bulunabilmesi için öncelikle kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu, illiyet bağını ve bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır.
\tAşkın (munzam) zararın talebinde varlığı iddia olunan zararın, yine alacaklı tarafından yasal ispat vasıtalarıyla somut, inanılır ve açık bir biçimde ispatlaması gerekir. Başka bir anlatımla alacaklı tarafça aşkın (munzam) zarar olgusu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 194. maddesi gereğince ispata elverişli şekilde somutlaştırılarak ileri sürülen iddianın ispatı için gerekli tüm deliller somut olarak ortaya konulmalıdır. Bu itibarla salt ülkenin ve piyasanın içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan olan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı olarak ileri sürülen aşkın (munzam) zarar talebi, alacaklının bu sebeple zarara uğradığını açık ve somut bir biçimde iddia ve ispat etmediği müddetçe, TBK’nın 122. maddesi kapsamında aşkın (munzam) zararın kanıtı olarak ileri sürülemez ve anılan şartlar sebebiyle ortaya çıkan olumsuzluklar alacaklı zararı olarak kabul edilemez. Dolayısıyla TBK’nın 122. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan aşkın zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma) dışında davacının durumuna özgü somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Başka bir anlatımla yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, davacıyı ispat yükünden kurtarmayacağı gibi herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz. Bu itibarla ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan hareketle ileri sürülen soyut ve varsayıma dayalı zarar iddiaları hükme esas alınamaz (Uygur, s. 816).
\tAyrıca bir para borcunun ödenmesinde temerrüde düşülmesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağı kabul edilerek bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik durum dikkate alınarak belli bir oranda olacağı benimsenmiş ve TBK’nın 120. maddesi yollaması ile 3095 sayılı Kanun’un hükümleri çerçevesinde temerrüt faiz oranları belirlenmiştir. Buradan hareketle kanun koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların doğuracağı zarar dolayısıyla tazminat oranını T.C. Anayasası’ndan aldığı yasa yapma yetkisine dayanıp temerrüt faizi olarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp sadece aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez.
\tUğranıldığı iddia olunan zararın, yetkili merciin belirlediğinden fazla ve bu nedenle TBK’nın 122. maddesine dayanılarak aşkın (munzam) zarar istenilmesi hâlinde ise artık açılmış olan davaya özgü somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da yasal, elverişli ve geçerli delillerle, geçerli ispat kuralları dairesinde kanıtlanmalıdır. Burada kanıtlanacak olgular geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı doğuran vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır.
\tYapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafından, irat kaydedilen 4.000.000,00 TL bedelli teminat mektubundan dolayı davacının alacağını ilamlı icra marifetiyle 28/03/2012 tarihinde faizi ile birlikte 9.881.924,53 TL olarak tahsil ettiği anlaşılmaktadır.
\tDava dilekçesinde; davacının hüküm altına alınan alacağının temerrüt tarihinden yaklaşık 8 yıl sonrasında yabancı para alacaklarına uygulanan avans faiziyle tahsiline karar verildiği, davacının munzam zarar iddiasını, irat kaydedilen teminat mektubu bedelini ödeyebilmesi için bankadan kullanmak zorunda kaldığı kredi ile geri ödeme için ödemiş olduğu faiz tutarına ve bu kredinin ödenebilmesi için satmak zorunda kaldığı taşınmazların daha düşük fiyatlarla elden çıkarılmak zorunda kaldığı iddiasına dayandırmıştır.
\tTürk Borçlar Kanunu’nun 122. maddesi kapsamında aşkın (munzam) zararın talep edilebilirliğinin bir koşulu da alacaklı yönünden mevcut olan zararın açık ve somut bir biçimde ispatıdır. Bu bağlamda ekonomik koşullardaki olumsuzluklar nedeniyle paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, alacaklı yönünden aşkın (munzam) zarar olarak nitelendirilemeyeceği gibi salt bu olguya dayanılması neticesinde zararın ispatına dair koşulun gerçekleştiği söylenemez. Zira burada zararın olgusunun, HMK’nın 194. maddesi kapsamında ispata elverişli bir şekilde somutlaştırılarak zarar iddiasının ispatı için gerekli tüm deliller ortaya konulmalıdır.
\tBu itibarla ülkemizdeki belirli dönemlerde mevcut olan ekonomik olumsuzluklardan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı aşkın (munzam) zarar talebi, zarar olgusunun delili olarak kabul edilemez. Zira ülkemizdeki belirli dönemlerde var olan ekonomik koşullardaki olumsuzluklar nedeniyle paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, tek başına davacının temerrüt faizi dışında bir zararının varlığının ispatı değildir. Dolayısıyla ekonomik şartlar sebebiyle ortaya çıkan yüksek enflasyon, döviz kurlarındaki dalgalanma, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma gibi olumsuzluklar, bir karine olarak kabul edilip davacıyı, kendi somut durumuna özgü vakıalarla oluştuğu iddia olunan zararı ispat yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi davacıya bu yönde herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz.
\tHâl böyle olunca, TBK’nın 122. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan aşkın (munzam) zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma) dışında davacının durumuna özgü somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Burada kanıtlanacak olgular; ekonomik şartlar sonucu ortaya çıkan olumsuzluklar gibi genel ve soyut hususlardan ziyade geç ödeme nedeniyle davacının kendisinin, şahsen ve somut olarak uğradığı zarardır.
\tAncak mahkemece yapılan yargılama sırasında, davacı tarafından yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar olgusunun ileri sürülüp yasal çerçevede ispatlandığı kabul edilmeden dairemizin önceki kaldırma kararı gerekleri doğrultusunda hazırlanan ve kendi arasında maddi hatalar ve çelişkiler barındıran yetersiz bilirkişi kurulunun kök ve ek raporları esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması sebebiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının, bu aşaada sair hususlar incelenmeksizin dairemizce kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
\tTemerrüt ve tahsil tarihlerinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 83. Maddesine 3678 sayılı kanunla eklenen son fıkra hükmü uyarınca davacı yabancı para alacağını vadesinde veya fiili ödeme günündeki Türk Parası karşılığını talep etme hakkına haizdir. Anılan yasa 23.11.1990 tarihli Resmi gazetede yayınlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Davacı dava tarihi itibariyle 4.000.000,00 USD alacağının fiili ödeme günündeki TL karşılığını talep hakkını kullanmış ve tahsil tarihinde de bu alacağının fiili ödeme yönündeki kur karşılığını tahsil etmiştir. Bu nedenle USD alacağının geç ödenmesinden dolayı kur farkından dolayı artık munzam zarar adı altında bir zararı davalıdan isteyemez. Mahkemenin bunu göz ardı ederek yazılı şekilde karar vermesi doğru değildir. (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2002/2605 Esas 2002/5054 Karar sayılı kararı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 1994/4556 Esas 1994/10887 Karar sayılı kararı)
\tYukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemizin son kararına ve yerleşik Yargıtay Özel Dairelerinin içtihatları ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda belirtilen son kararlarına uygun şekilde tarafların dosyaya sunmuş oldukları tüm delillerin değerlendirilmesi ve gerekirse bu konuda yeni bir uzman bilirkişi kurulundan tarafların önceki bilirkişi raporlarına yaptıkları itirazların da karşılanması suretiyle yeni bir rapor alındıktan sonra esasa ilişkin olarak sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin AYRI AYRI KABULÜNE,
2-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/04/2023 tarihli ve 2021/403 Esas 2023/314 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 269,85 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5- Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 434.272,10 TL istinaf nispi karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
6-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
7- Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
8- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 08/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.\t\t\t\t
Başkan Üye Üye Katip