T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2023/1392 Esas
KARAR NO: 2023/1211
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/05/2023
NUMARASI: 2022/499 E. - 2023/316 K.
DAVANIN KONUSU: Ticari Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan Davalar (İtirazın İptali)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 26/10/2023
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında yatırım hizmeti ve faaliyetinde bulunmak üzere kurulmuş olan geniş yetkili bir aracı kurum olduğunu, türev araçlar dahil alım satım aracılığı faaliyetini yürütme yetkisini haiz olduğunu, müvekkili şirketin ... olarak anılan vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin İstanbul Borsası-Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda alım satımı ile ilgili yatırımcılara (müşterilerine) hizmet verdiğini, müvekkili şirketin bu hizmeti verirken genel olarak Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) düzenlemelerine, emir ve işlemlerin gerçekleştirilmesinde ... A.Ş.'nin Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası kurallarına, piyasadaki risk ve teminat uygulamalarında da ... Bankası A.Ş. kurallarına uygun hareket etmekle yükümlü olduğunu, dolayısıyla müvekkili şirket ile müşterileri/yatırımcılar arasında imzalanan sözleşmelerin, yalnızca sözleşmenin tarafları arasındaki ilişkileri değil aynı zamanda sermaye piyasasının tüm aktör ve mekanizmalarını dikkate alarak; SPK mevzuatı, ... ve ... düzenlemeleri kapsamında hazırlandığını, hal böyle iken müvekkili şirketin fonksiyonunun müşteriye ait varlık ve teminatları izlemek ve ilgili hesaba aktarmak olduğu net olarak ortaya çıktığını, haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü dosyası kapsamında takibin aynen devamını, takibe haksız ve kötü niyetli şekilde itiraz eden davalı aleyhine asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, davacı şirketin ... (Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri) hesabı müşterisi olup, davacı şirket ile akdedilmiş olan Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi' kapsamında davalı şirket aracılığı ile ... işlemleri gerçekleştirdiğini, ...un, ... bünyesinde işlem gören vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım satımının gerçekleştiği Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nın kısa adı olduğunu, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 37, 38, 39, 45 ve 128 inci maddelerine dayanılarak çıkarılmış Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ ile aracı kurumların yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin hususların düzenlendiğini, kaldıraçlı alım satım işlemlerinde (...) uygulanan azami kaldıraç oranı ile kaldıraçlı alım satım işlemi gerçekleştirmek için yatırılması gereken başlangıç teminat tutarına ilişkin değişikliklerin yer aldığı III-37.1.b sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10.02.2017 tarih ve 29975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, yapılan değişiklik ile kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin azami kaldıraç oranının 100:1’den 10:1’e düşürülmüş ve ayrıca işlemlere başlayabilmek için asgari 50.000 TL veya muadili döviz tutarında başlangıç teminatı yatırılması zorunluluğu getirildiğini, bu suretle bireysel yatırımcıların yüksek kaldıraca dayalı risk almalarının ve düşük tutarlı tasarruflar için yüksek kaldıracın yol açacağı muhtemel mağduriyetlerin önlenmesinin hedeflendiğini, 20 Aralık 2021 tarihinde piyasa kapandığında Dolar/TL spot kurunun18.09 TL, müvekkilimin hesabı + bakiyede olduğunu, 21 Aralık 2021 günü ise, dünya tarihinde rastlanmamış bir insider trading ile, ekonomi bilimi ile bağdaşmayacak şekilde, yasalar, yönetmelikler, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ hiçe sayılarak, piyasa açıldıktan sonra (yani oyun başladıktan sonra) +-10 olan üst/alt fiyat limiti, sadece ve sadece o gün için, -%80'e çıkarıldığını, bu durumun, hukuka açıkça aykırı olup, kabul edilebilir ya da savunulabilir bir yanı bulunmadığını, ... A.Ş. tarafından alt fiyat değişikliği KAP'e (Kamuyu Aydınlatma Platformu) saat 09:46:30'da bildirildiğini ve yayımlandığını, davacının, dava dilekçesinde bu hususlara nedense değinemediğini, alt fiyat değişikliğinin saat 09:46:30'da yayımlanmasına rağmen, davacı şirketin o kararı dahi beklemeden, müvekkilinin onayını-talimatını almadan; saat 09:46:30'dan önce, üst/alt fiyat limiti +-%10 olmasına rağmen, görevini kötüye kullanarak, müvekkilinin dövizlerini %80 düşüğüne sattığını, Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (...) işlem gören tüm türevler yerine; USD/TL, EUR/TL, RUB/TL ve CNH/TL döviz vadeli işlem sözleşmeleri ile Gram/TL altın vadeli işlem sözleşmelerinde uygulanan yüzde 10 oranındaki alt fiyat limitinin bir günlük yüzde 80'e çıkarılmasının; cımbızla 5 adet türevin seçildiğini ve hukuka açıkça aykırı şekilde müvekkilinin haklarının ihlal edildiğini ispatlamaya yettiğini, davacı tarafça, teminatın tamamlanması için yasal sürelere de riayet edilmediğini, açılan davanın haksız ve mesnetsiz olup; +-yüzde%10 olan üst/alt fiyat limitine rağmen, saat 09:46:30'dan önce yani KAP duyurusundan önce (insider trading akla gelmektedir ve bu en büyük ekonomik suçlardan biridir) alt fiyatın davacı tarafça %80 olarak uygulanması suretiyle müvekkilinin varlıklarının eritilerek bir de borçlu çıkarılmasının hukuka açıkça aykırı olduğunu, bu nedenlerle, davanın reddine karar verilmesini, %20'den az olmamak kaydıyla davacıdan kötüniyet tazminatının alınarak müvekkiline verilmesini, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece; \"Davacının açtığı davada, mahkememizin görevli olmadığı anlaşılmakla; açılan davanın, HMK'nun 115/2.maddesi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c) maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Görevli Mahkemenin İstanbul Tüketici Mahkemesi olduğuna,\" karar verilmiştir.
İleri Sürülen İstinaf Sebepleri: Davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirket, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında yatırım hizmeti ve faaliyetinde bulunmak üzere kurulmuş olan \"Geniş Yetkili” bir aracı kurum olup, türev araçlar dahil alım satım aracılığı faaliyetini yürütme yetkisini bulunduğu, müvekkil Şirket ile davalı müşteri arasındaki uyuşmazlık, davalının ...’da yaptığı vadeli işlemlerin teminat yükümlülüğünü yerine getirmemesinden doğduğu, müvekkil şirket ile davalı müşteri arasında Sermaye Piyasası Araçları Alım Satıma Aracılık İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi 13.07.2021 tarihinde imzalandığını, buna istinaden müvekkil Şirket nezdinde davalıya ... numaralı yatırım hesabı açıldığını, davalı ...-...’da türev araçların alım satımı ile ilgili işlemler yapmaya başladığını, ilk işleme 14.07.2021 tarihinde başlamış iken son işlem 23.12.2021 tarihinde yapıldığnı, bu durum davalının sürekli olarak ...’da alım satım yaptığı, işlem konusu türev ürünler, bunun teminatlandırması ve işleyişine vakıf olduğu sonucunu ortaya koyduğunu, davalı müşterinin yatırmış olduğu teminat tutarının tümünü kendi yatırım kararı sonucu aldığı pozisyon ile kaybedebileceği gibi müşterinin zararı toplam teminatını dahi aşabildiğini, bunun tam aksi durumda müşteri düşük bir teminat ile yüksek kazanç da elde edebildiğini, davacı, müvekkil şirket nezdindeki yatırım hesabı üzerinden türev/kaldıraçlı piyasalarda yüzlerce alım-satım işlemi gerçekleştirdiğini, davacı tarafından gerçekleştirilen işlemlerin niteliği, süreci ve miktarı göz önüne alındığında faaliyetin mesleki ve ticari faaliyet niteliğinde olduğunu, bu sebeplerle yerel mahkemenin görevli olduğuna dair karar verilerek, esas incelemeye geçilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesine karar verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Gerekçe ve Sonuç: HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede; Dava, Sermaye Piyasası İşlemleri kapsamındaki (13/07/2021 tarihli ) ... Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesine dayalı cari hesap alacağının tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davalının bireysel müşteri olduğu, sözleşmede davalı faaliyetinin ticari olduğuna dair herhangi bir hüküm bulunmadığı ve dava konusu işlemi tüketici işlemi olarak yaptığı ve böylelikle davalının dava konusu işlemlerin tüketici işlemi olarak sayılması gerektiği tüketici işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın 6502 Sayılı Kanunun 73/1. maddesi uyarınca tüketici mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği gerekçesiyle, görevli mahkemenin İstanbul Tüketici Mahkemesi olduğuna dair görevsizlik kararı verilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede davalının gerçek kişi bireysel müşteri olarak yer aldığı, her türlü türev aracın alım satımına aracılık hizmeti olduğunun belirtildiği görülmektedir. 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3. maddesinde Tüketicinin; ticari ve mesleki olmayan amaçla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder. Bir hukuki işlemin 6502 Sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici tanımı içerisinde olması gerekir. Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla ( kâr elde etme amacı olmaksızın ) hareket etmesi gerekir ( Aydoğdu, M.; Tüketici Hukuku Dersleri, ). Yargıtay H.G.K. 2017/11-22 E - 2018/1102 K. ) Somut uyuşmazlığa gelindiğinde, her ne kadar 6502 Sayılı TKHK'nın 49'uncu maddesi finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler yatırım hizmetlerini de tüketici hukuku kapsamı içine almış olsa da, yine sözleşmede faaliyet konusunun ticari olduğuna dair bir ibare bulunmasa bile, bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi, kar amacı gütmemesi şart olup, eldeki davaya konu sözleşmede davalının yatırımcı olarak kar elde etmek amacıyla işlem yaptığı, işlemin tüketici işlemi saylamayacağından uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli sayılamaz. Bu nedenlerle görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemeleridir. Mahkemenin görevsizlik kararında isabet bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a.3 maddesi uyarınca kararın kaldırılarak davanın görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile; 2-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/05/2023 tarih, 2022/499 E. 2023/316 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-3. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 5-Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 6-İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-3. ve 362/1/g. maddeleri gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 26/10/2023