T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/2056
KARAR NO: 2023/3137
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/03/2023
NUMARASI: 2022/860 E - 2023/260 K
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 26/10/2023 \t
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Mah. ... sokak .... Güngören/ İSTANBUL adresinde bulunan taşınmazın, iş yeri şubesi olarak 31.05.2022 tarihinde düzenlenen kira sözleşmesi ile kiralandığını, akabinde vergi dairesine faaliyet izni için şube açılış bildiriminde bulunulduğunu, kiralamaya konu taşınmaz ile ilgili elektrik aboneliği almak üzere, müvekkili tarafından ... A.Ş''in adres itibari ile yetkili olan Davutpaşa'da bulunan birime müracaat edildiğini, bu birim tarafından gerekçe gösterilmeksizin aynı kurumun Yenibosna'da bulunan birimine yönlendirildiğini, bu birimin de Genel Müdürlük ile görüşülmesi gerektiğini söylendiğini, başvurunun 4 ay sürüncemede bırakıldığını, müvekkili tarafından üzerinden 1 ay geçtiği halde abonelik tesis edilmediğinden EPDK' ya müracaat edildiğini, EPDK tarafından aboneliğin gerçekleştirilmesi gerektiğinin davalılara bildirildiğini, müvekkilinin aboneliğinin sürüncemede bırakılmaya devam edildiğini ve geçen 5 aylık süreye rağmen hali hazırda abonelik tesis edilmediğini, elektrik aboneliği için müracaat edilen adrese ilişkin olarak kaçak elektrik kullanımı tespit edildiğini ve tutanak düzenlendiğini, kaçak kullanım tespit edildiği iddia olunan 26/05/2022 tarihide ... A.Ş yetkilileri tarafından ilgili yönetmelik kapsamındaki prosedüre uygun olarak usulsüz kullanım yapılan sayacın söküldüğünü ve yeni sayaç takıldığının sayaç değiştirme tutanağı ile sabit olduğunu, müvekkilinin aboneliğinin dört aydır sürüncemede bırakılmış olması karşısında, telafisi güç maddi ve hatta manevi zarara uğramış olan müvekkiline ilişkin dava fazla zarara uğramasının önüne geçilebilmesi için zaruri olan geçici aboneliğin tesisi doğrultusunda ivedi olarak tedbir kararı verilmesini, haksız ve keyfi olarak aboneliğin tesis edilmemiş olması sebebiyle faaliyetine başlayamamış olan müvekkilinin uğradığı zarar karşısında tedbir kararının teminatsız olarak verilmesini, keyfi olarak yasal dayanağı bulunmaksızın abonelik tesis etmeyen davalı tarafın, müvekkili ile abonelik sözleşmesi imzalaması doğrultusunda karar verilmesini, haksız olarak müvekkilinin iş yapamadığı için aylardır çok büyük tutarlarda zarara uğradığını, müvekkilinin bilirkişi raporu ile tespit edilecek zarar tutarına ilişkin fazlaya ilişkin ıslah, talep ve dava hakları saklı kalmak üzere şimdilik 1.000,00-TL Maddi tazminatın davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın abonelik tesis işlemlerine ve abonelik tesis edilmemesi sebebi ile oluştuğu iddia olunan maddi zararın tazmini taleplerine ilişkin olduğunu, davalı müvekkili ... A.Ş'yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddi gerektiğini, davalı müvekkili ... A.Ş'nin abonelik sözleşmelerinden kaynaklı uyuşmazlıkların muhatabı olduğunu, davacı asil ile dava konusu mahallin önceki fiil kullanıcısı arasındaki işlemin muvazaalı bulunduğunu, davacı asile abonelik tesis edilemediğini, bu davanın davalı müvekkili ...A.Ş' yönünden davanın esastan reddi gerektiğini, dava konusu mahallin önceki fili kullanıcısı ...hakkında kaçak zabıt tutulduğunu ve elektrik kesme işlemiş yapıldığını, davacı yanın şimdilik 1.000,00-TL maddi zararının tazminine ilişkin talebinde somutlaştırma yükümlülüğünü yerine getirilmediğini ve ispatlanamadığını, öncelikle ihtiyati tedbir talebinin reddine, aksi halde %100 teminat depo edilmesine, davanın öncelikle usulden, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; \"somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklandığı, Davutpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğünün 21/12/2022 tarihli müzekkere cevabından davacının ikinci sınıf tüccar olarak işletme hesabına göre defter tuttuğunun bildirildiği, yazı ekindeki beyannamelerden davacının faaliyetlerinin VUK'nun 177. maddesindeki esnaf faaliyeti sınırını aşmadığının anlaşıldığı, salt sözleşmeye konu yerin ticarethane olarak kullanılmasının eldeki davanın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili nispi ticari dava olarak nitelendirilmesini mümkün kılmayacağı, mahkememizin mutlak ve nispi ticari dava niteliği taşımayan işbu davaya bakmakla görevli olmadığı, bu durumda tüketici sıfatını da haiz olmayan davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlığın genel hükümler uyarınca asliye hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerektiği anlaşıldığından (benzer yönde İstanbul BAM 37. HD'nin 11/01/2021 tarihli, 2020/1494 E., 2021/67 K.sayılı kararı) görevle ilgili düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerektiği\" gerekçeleriyle 1-Dava dilekçesinin HMK 114/1-c , 115/2 mad uyarınca görev yönünden usulden reddine ve mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,2-Karar kesinleştiğinde ve HMK 20 md uyarınca 2 haftalık süre içinde talep halinde dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekil istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; geçici abonelik tesisi konusunda ihtiyati tedbir taleplerinin reddine ilişkin karara karşı istinaf incelemesi neticesinde, Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 2023/865 E., 2023/892 K. Sayılı ilamı ile tedbir talebimizin reddi kararını kaldırıldığını, geçici abonelik tesisi doğrultusunda karar verildiğini, görev konusunun irdelenmediğini ve görev yönünden bir eksiklik tespit edilmediğinden müvekkili açısından kazanılmış hak oluştuğunu, emsal Yargıtay kararlarının da vurguladığı gibi, müvekkilinin ticari işletmesinde kullanmak üzere abonelik tesisi talep ettiğinden görevli olan mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, somut uyuşmazlıkta ispat külfetini düzenleyen TMK m.6 anlamında, tacir sıfatına sahip olan kişinin borçları ticari iş kapsamında değerlendirilecek, ilgili borcun ticari nitelikte olmadığına ilişkin ispat külfetinin ise tacire ait olacağını, müvekkilinin abonelik için müracaat ettiğinde vergi açılışını ve iş kolunu belgeleri ile sunmuş olmakla abonelik tesisi talep edilen adreste faaliyetin de ticari nitelikte bir işe ilişkind olduğunu, mahkemenin yasaya aykırı olarak yaptığı, 1. Derece, 2. Derece şeklinde ticari faaliyet tanımı hiçbir hukuki zeminde yer almadığından mahkeme kararı hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Dava, abonelik tesisinin sağlanması yoluyla muarazının giderilmesi ve elektrik aboneliğinin yapılmaması nedeniyle oluşan maddi zararın tahsili talebine ilişkindir.İstinafa gelen uyuşmazlık ise; abonelik sözleşmesinden kaynaklı açılan iş bu davada, Ticaret Mahkemesi'nin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.Yukarıda açıklandığı üzere, somut olayda davacının abone grubu ticarethane olarak belirtilmiş ise de dosya içeriğinden davacının Türk Ticaret Kanunu kapsamında esnaf olduğu anlaşılmakla mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygundur.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin hukuki değerlendirmesi bakımından usul yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.\t
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,Davacıdan alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 26/10/2023