T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1847
KARAR NO: 2022/2997
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/04/2022
NUMARASI: 2021/792 E - 2022/314 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 21/11/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... arasında elektrik aboneliğine dair sözleşme imzalandığını, davalının elektrik tüketim bedelini ödememesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıl- dığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, dava- lının % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiş ve duruşmaya katılmamıştır. İlk Derece Mahkemesi'nce: \"Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına itirazının asıl alacak 68.068,84 TL, gecikme faizi 30.371,96 TL ve KDV 5.466,95 TL yönünden İPTALİNE, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek % 16,80 oranında faizi ile DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine\" karar verilmiştir.Davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemizce tesis olunan 2020/1170 Esas, 2021/3084 Karar sayılı kararı ile; \" Davalının \"... Mh. ... Cad. No: ... Kat: ... Güngören /İstanbul \" adresinde bulunan işyeri için davacı ile 28/03/2011 tarihlli Elektrik Enerjisi Satışı'na ilişkin abonelik sözleş- mesi imzaladığı, sözleşme iptal edilmemiş olmakla davalının fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumlu ol- duğu tartışmasızdır. İlk derece mahkemesince Elektrik Mühendisi ...'dan aldırılan rapora göre; davacının takip tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacak miktarı 68.068,84 TL olup bu mik- tar davacının icra takibinde belirtiği asıl alacak miktarı ile aynıdır.Nitekim asıl alacak yönünden bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Davacı tespit edilen asıl alacak tutarına 6183 sayılı KATHK'nun 51 md de belirtilen oranda gecikme zammı ve buna KDV uygulanması gerektiğini beyanla bilirkişi raporundaki hesaba itiraz etmekte ve istinaf talebinde bulunmaktadır. Gecikme zammı ve KDV yönünden; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamında vurgulandığı üzere; Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun günün- de ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı yasada belir- tilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşme- sinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfa- tına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin 5/f maddesinde \"fatura ve endeks bildirilimlerinde belirtilen son ödeme tarihine kadar borç ödenmediği tak- dirde ,müşteriye son ödeme tarihinden itibaren 6183 sayılı kanunun 51. Maddesine göre belirlenen oranları aşmamak koşuluyla şirket yönetim kurulunca belirlenen yürürlükteki gecikme zammı oranında günlük ola- rak gecikme zammı tahakkuk ettirilir. \"hükmüne yer verildiği, ancak 6183 sayılı yasada belirtilen \"gecik- me zammı\"nın uygulanacağına ilişkin açık ve anlaşılır düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır. Buna göre davacının asıl alacağına 6183 sayılı yasada belirtilen gecikme zammının uygulanması mümkün olmayıp ancak davalı abonenin sıfatına göre ticari faiz (avans faizi) uygulanması gerekecektir. O halde, mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın elektrik Mühendisi ...'a yeniden tevdi ile ; dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan yönetmelik ve abonelik sözleşmesinin ilgili maddeleri uyarınca, davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu gözetilerek, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının esas alınması, bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve sözleş- mede hüküm varsa ancak gecikme zammından (en fazla) yasal faize kadar indirim sağlayacağı, eldeki davada taraflar arasındaki sözleşmede gecikme zammına ilişkin düzenleme bulunmadığı ve uyuşmaz- lığın ticari nitelikte olduğu hususu nazara alınarak asıl alacağa avans faizi uygulanmak suretiyle gecik- me faizi ve KDV'nin hesaplanması , hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik ince- leme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.\" denilerek davacının istinaf başvurusunun kabulüne HMK 353/1-a-6 md gereğince hükmün kaldırılmasına karar verilmiştir. nKaldırma kararımız sonrasında İlk Derece Mahkemesi'nce bilirkişiden ek rapor aldırılmış, söz konusu rapor hükme esas alınmak suretiyle \"Davanın KISMEN KABULÜ ile; dava- lının, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin, 68.068,84 TL asıl alacak, 47.241,70 TL gecikme faizi ve 8.503,51 TL KDV açısından devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avansı faizi uygulanmasına , fazlaya iliş- kin istemin reddine, alacağın % 20 si oranında hesaplanan 24.762,61 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine\" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: bilirkişinin yapmış olduğu asıl alacağa ilişkin he- saplamalara katıldıklarını, ancak faizin %16,80 TL oranında hesaplanması gerekirken avans faizi uy- gulanmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla kararını kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı istinaf dilekçesinde; her ne kadar dosyaya konu alacağın ödenmesi için ilgili kurum vekilinin yanına gidildiğini, ancak bu talep ile ilgilenmekten imtina edildiğini, vermeye çalış- tıkları miktarın hiçbir suretle kabul edilmediğini,bu nedenle alacaklının temerrüde düştüğünü, bilir- kişi raporunun gerçeği yansıtmadığını ve hesaplamanın yanlış olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dairemizin önceki kararında da belirtildiği üzere, uyuşmazlık konusu taraflar arasın- daki abonelik sözleşmesi kapsamında sarf olunan normal tüketim bedeline ilişkindir. Ayrıca sözleş- mede 6183 sayılı yasada belirtilen gecikme zammının uygulanacağına dair açık bir düzen- lemenin bulunmaması nedeniyle davalı abonenin sıfatına göre ticari faiz (avans faizi) uygulanmasının gere- keceği işaret edilmiştir. Elektrik mühendisi ... tarafından düzenlenen ek raporda; \" takibe konu fatura- lardan önce de davalı tarafça ödenmeyen fatura bulunması nedeniyle yönetmelik ve sözleşme gereği takibe konu faturalardan önce davalının elektriğinin kesilmesi gerektiği \" belirtilerek davacının müterafik kusu- runa değinilmiş, dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda her bir faturanın son ödeme tarihi ile takip tarihi arasındaki süre yönünden avans faizi ve bunun KDV'sine yönelik hesaplama yapılmış, neticede ; davacının takip tarihi itibariyle 68.068,70 TL asıl alacak + 47.241,70 TL takip öncesi işlemiş faiz + 8.503,51 TL faizin KDV'sinden ibaret toplam 123.813,91 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi raporu yürürlükteki mevzuata, yüksek yargı uygulamasına uygun hükme ve yargısal denetime elverişlidir. Davacının icra takibindeki talebi 144.309,59 TL alacağın tahsiline ilişkin olup bilirkişi raporundaki tespitler doğrultusunda verilen kısmen kabul hükmünde usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir. Alacaklının temerrüdü yönünden; 6098 sayılı TBK'nun \" Alacaklının Temerrütü\"ne ilişkin koşulların düzenlendiği 106. Maddede; \" Yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep olmak-sızın onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur. Alacaklı, müteselsil borçlulardan birine karşı temerrüde düşerse, diğerlerine karşı da temerrüde düşmüş olur\" hükmüne yer verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde her ne kadar ,\" vermeye çalıştıkları miktarın davacı vekilince hiçbir suretle kabul edilmediğini,bu nedenle alacaklının temerrüte düştüğünü\" iddia etmiş ise de, davalının mahkeme ilamı ile tespit edilen borcu gereği gibi ödemek üzere davacı tarafa öneride bu- lunduğu, ancak bu talebin haklı neden olmaksızın reddedildiği hususunda somut delil sunmadığı, da- valının bu savunmasının soyut iddiadan öte gitmediği anlaşılmakla alacaklı yönünden temerrüt hükümlerinin uygulama yerinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının ve davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,Davacıdan alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,Davalıdan alınması gereken 8.457,74-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 2.114,45-TL harcın mahsubu ile bakiye 6.343,29-TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 21/11/2022