T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1466
KARAR NO\t: 2021/1290
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 05.03.2021
NUMARASI\t\t: 2020/668 E. 2021/258 K.
ASIL DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARŞI DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ\t: 04.11.2021
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 04.11.2021
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 05.03.2021 tarih 2020/668 E. 2021/258 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :\t
ASIL DAVA : Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalının iddia makinesinin devri konusunda 2016 yılı nisan ayında yaptıkları anlaşma uyarınca iddia makinesinin 12.500,00 TL bedelle davalı tarafından davacı müvekkiline devredileceğini, bu süreçte müvekkilinin işleri öğrenmesi için davalının yanında iş akdine bağlı olarak yaklaşık 5 ay çalıştığını, iddia makinesinin devri için kararlaştırılan bedelin müvekkilince ödenmesine rağmen davalının müvekkilinin iş akdine son verip iddia makinesini devretmediğini, sürekli oyalayarak 12.500,00 TL devir bedelini iade etmediğini, bu paranın davalıdan tahsil amacıyla yapılan icra takibine davalının itiraz ederek icra takibini durdurduğunu, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, davalının İzmir 14. İcra Müdürlüğü 'nün 2019/1292 esas sayılı dosyasındaki itirazın iptaline, icra takibinin devamına, takip konusu alacağın % 20 'si oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA CEVAP : Davalı vekili, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bayiliğin devrinden kaynaklanmakta olup, TTK 'nın 4/1-c bendine göre , 6098 sayılı TBK 'nun 202. Md sinde düzenlenen işletme devrinden doğan davaların ticari dava sayıldığını, bu nedenle görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olup, davanın öncelikle görevsizlik nedeniyle reddi gerektiğini, tarafların müvekkiline ait iddia bayiliğinin resmi devri için 80.000,00 TL üzerinden anlaştıklarını, peşinat olarak davacının müvekkilinin hesabına 5000,00 TL yatırdığını, 29.04.2016 tarihinden itibaren davacıya iddia bayisini işletmeye başlayarak fiilen devraldığını, tarafların devir bedelinin tamamını ödemesi halinde spor toto teşkilatına resmi devir için başvurulması hususunda mutabakata vardıklarını, davacının 30.05.2016 tarihinde 7500,00 TL daha ödeme yaparak ek süre istediğini, ancak bekleme süresi uzadıkça müvekkilinin dükkanla ilgili işletme sıkıntıları ve ciro kaybı oluşmaya başladığını, davacının dükkanı kullandığı süre boyunca müvekkilinin hiçbir pay almadığı gibi vergi kesintilerini ödediğini, davacının kira ödemesi de yapmadığını, tarafların davacının ödediği kaporanın müvekilinin uğradığı tüm zararlara ve dükkanı başkasına satamadığından yoksun kaldığı kâra denk geldiği hususunda anlaşmış olmalarına rağmen kötü niyetli olarak dava konusu icra takibini başlattığını, alacağın likit olmaması sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini ve takip konusu alacağın % 20 'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
KARŞI DAVA : Karşı davada davacı vekili; tarafların müvekiline ait iddia bayiliğini devralmak için 80.000,00 TL ye anlaştıklarını, peşinat olarak 5000,00 TL ödenmiş olup, bu bedelin bayiliğin ileride resmi devrinin gerçekleşmesi halinde ödenecek olan bedelden mahsup edileceğini, taraflar arasında yapılan sözleşme hiç ya da gereği gibi ifa edilmez ise, kaporanın durumunun hangi tarafın kusurlu olduğuna bağlı olarak değiştiğini, kaporayı veren taraf kusurlu ise Yargıtay 'ın kaporayı alan tarafın sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle uğradığı zarar sonucu tazminat hakkı alacağından tazminat hakkı kadar olan kaporayı alıkoyabileceği görüşünde olduğunu, karşı davalının iddia bayiliğini uzun süre kullanarak kazanç elde ettiğini, buna rağmen müvekkilinin bu kazançtan pay almadığı gibi bu dönemlere ilişkin toplamda 3.501,21 TL vergi kesintisi ödediğini, karşı davalının bayiliği kullanmış olduğu süre boyunca müvekkiline kira ödemesi yapmadığını, devir için ödenen kaporanın iade edilmesi halinde karşı davalının bayiliği karşılıksız olarak kullanmış olacağını, bu durumun hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin karşı davalının bayiliği devralacağını duyulan güven çerçevesinde bayiliği başkasına devredemediğini, bu süre içerisinde müvekkilinin kaçırılan fırsatlar kapsamında menfi zarara uğradığı gibi bu süreçte bayilikten kazanç elde edemediği için yoksun kaldığı kâr kapsamında da müspet zarara uğradığını, iddia bayiliğinin devrinin karşı davanın kusuru nedeniyle mümkün olmadığını ve müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla, 3.501,21 TL vergi kesintisi, emsal kira bedeli karşılığı şimdilik 5000,00 TL, müvekkilinin bayiliği başkasına devredememesi ve kazanç elde edememesi nedeniyle uğradığı zarar için şimdilik 5.000,00 TL olmak üzere toplam 13.501,21 TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari banka faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davacı alacağı doğduğu takdirde hüküm altına alınan alacağın davacı alacağından takas ve mahsubuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP : Karşı davalı vekili; iddia bayiliğinin resmi devri için 80.000,00.TL ile anlaşıldığı hususunun doğru olmadığını, bu hususta tanık dinletilmesine muvafakat etmediklerini, anlaşılan devir bedelinin 12.500,00.TL olduğunu, müvekkilinin bu süreçte iş akdine bağlı olarak davalının yanında 5 ay çalıştığını, iddia bayiliğinin fiilen müvekkiline teslim edildiği hususunun doğru olmadığını, iddia bayiliğinden kazanılan tüm gelirlerin her hafta Salı günü karşı davacının banka hesabına yatırıldığını, karşı davacının müvekkiline çalışması karşılığında asgari ücretin altında olmak üzere aylık 1000,00 TL ödeme yaptığını, müvekkilinin işyerinin kazancını almadığı gibi işyerinin kira ve vergi ödemelerinin karşı davacı tarafından ödendiğini, karşı davacının anlaşılan bedelin ödenmesine rağmen iddia makinesini devretmediğini, 3. Şahsa devrettiği gibi müvekkilinin ödediği 12.500,00 TL'yi iade etmediğini, müvekkilinin ödediği bedelin karşı davacının uğradığı zararlar ve mahrum kaldığı kâra denk geldiği hususunda tarafların anlaşması bulunmadığını savunarak karşı davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, 6102 s.y. TTK'ya 7155 sayılı yasanın 20.maddesi ile eklenen madde 5/A maddesi ile \"(1) Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.\" düzenlemesinin getirildiği, 6325 s.y. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucuk Kanununa 7155 sayılı yasanın 23.maddesi ile eklenen 18/A maddesi ile \"(1) İlgili kunanlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edildiği, davacının, işletme devri sözleşmesi kapsamında davalının edimini yerine getirmediği bu nedenle yaptığı ödemelerin iadesi gerektiği iddiası ile davalı aleyhinde takip başlattığı, davalının takibe itirazı üzerine, iş bu asıl davaya konu itirazın iptali talebinde bulunduğu, davalı karşı davacının ise işletme devri sözleşmesi kapsamında davacı karşı davalıdan uğradığı zararları karşı dava ile talep ettiği, asıl ve karşı davaya konu uyuşmazlığın işletme devrinden kaynaklandığı, işletme devrine ilişkin davaların mutlak ticari dava olduğu, arabuluculuğa ilişkin Kanun'un emredici nitelikteki düzenlenmesinin dava tarihine göre aranması gerektiği, asıl ve karşı davanın görevsiz asliye hukuk mahkemesinde 2019 yılında açıldığı, 24.09.2020 tarihinde verilen görevsizlik kararı sonrası davacı ve karşı davacının dava şartı kapsamında arabulucuya başvurduğu, iş bu davanın TTK'nun 4/1 maddesine göre mutlak ticari dava niteliği taşıdığı, davacı ve karşı davacı tarafından dava açılmadan önce dava şartı arabulucuk kapsamında arabulucuya başvurulduğuna ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklenmediği, arabulucuya başvurulmadığı, davanın açılma tarihinin görevsiz mahkemeye başvurma tarihi olduğu, hiç kimsenin kendi kusurundan faydalanamayacağı, ticari davanın arabulucuya başvurmadan açılmasının kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18/A ve 6100 sayılı HMK'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava ve karşı davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, mahkemenin asıl dava yönünden usulden red kararı vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın ilk açıldığı İzmir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 'nin 2019/155 Esas 2020/147 Karar sayılı kararı görevsizlik kararının 12.11.2020 tarihinde kesinleştiğini,16.11.2020 tarihinde görevli asliye ticaret mahkemesine gönderme talebinde bulunulduğunu, görevsizlik kararı kesinleşmeden ve dosya asliye ticaret mahkemesine gönderilmeden önce 28.10.2020 tarihinde arabuluculuğa başvurduklarını ve 12.11.2020 tarihinde anlaşamama tutanağı düzenlendiğini, dosyanın asliye ticaret mahkemesine 26.11.2020 tarihinde tevzi edildiğini, taraflarınca arabuluculuk sürecinin dosyanın asliye ticaret mahkemesine tevzi öncesi yerine getirildiğini, karşı dava bakımından görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 14 gün içerisinde karşı davacı tarafından görevli asliye ticaret mahkemesine gönderme talebinin bulunmamasına rağmen istinafa konu kararda bu hususun gözardı edildiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle , asıl davada verilen usulden red kararının kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE : Asıl dava, işletme devri nedeniyle ödenen bedelin tahsili için davalı hakkında başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine, karşı dava işletme devrinden kaynaklı vergi kesintisi, emsal kira bedeli ve uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle dava ve karşı davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A- 1 maddesinde \" Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. \" düzenlemesi getirilmiş olup, bu madde hükmüne göre, Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen mutlak ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Aynı yasanın 23. maddesiyle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A-(2) maddesinin dördüncü cümlesinde \"Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir\" düzenlemesine yer verilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-c maddesindeki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 202 ve 203 maddelerinde düzenlenen malvarlığının veya işletmenin devralınmasından doğan hukuk davalarının ticari dava sayılacağı düzenlemesi gereğince de işletme devrinden kaynaklanan davalar mutlak ticari dava niteliğindedir.
Somut uyuşmazlıkta; asıl davada, işletme devri nedeniyle ödenen bedelin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali isteminde bulunulmuş, karşı davada ise işletme devrinden kaynaklı vergi kesintisi, emsal kira bedeli ve uğranılan zararın tahsili istenmiştir. Eldeki dava ve karşı dava işletme devrinden kaynaklanması nedeniyle mutlak ticari dava niteliğindedir ve itirazın iptali davasının da mahiyeti itibariyle alacağın ödenmesi talebine yönelik olması sebebiyle dava tarihi itibariyle yürürlükte olan TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasına dair dava şartına tabidir.
HMK'nın 115/2. maddesinde tamamlanabilir dava şartı eksikliğinin giderilmesi için davacı tarafa süre verilebileceği belirtilmiş ise de 6352 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-2. maddesinde arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceği açıkca belirtildiğinden anılan dava şartı eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı eksikliği olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Zira arabuluculuk, tarafların mahkeme yoluna başvurmadan uyuşmazlıkları bir araya gelerek çözmeleri, bu şekilde daha hızlı ve barışcıl yöntemlerle sonuca ulaşmaları ile mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla getirilmiş bir alternatif çözüm yoludur. Asıl dava 25.03.2019 tarihinde, karşı dava ise 08.05.2019 tarihinde görevsiz mahkemede açılmış olup, Kanun'un emredici nitelikteki düzenlenmesine göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Dava tarihi görevsiz mahkemede davanın açıldığı 25.03.2019 ve 08.05.2019 tarihi olup görevsizlik kararı üzerine dosyanın görevli mahkemeye tevzi tarihi dava tarihi olarak kabul edilemez. Davanın açılma tarihinin görevsiz mahkemedeki açılış tarihi olduğu, arabuluculuk dava şartının görevsiz mahkemede davanın açıldığı tarihte var olması gerektiği yasanın amir hükmü ile belirlendiğinden, mahkemece görevsiz mahkemede davanın açıldığı tarihten önce arabuluculuğa başvurulmaması nedeniyle arabuluculuğa başvuruya ilişkin dava şartı yokluğu
yokluğu nedeniyle dava ve karşı davanın usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmayıp davacı vekilinin görevli mahkemeye tevzi tarihinden önce arabuluculuk dava şartını yerine getirdiklerine ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. HMK 20.maddesi uyarınca taraflardan birinin görevli mahkemeye gönderme talebinde bulunması yeterli olup davacı vekilince gönderme talebinde bulunulması nedeniyle de davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf itirazı da yerinde değildir.\t
Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı yönünden istinaf karar harcı olan 59,30 TL peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
3-İstinaf başvurusu nedeni ile davacının yaptığı giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 04.11.2021