T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
46. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1256
KARAR NO: 2021/1812
KARAR TARİHİ: 14/10/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/07/2017
NUMARASI: 2015/82E. 2017/497K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR YAZIM TARİHİ: 14/10/2021
BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 06/07/2017 tarihli ve 2015/82E. 2017/497K. sayılı dosyasında verilen karar; davalı taraflarca vaki istinaf talebi üzerine istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı. Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin davalı ... Ltd. Şirketinin dava dışı .. Bankası'nın Şubesinden kullandığı kredi nedeniyle diğer davalılar ile birlikte kredinin müşterek ve müteselsilen kefili olduğunu, ancak kredi borcu taksitlerinin asıl borçlu tarafından ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek işbu davanın taraflarına ihtarname tebliği üzerine davacı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalılar hakkında da İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, ayrıca davacı tarafından söz konusu takip borcuna istinaden borca mahsuben ödenen 10.000,00 TL için asıl borçlu hakkında icra takibi başlattıklarını, davalı-borçlunun yetki itirazı üzerine dosyanın K.Çekmece ... İcra Müdürlüğüne gönderilerek ... Esas numarasına kaydedildiğini ve davalı-borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, davacı tarafından dava dışı bankaya borca mahsuben ilaveten yapılan 190.000,00 TL ödeme için kredi asıl borçlusu davalı aleyhine K.Çekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esasına kayıtlı takip yaptıklarını, davalılar arasındaki iktisadi özdeşlik ile fiili ve hukuki irtibat bağlantısının saptanması üzerine belirtilen iki icra takip dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla toplam 200.000,00 TL bedel bakımından davalılar ... Ltd. Şirketi ve ... hakkında Karşıyaka ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, yine borçlu tarafça yapılan yetki itirazının kabulü üzerine dosyanın K.Çekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas numarasını aldığını, davacının toplamda 200.000,00 TL 'yi davalı kredi borçlusu adına ödeyerek dava dışı bankanın haklarına halef olduğunu, öte yandan davalılar ile davalı kredi borçlusunun adresleri, faaliyet sahaları, ortaklık yapısı, paydaşlarının aynı gerçek kişi ...'ın kontrolünde olmasından ötürü davalılar arasında iktisadi anlamda bir özdeşliğin olduğunun kabulünün gerektiğini, aksi yöndeki kabulün MK 2.maddesi gereğince dürüstlük, hakkaniyet ve hakkın kötüye kullanılamayacağı yasağına aykırılık teşkil ettiğinden davalıların takibe konu edilen alacaklardan müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarını davalıların belirtilen her üç icra takip dosyasındaki haksız itirazlarının iptali ile takiplerin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, her icra takip dosyası için % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle;Dava dışı ... Bankası A.Ş ile ... Ltd. Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davacının ise sözleşmeye teminat olarak maliki olduğu taşınmazı ipotek vererek kefil ve ipotek borçlusu olduğunu, sözleşme uyarınca müvekkili şirketin aldığı 413.000,- TL kredi parasını ipotek borçlusu davacıya karz sözleşmesi uyarınca ödünç olarak verdiğini ve buna ilişkin fatura düzenlendiğini, davacının karz sözleşmesinden doğan borcunun 200.000-TL'sini 12/04/2012 ve 14/05/2013 tarihleri arasında yapmış olduğu 12 adet havale ile ödendiğini, müvekkiline ödenen paranın kredi ipotek borçlusu sıfatı ile ödenmediğini, davacının halen müvekkiline ödünç sözleşmesinden dolayı borcu bulunduğunu, davacının borcunun tamamını ödemeden ödemiş olduğu parayı geri almak için haksız olarak takip başlattığını, dosyaya ... Bankası A.Ş avukatı tarafından kendi imzası ile sunulan ancak ekinde banka kayıtları yer almayan ödemeye ilişkin belgeleri kabul etmediklerini, bankaya müzekkere yazılarak davacının hesap hareketlerinin kredi sözleşmesine yapılan ödemelerin bankadan istenmesi halinde paranın kime ödendiğinin açıklığa kavuşacağını, davacının ... Ltd. Şirketine ödediği paranın kredi borcuna mahsuben ödendiğinin kabul edilemeyeceğini , BK 'nun 83 maddesi uyarınca borcun ifasının kural olarak alacaklıya yapılacağını, davacı ile ... Ltd. Şirketi arasında yapılan karz sözleşmesi ile diğer davalıların bir ilgisinin bulunmadığını, davacının kredi borcunu ödediğinin kabul edilmesi halinde ise, BK'nun 596/4 maddesi uyarınca ipotek borçlusunun ödediği parayı kefillere rücu etmesinin mümkün olmadığını, kefil olan müvekkileri ile ipotek borçlusu davacı arasında yasanın aradığı anlamda bir anlaşmanın olmadığını, davacının tüm alacaklarının zaman aşımına uğradığını davanın reddine, % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesince; \"..toplanan ve sunulan deliller, bankadan gönderilen yazı ve havale dekontları, icra dosyaları, hukuki görüş ve yorum dışında kısmen benimsenen bilirkişi raporu ile tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; davalı asıl borçlu ... Ltd. Şirketi ile dava dışı ... Bankası A.Ş arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye diğer davalılar ... ile ... Ltd. Şirketi'nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil oldukları, davacı ...'ın ise işbu kredi sözleşmesinden doğmuş ve doğacak borçlar için kendisine ait İzmir ili, Menemen ilçesi, ... Mevkii, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazını ... Bankası A.Ş lehine 02/11/2010 tarihinde 1.500.000,00 TL bedelle ipotek ettiği, kredi borcunun asıl borçlu ve kefiller tarafından ödenmemesi üzerine bankanın kredi hesabını kat ettiği, akabinde davacı aleyhinde İstanbul ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığı, davacının ipotek veren olarak gerek bilirkişi raporunda gerekse banka havale dekontlarında belirtildiği üzere kredi borcuna mahsuben kredi veren bankada bulunan asıl borçlu şirketin hesabına 12/04/2012 tarihinden başlamak üzere peyder pey 19/03/2013 tarihine kadar toplam 200.000,00 TL ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Davacı bu parayı kredi borcuna mahsuben ödediğini iddia etmiş, davalılar ise 200.000,00 TL'lik ödemenin 15/02/2011 tarihli faturaya istinaden karz akdinin ifası olarak yapıldığını savunmuşlardır. Ödeme dekontlarında açıkça \"ipotek borçlusu-...\" yazmakta olduğu görülmüştür. Ödemelerin davacı aleyhinde dava dışı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldıktan sonra yapıldığı da sabittir. Her ne kadar ödünç akdinin geçerliliği herhangi bir şekle tabi değil ise de, davacı ödünç akdinin varlığını inkar etmiş olduğundan davalılar ödünç akdinin varlığı konusunda 15/02/2011 tarihli fatura nüshasına dayanmışlardır. Davacı ise bu faturadaki imzaya ve içeriğine itiraz etmiştir. Faturanın ıslak imzalı aslının sunulması için davalılara mahkememizce kesin süre verilmiş ancak ıslak imzalı aslı sunulamamıştır. Suret belgedeki imzanın davacıya ait olduğuna ilişkin rapor alınmış ise de, fotokopi belgedeki imza ve içerik inkar edildiğinden bu belgeye itibar edilmesi mümkün olmamıştır. Kaldı ki ticari hayatın olağan akışında rastlanmayacak şekilde ödünç akdinin fatura üzerinde tesis edilmesi de düşündürücüdür. Mahkememiz ıslak imzalı aslı ibraz edilmeyen suret belgeyi delil olarak kabul etmemiştir. Gerek dava dışı ... Bankası A.Ş vekilince imzalı 02/03/2015 tarihli yazı cevabı, gerekse banka havale dekontlarına göre dava konusu 200.000,00 TL'lik ödemenin davacı ipotek veren ... tarafından kredi borcuna mahsuben yapıldığının kabulü gerekmiştir. TMK'nın 884.maddesinde \" (1) Borçtan şahsen sorumlu olmayan rehinli taşınmaz maliki, borçluya ait koşullar içinde borcu ödeyerek taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir. (2) Alacak, borcu ödeyen malike geçer. \" düzenlemesi yer almıştır. Davacı ... borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek veren konumundadır. Yapmış olduğu 200.000,00 TL'lik ödeme kredi borcuna mahsuben yapılmıştır. Anılan madde hükmüne göre ödediği miktar kadar alacak, borcu ödeyen davacı ipotekli taşınmaz malikine geçmiştir. Davalılar ise, kredinin asıl borçlusu ile müşterek borçlu müteselsil kefilleridir. Davacı ödemiş olduğu miktarı davalılardan rücuen istemekte haklıdır. Davacının ödediği rakam tek olduğundan davaya konu edilen her üç icra takibi açısından tahsilde tekerrür olmamak üzere bilirkişi raporunda ayrıntılı hesaplaması yapıldığı gibi Küçükçekmece ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası nedeniyle davacının davalı-borçlu ... Ltd. Şirketinden 10.000,00-TLasıl alacak, 48,97-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.048,97-TL alacak talep edebileceği, Küçükçekmece ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası nedeniyle davacının davalı-borçlu ... Ltd. Şti.nden 190.000,00-TLasıl alacak, 27.684,59-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 217.684,59-TL alacak talep edebileceği, Küçükçekmece ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası nedeniyle davacının davalı-borçlular ... Ltd. Şti.ile ...'dan 200.000,00-TLasıl alacak, 31.609,93-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 231.609,93-TL alacak talep edebileceği sonucuna varılmakla, davanın kısmen kabulüne, davalı borçlular tarafından icra takip dosyalarına yapılan itirazların yukarıda belirtilen rakamlar üzerinden iptaline, takipler tahsilde tekerrür olmamak üzere devam edeceğinden ve asıl alacak olan 200.000,00-TL tek olduğundan, alacak likit bulunduğundan haksız itiraz nedeniyle asıl alacağın takdiren %20'si tutarı 40.000,00-TL icra inkar tazminatının tahsilde tekerrür olmamak üzere davalılardan tek olarak alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, reddedilen miktarlar yönünden davacının takipte kötü niyetli olduğu anlaşılamadığından davalıların kötü niyet tazminatı taleplerinin reddi.\". gerekçesi ile.. \"..1-Davacının davalılar aleyhinde açtığı davanın kısmen kabulüne, her üç takip dosyası yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere; a)Küçükçekmece ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına davalı-borçlu ... Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin 10.000,00-TLasıl alacak, 48,97-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.048,97-TL alacak üzerinden devamına, bu miktarın içerisindeki asıl alacak 10.000,00-TL'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, b)Küçükçekmece ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına davalı-borçlu ... Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 190.000,00-TLasıl alacak, 27.684,59-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 217.684,59-TL alacak üzerinden devamına, bu miktarın içerisindeki asıl alacak olan 190.000,00-TL'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, Davacının bu takip dosyasına yönelik fazla isteminin reddine, Koşulları oluşmadığından davalı yanın kötüniyet tazminatı isteminin reddine, c)Küçükçekmece ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına davalı-borçlular ... Ltd. Şti.ile ... tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 200.000,00-TL asıl alacak, 31.609,93-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 231.609,93-TL alacak üzerinden devamına, bu miktarın içerisindeki asıl alacak 200.000,00-TL'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, Davacının bu takip dosyasına yönelik fazla isteminin reddine, Koşulları oluşmadığından davalıların kötüniyet tazminatı istemlerinin de reddine, 2-Takipler tahsilde tekerrür olmamak üzere devam edeceğinden ve asıl alacak olan 200.000,00-TL tek olduğundan ve alacak likit bulunduğundan haksız itiraz nedeniyle asıl alacağın takdiren %20'si tutarı 40.000,00-TL icra inkar tazminatının tahsilde tekerrür olmamak üzere davalılardan tek olarak alınarak davacıya verilmesine, ..\" şeklinde hüküm tesis edilmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava konusu uyuşmazlığın, davacı tarafından 12/04/2012 tarihinden den 17/03/2013 tarihine kadar| parça parça olmak üzere toplam 200.000 TL ödemenin işbu takip borcuna istinaden mi müvekkile ödünç sözleşmesi uyarınca doğan borca mahsuben mi yapıldığı konusunda olduğunu, davacı taraf tüm deliller aleyhine olmasına karşın bu parayı ipotek borcuna karşılık yatırdığını iddia etmekte ise de; bahse konu ödemenin ödünç sözleşmesinden doğduğunu, kestikleri faturanın davacıya teslim edildiğini, faturanın ilk nüshasının davacıya yollandığını kalan suretin orjinal 3.nüsha olduğunu, faturanın ticari defterde kayıtlı olduğunu, davacının imza incelemesi talebinde bulunduğunu, imzanın ona ait çıktığını, ardından raporu, faturanın \"ıslak imzalı olmadığı\" gerekçesi ile kabul etmediğini, bu halde sunulan faturanın yazılı delil başlangıcı sayılması ile gösterilen tanıkların dinlenmesi gerektiğini, öte yandan davacının 413.000 tl ödünç den borcu varken 200.000tl sinin kendi şirket hesabına ödendiğini, ipotekli takip dosyasına yapmadığını , dava dışı alacaklının vekilinin dava dosyasına yaptığı bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığını ,gerçek bir tahsil belgesi olsa onlar tarafından açılan ipotekli takip dışında borçlu ve kefilleri takip eden icra dosyalarına bildirip borçtan düşülmesini sağlaması gerekeceğini, ancak böyle bir mahsup yapılmadığını, esasen genel kredi sözleşmesinden doğan borcu kefillerden ... tarafından ayrıca ödendiğini, dekontların dosyada olduğunu, bilirkişi raporunda davacının halef olamayacağının açıklandığını, mahkemece gerekçe gösterilmeden aldırılan her iki rapora da itibar olunmadığını, icra dosyalarının incelenmesi tanıkların dinlenmesi,davanın aydınlatılması ile sonuca gidilmesi için kararın ortadan kaldırılarak davının reddini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLERİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, ipotek veren tarafından ödendiği iddia olunan kredi borcunun davalılar asıl kredisi borçlusu ve müşterek- müteselsil kefillerinden rücuen tahsili için girişilen ilamsız icra takiplerine vaki itirazların iptali istemidir.
Kararı davalılar vekili istinaf kanun yoluna getirmiştir. Davacı genel kredi borcuna mahsubun ödediğini iddia ettiği kısmı halefiyet gereğince tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile üç ayrı dosya ile talep etmiştir. *İST ...icra dairesi ... E sayılı dosyası ... Bankası tarafından borçlu şirket ve davacı ipotek veren hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı,13.5.2013 tarihinde banka nın kredi alacağını ...'e temlik ettiği .19.8.201 tarihinde 2.temlikname ile ...'a temlik edildiği, ve ist. ...icra müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan ödeme ile takibin 21.5.2011 tarihinde işlemden kaldırıldığı, *İst. ... icra müd. ... E sayılı dosyasında, dava dışı bankanın 1.500.000TL tutarlı bono için kambiyo senetlerine mahsus yol ile takibe geçtiği, aynı tarihte aynı kişilere temlik gördüğü, takibin ihtiyati hacizle başladığı,12.5.2014 tarihinde borçlu tarafından borcun ödendiği, *Küçükçekmece ...icra müd.nün ... E sayılı dosyasında kredinin kefili sıfatı ile yaptığı 10.000TLlik ödemenin asıl borçlu ...ŞT'den tahsilinin ilamsız icra yolu ile tahsilinin talep edildiği, borçlu şirketin itirazı ile durduğu, * Küçükçekmece ...icra müd.nün ... E sayılı dosyasında kredinin kefili sıfatı ile yaptığı 190.000TLlik ödemenini asıl borçlu ...ŞT'den tahsilinin ilamsız icra yolu ile tahsilinin talep edildiği, borçlu şirketin itirazı ile durduğu, *Küçükçekmece ...icra müd.nün ... E sayılı dosyasında kredinin kefili sıfatı ile yaptığı 200.000TLlik ödemenin asıl borçlu ... ŞT'den ve kefil ...'dan tahsilinin ilamsız icra yolu ile talep edildiği, borçlu şirketin ve kefilinin itirazı ile durduğu, anlaşılmıştır. *Davacının 2.11.2010 tarihli ipotek akit tablosuna göre, ipotek limiti 1.500.000tl ve faizleri komisyon ve masraflarından sorumluluk aldığı,6.maddede ayrıca bu miktarla sınırlı müşterek müteselsil kefaletinin bulunduğu anlaşılmıştır. Davalılar; şirketin kullandığı 413.000tl lik kredinin ipotek veren davacıya ödünç olarak aktarıldığını, geri ödemeninde bu ödünce karşılık yapıldığını, bakiye kısmın hala ödenmediğini savunmuşlardır. Davalılar; davacıya ödünç karşılığı düzenenlenen fatura tebliğ ettirdiklerini, içeriğine itiraz edilmediğini, alacaklarının varlığına bu faturanın dalalet edeceğini ileri sürmektedir. Mahkeme davalıların elinde kalan kasaya alınan 3.nüsha fatura üzerinde bilirkişi incelemesi yapsa da fatura aslı davalılarca verilmediğinden bahisle itibar etmemiştir. Davacı ile davalılar arasındaki ihtilafın; banka tarafından davalılardan ... Ltd. Şti.'ne kullandırılmış kredinin, karz akdi sözleşmesi ile davacı ...'a devredilip devredilmediği, bankadan kulladırılmış 413.000,00 TL. nın ödenmesinden kimin ve ne oranda sorumlu bulunduğu, davalı ... Ltd. Şti. ile davacı arasında veya bankaya yapılmış olan ödemelerin kimler tarafından ve ne miktarlarda yapılmış olduğu konularında toplandığı anlaşılmaktadır. Genel olarak; Yargıtay içtihatları ve doktrinde faturaların tek başına bir akit olmayıp, akdin ifasını gösteren belge niteliğinde olduğu, faturayı kesen ve alan arasında temel borç ilişkisinin varlığına göre, hukuki sonuçlarını doğuracağı kabul edilmektedir. Alanın itirazı halinde vesikanın doğruluğunu, faturayı tanzim edenin ispatlaması gerektiği, borç münasebeti olmaksızın düzenlenen faturaya itiraz edilmemesi ve ticari deftere kayıt yapılmasının borç altına sokmayacağı kabul edilmektedir. Tacirler arasında gönderilen faturanın 8 gün içinde itiraza uğramaması halinde içeriğinin kabul edildiği yönündeki karinenin geçerli olabilmesi için geçerli bir sözleşmenin var olduğunun ortaya konması gerekir. Bu konuda ispat yükü davalı tarafa aittir. Tacirler arsında faturanın sonuç doğurması için noter vasıtası ile, iadeli mektupla, telgraf veye elektronik imza gönderilmesi de gerekmektedir. Somut olayda, davalılar,413.000tl lik kredinin ... şti üzerinden ve fakat ipotek veren kişi yararına çekildiğini ve ona aktarıldığını savunmaktadırlar. Davalı şirketin kendisi için ipotek ve kefalet verene , kredi çekerek ödünç vermesi ticari teamüllere ,uygun düşmeyen bir durum olsa da, taraflar arasında bir inançlı işlemin yapıldığı ileri sürülmüştür. Davalı bu işlemin çekilen kredinin tamamının ödünç verildiği şeklinde açıklamakta ve yazılı belge olarak da davacıya yollanan faturaya dayanılmaktadır. Davacı ile davalılardan ... Ltd. Şti. arasında yapıldığı iddia edilen karz akdi sözleşmesi; Davalı ... Ltd. Şti. tarafından 15.02.2011 tarih ve ... SERİ no. ile düzenlenmiş ekte fotokopisi sunulu toplam 413.000,00 TL. lik fatura içeriği ile “... Bankası'ndaki firmamız lehine tahsis edilen krediden,2010 yılında ... adına kayıtlı gayrimenkul firmamız lehine ipotek (Teminat) alınmıştır. Karşılığında bu fatura bedeli miktar nakit olarak ...'a elden verilmiştir. — almıştır. 15.02.2011. İhtilaf halinde İSTANBUL Mahkemeleri
yetkilidir. BORCU ALAN BORCU VEREN (Firma Adına) ŞAHİT ...\" şeklinde düzenlenmiş ve adı geçenlerin imzalarının olduğu anlaşılmıştır. Çekilen 413.000tl nakdi kredinin davacıya elden verildiği ve fatura üzerine yazıldığı ve taraflar arasında bir ödünç sözleşmesinin yapıldığı, davacının bu belgedeki imzasını inkar ettiği, fatura nüshası üzerinde yapılan 08.05.2017 tarihli grafolojik inceleme ile imzanın davacı eli mahsulü olduğu anlaşılmıştır. Mahkeme belgenin fotokopi olduğunu kabul etmiş ise de, davalılar faturanın 3 nüsha düzenlendiğini sunduklarının ellerindeki 3.nüsha olduğunu beyan etmişler, fatura aslı tebliğe gittiğine göre elde kalan 3.nüshanın ibrazı yeterli ve geçerli sayılmalı, Sözleşmenin fatura kağıdına yazılmasının içeriğine etkisinin bulunmayacağı kabul edilmelidir. Davacı 12 ayrı dekonta açıklama kısmına adını yazarak krediye mahsuben açıklaması (son dekontta ilaveten itirazi kayıt koyarak) ile para yolladığı paranın kredi veren bankadaki borçlu şirketin hesabına yatırıldığı ,oradan kredi dosyasına aktarılıp aktarılmadığı anlaşılamamıştır. Bilirkişi kurulu üyesine mahkemece yetki verilmesine rağmen taksitli ödemelerin hangi hesapta kaldığı anlaşılamamıştır. Öte yandan davalılara ve davacıya çekilen hesap kat ihtarında ,\"..Hesabınız kat edilmesi ile yukarıda belirtilen 264.468,00 TL. geçmiş dönem borcunuz ve 54.349,00 TL. muaccel hale gelmiş taksit tutarları olmak üzere toplam 318.817,00 TL kredi borcunuz muaccel olmakla, bu borcunuzun tamamını ödeme gününe kadar işleyecek VADE FARKI/ GECİKME ZAMMI, tahakkuk edecek BSMV., KKDF. İhtarnameler masrafı ve Sair tüm masraflar, 3167 s. Yasa doğrultusunda bankanın sorumlu olduğu 2.725,00 TL. nın DEPO edilmesi, Aksi taktirde yasal yollara başvurulacağı, Sayın ...; yukarıdaki borçlardan Bankamız lehine vermiş olduğunuz gayrimenkulün 1.500.000,00 TL. miktarlı ipoteği ile sorumluluğunuz bulunmaktadır. Borcun ödenmemesi halinde ipoteğin paraya çevrileceğini ihtar ederiz” şeklinde olup, kredi tutarı 413.000TLden geri ödeme yapılan taksitlerin sayısı ve bu dekontlardan karşılanıp karşılanmadığı da tartışmalı kalmıştır. Bu durumun açıklığa kavuşturulması karz sözleşmesine kapsam da tayın etmeye yarayacağından, HMK 221 maddesi hükümlerinden yararlanılarak banka kayıtlarının incelenmesi önem arzetmektedir. Kanun koyucu borçtan şahsen sorumlu olmayan üçüncü kişiyi malının iradesi dışında elinden çıkarılmasını engelleyebilmesine imkan tanımış ve TMK da bu hususu ayrıca düzenlemiştir: Madde 884- Borçtan şahsen sorumlu olmayan rehinli taşınmaz maliki, borçluya ait koşullar içinde borcu ödeyerek taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir. Alacak, borcu ödeyen malike geçer.\" Bu düzenleme ile taşınmazı üzerinde ipotek tesis edilen ve borçtan şahsen sorumlu olmayan üçüncü kişiye “borcu” ifa ederek taşınmazını satıştan kurtarma imkanı getirilmiştir. Bu durumda borcu ödeyen ipotekli taşınmazın maliki alacaklıya halef olur. İpotekli taşınmaz malikinin söz konusu imkandan yararlanabilmesi için ödemeyi “borcun alacaklısına” yapması gereklidir. Zira alacaklıya halef olma, onun tatmin edildiği oran ve miktarda gerçekleşecektir. Dava konusu olayda, bilirkişi heyeti davacının, 200.000 TL'yi dava dışı banka kredi hesabı yerine kredi borçlusu şirketin hesabına ödediği havaleler ve sahibi lehine delil olma niteliğindeki defter kayıtlarına dayanarak tespit etmiştir. Bu durumda davacının alacaklı banka ya halef olma imkanının var olup olmayacağı da ortaya çıkacaktır. öte yandan davacının aynı zamanda borcun kefili de olduğu ipotek akit tablosunun 6.maddesinden anlaşılmaktadır. Davacının üç takibinden ikisinin borçlu kredi çeken şirket hakkında olduğu ,üçüncü takibin ise TBK 587.maddesi gereğince borçlu şirketle birlikte diğer kefil ...'a yöneltiği her üç takibinde ödenen 200.000tl için açıldığı ancak derdestliğin söz konusu olmadığı ,anlaşılmıştır. Küçükçekmece ...İcra Müd.nün ... E sayılı dosyası kefil sıfatı ile borçlu şirketin yanı sıra birbirinden bağımsız diğer kefile de yöneltilmekle TBK 587.madde son fıkrasına göre,payı oranında rucu edebileceğinden bu yönü ile inceleme yapılmadığı görülmüştür. Davada, davalı şirketler arasında iktisadi birlik ve organik bağ bulunduğu ve perdenin kaldırılması teorisinden hareketle diğer kefil ... şti hasım tutulmuş ise de, davacının iki takibinin kredi borçlusu, üçüncü takibinin ise kefil sıfatı ile ... ve borçlu ... şirket hakkında açılmış bulunmasına göre, ayrı bir tüzel kişiliği olan bu şirketi rucu takibin tarafı olmadığı halde hasım tutmak da olanaklı değildir. Bu durumda, davacı ipotek veren 3.kişi olarak kredinin borçlusu gibi görünse de taraflar arasında ödünç içeren bir sözleşmenin bulunup bulunmadığı ve bu kapsamda davacının ödemeleri nazara alındığında sözleşmenin varlığına dalalet eden tüm delillerin bu arada belgede şahit olanların dinlenerek belgenin fotokopi olup olmadığı belirlenerek kapsam tayin edilmesi , alacaklı banka dosyaları infaz olmuşu ise kim ne şekilde ödeme yaparak dosyaların infaz edildiğinin araştırılması, davacının kendi takipleri yönünden halefiyet gereği alacaklı hale gelip gelmediği ,yaptığı ödemeler ile fatura içeriği yeniden değerlendirilerek ödüncün geri ödemesini yapıp yapmadığı, davalıların delilleri arasında yer alan banka kayıtlarının da incelenmesi ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. İzah edilen nedenlerle; davalılar vekilinin istinaf taleplerinin kabulü ile HMK 353.1.a.6 gereğince İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulması için dosyanın mahkemesine gönderilmesine oy birliği ile karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1.Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, HMK m. 353/1-a-6 uyarınca BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİnin 06/07/2017 tarihli ve 2015/82E.- 2017/497K. kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2.Yukarıda belirtilen kapsamda deliller toplanarak esas yönden yargılama yapılması hususunda dosyanın kararı veren BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'ne gönderilmesine, 3.İstinaf incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle AAÜT 2/2 hükmü uyarınca davalılar lehine ücreti vekalet taktirine yer olmadığına, 4.İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin yerel mahkemece verilecek kararda değerlendirilmesine, 5.Davalılar vekilinin ayrı ayrı yatırdığı istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince talep halinde iadesine (...= 3.955,31TL, ... iç dış..şt_= 3.956 TL ) Dair,dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 14/10/2021 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.