T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO\t: 2017/1659
KARAR NO\t: 2019/37
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 10/07/2017
NUMARASI\t: 2013/67 E - 2017/624 K
DAVANIN KONUSU: İstirdat, Alacak
KARAR TARİHİ: 17/01/2019
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacının, davalı şirketle 10.01.2011 tarihli ... Cihaz Teklifi Taahhütnamesi imzalayarak iletişim hizmeti almaya başladığını, bir yıla yakın bu hizmetten yararlandığını ve bu yararlanma karşılığında aylık ortalama vergiler dahil 700,00 TL yada 800,00 TL ödeme yaptığını, ancak davalının son ödeme tarihi 23/01/2012 olan faturada toplam 8.763,50 TL alacak talebinde bulunduğunu, ancak faturanın 636,00 TL civarında olması gerektiğini, söz konusu faturanın tebliğ edildiği gün ... müşteri hizmetlerini arayarak 2 adet şikayet dosyası oluşturduğunu, davalı şirketin son ödeme tarihleri 22/03/2012 ve 20/04/2012 olan iki adet fatura ile gecikme faizi talebinde bulunduğunu belirterek, davalı şirkete hakkı olmadığı halde fazla ödemek zorunda kaldığı 8.164,00-TL'nin ödendiği günden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalı şirket tarafından düzenlenen faturaların taraflar arasındaki sözleşme ve taahhütnameye uygun olduğunu, ayrıca yüksek tahakkuk eden fatura bedeli konusunda davacı tarafın uyarıldığını, iadeye konu bedelin davacı şirket tarafından kullanılan SMS ücretinden kaynaklandığını, söz konusu SMS'lerin de davacı şirket tarafından kullanıldığının sabit olması nedeniyle, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, taraflar arasında mevcut abone sözleşmesi ve taahhütnameye göre, davacı tarafın davalı şirketten almış olduğu iletişim hizmeti kapsamında düzenlenen fatura bedelleri kadar alacağı bulunduğu, söz konusu faturaların abone sözleşmesine uygun olarak düzenlendiği, davacı tarafın dava konusu yapmış olduğu alacağın kaynağının SMS bedeli olduğu, toplanan delillere göre faturaya yansıtılan SMS'lerin davacı şirket tarafından fiilen kullanıldığı, bu bağlamda kullanılan SMS'ler nedeniyle alınan iletişim hizmet bedelinin davacı tarafından ödenmesi gerektiği, aksi durumun davacı yönünden sebepsiz zenginleşmeye neden olacağı dikkate alınarak, davalı tarafından iade edilmesi gereken herhangi bir bedel bulunmadığı gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir.Sözkonusu kararı davacı taraf istinaf etmiş olup,davalı şirketten tüm kayıtlar getirtilmeden eksik inceleme ile karar verildiği ileri sürülerek, dava dosyasındaki delillere dayanmayan kararın kaldırılması istenmiştir.HMK 355.maddesi gereğince taraflarca ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile alınan bilirkişi raporuna göre, cihaz teklif taahhütnamesi/anlaşması sonucunda davacının 1 yıllık kullanım anlaşması olduğu, 23/01/2012 son ödeme tarihli faturadaki 5.661,46 TL lik \"içerik servisleri\" tutarının ... no.lu hatta tanımlandığı, davacı şirket temsilcisinin 07/12/2011 tarihinde davalı şirketten kısıtlama talep ettiği ,ancak SMS gönderiminin devam ettiği, Mobil Saha ile ilgili olarak 20.021 adet SMS gönderildiği tesbit edilmiştir. Mahkemece alınan ilk bilirkişi raporuna yönelik itiraz nedeniyle, bu kez bilirkişi ...'den ön rapor alındığı, bilirkişi ön raporunda SMS gönderilerinin iptaline ilişkin konuşmanın yapıldığı saat tespit edilerek, bu tespitten sonraki SMS bedelinin mahsup edilmesi gerektiğini belirtmiş ise de,mahkemece ön rapor doğrultusunda işlem yapılmayarak, toplanan delillere göre faturaya yansıtılan bedelin SMS kaynaklı olduğu ve söz konusu SMS'lerin davacı şirket tarafından kullanıldığı, alınan hizmetin bedelinin ödenmesi gerektiği,bu yönde ayrıca herhangi bir araştırma yapılması gerekmediği şeklindeki değerlendirme ile karar verilmiştir.Oysa ki, uyuşmazlığın çözümü ve istinaf sebeplerinin değerlendirilebilmesi için, davacı şirket temsilcisinin, davalı tarafın müşteri hizmetleri temsilcisi ile yaptığı 07/12/2017 tarihli görüşme kayıtlarının dökümünün ve buna dair belgelerin celbi ile, davacı tarafın davalı şirketten kısıtlama talep edip etmediği, kısıtlama talep etmiş ise bunun davalı şirketçe uygulanıp uygulanmadığı, uygulanmış ise bunun ne şekilde yapıldığı (gelen sms'ler, giden sms'ler veya tamamının mı kapatıldığı) hususlarında ek rapor alınması için tahkikat işlemlerinin duruşma açılarak yürütülmesinin gerekli olduğu anlaşıldığından, Dairemizce bu işlemlerin yapılması için, HMK 356. maddesi uyarınca tahkikat duruşması açılması gerekmiştir.İstinaf yargılaması kapsamında, Dairemizce davacı şirket temsilcisinin, davalı tarafın müşteri hizmetleri temsilcisi ile yaptığı görüşme kayıtlarının celbi için yazılan yazıya, kayıtların eski tarihli olması sebebiyle sistemde bulunamadığı gerekçesi ile olumsuz yanıt verilmiş olduğundan,dosya kapsamı itibarıyla bilirkişiden kök ve ek raporlar alınmıştır.Söz konusu kök ve ekbilirkişi raporları ile, dava konusu aralık 2011 dönemine ait fatura detaylarına göre içerik servisi ücretinin 5.661,46 TL olduğu,ancak davacı temsilcisinin 07/12/2011 tarihinde ilgili hat borç bilgilerini sorguladığında paket aşımı olduğunu ve güncel fatura tutarının çok yüksek olması sebebiyle aynı gün davalı şirket müşteri temsilcisi ile görüşme yaparak, paket aşımının sebebinin mobil saha servisine tanımlı SMS'lerin aktif olduğunun bildirilmesi üzerine, SMS'lerin durdurulmasını istediği, kendisine bu yönde işlem yapılacağının bildirilmesine rağmen eksik işlem yapılması sebebiyle gelen aramalara hattın kapatılmadığı, bu tarihten sonra kısıtlama talebine rağmen gelen ve fatura içeriğine yansıtılan 3647 adet SMS bedeli (KDV ve ÖTV dahil) 252,52 TL olduğu tesbit ve beyan edilmiştir. Bilirkişi raporları dosyadaki bilgi ve belgelere uygun ve denetime elverişli olmakla itibar edilmiş , ayrıca davalı vekilinin 04/03/2013 tarihli cevap dilekçesindeki \"davacı şirket temsilcisinin 07/12/2011 tarihinde müşteri hizmetleri tarafından sözlü olarak bilgilendirildiği, aynı gün yapılan görüşme sebebiyle sözkonusu hattın ,hat iptali talebiyle giden aramalara kapatıldığı, kısıtlama işlemine rağmen servisten SMS gönderiminin devam ettiği ve bunların ücretlendirildiği \" şeklindeki beyanı da dikkate alındığında, davalı tarafın davacının SMS kısıtlama talebine rağmen bu talebe uygun işlem yapmaması sebebiyle ,davacı tarafın SMS kısıtlama isteğinden sonra gönderilen 3647 adet SMS bedeli olan toplam 252,52 TL'lik kısımdan davacının sorumlu tutulamayacağının kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmakla, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkeme kararının düzeltilmesi ile yeniden esas hakkında aşağıda yazılı olduğu şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkeme kararının düzeltilmesi ile yeniden esas hakkında;
1-Davanın kısmen kabulü ile 252,52 TL davacı alacağının ödeme tarihi olan 29/03/2012 tarihinden itibaren işleyecek (ticari) avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gereken 31,40 TL harcın peşin alınan 121,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,85 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan 834,40 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma göre takdiren 41,- TL'sinin ve 31,40 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından sarf edilen 70,00 TL yargılama giderinden reddedilen kısma göre takdiren 66,50 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
5-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/ son maddesi uyarınca davacı yararına kabul edilen kısma göre hesaplanan 252,52 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
6-Reddedilen kısma göre davalı yararına hesaplanan 1.980,-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-Sarf edilmeyen gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
Davacı istinaf yargılamasında vekille temsil edildiğinden AAÜT uyarınca 2.725,-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 458,- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı HMK 362/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/01/2019
\t