T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1560
KARAR NO\t: 2018/1048
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t: 02/04/2018
NUMARASI\t: 2017/27 E.-2018/198 K.
DAVA\t: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 13/09/2018
(12/10/2018 yazım tarihli )
İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA:Davacı vekili, davalı şirket ile müvekkilinin 22.10.2011 tarihli \"Alacağın temliki sulh ibra ve feragat sözleşmesi\" adı altında sözleşme imzalayarak müvekkilinin ... A.Ş.' nin kâr ve zarara katılım akdi cari hesaplarında bulunan 5.365-USD'yi ödemeyi taahhüt ettiğini, tarafların nitelemesi farklı olsa da iş bu sözleşmenin tipik bir borcun nakli sözleşmesi olduğunu, sözleşme ile davalı şirketin 28.01.2013 tarihinden başlamak üzere her ay 150-usd 28.12.2015 tarihinde bitecek şekilde ödemeyi taahhüt ettiğini, davalının taahhüdüne uymaması nedeni ile Kocaeli ... İcra Dairesinin... sayılı dosyası ile ilamsız takibe başlandığını, davalı yanın icra takibine itiraz ettiğini,icra takibine yapılan itirazın iptaline takibin devamına,davalının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, davacı taraf ile müvekkili şirket arasında tanzim olunan sözleşme ile ... Finans Kurumu AŞ nezdindeki kar ve zarar katılım hesap bakiyesinin temliki hususunda mutabakata varıldığını, müvekkili şirketin iş bu temlik sözleşmesinden dolayı davacıya takip ya da dava miktarı kadar günü geçmiş bir borcunun bulunmadığını, ayrıca dava konusu takibin yetkisiz icra müdürlüğünden yapılması ve iş bu davanın yetkisiz mahkemede açılması nedeni ile davanın yetki yönünden ve görev itirazlarının kabulü ile davanın görevsizlik nedeni ile reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece,taraflar arasındaki sözleşmenin borcun nakli sözleşmesi olduğu,borcu nakleden ... finans AŞ.nin tasfiye sürecinin halen devam ettiği,tasfiye sonuçlanıp kar ve zarar durumu belirginleşmeden alacak talebinde bulunulamayacağı gerekçesi ile erken açılan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:\tDavacı vekili, TBK'nın 199/2,128/1. Maddesi; uyarınca davalının taahhüt ettiği miktarı ödemekle yükümlü olduğunu, davalı borçlu ... Finans A.Ş.'nin edimini onun mümessili sıfatıyla hareket etmeksizin kendi adına ve hesabına yaptığı bir sözleşme ile taahhüt ettiğini, dolayısıyla edim yerine getirilmediği için bundan doğacak zarardan edimi taahhüt edilen ....Finans A.Ş.'nin değil, edimi taahhütten davalı borçlunun sorumlu olacağını, bağımsız bir borç doğurduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin borcun dış üstlenilmesi olduğunun kabulü halinde, borcu üstlenen kişinin, alacaklı ile borcun dış yüklenmesini yaptığı anda, artık asıl borçlunun borçtan kurtulduğunu ve onun yerini borcu yüklenen kişinin aldığını, borcu üstlenen kişinin borçluya karşı borcun iç yüklenilmesi anlaşmasından doğan edimini, alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi anlaşmasını yaptığı anda ifa etmiş olduğunu, bu itibarla borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra alacaklının alacağını ancak borcu yüklenen üçüncü kişiden isteyebileceğini, mahkemenin borcu nakleden...Finans A.Ş.'nin tasfiye sürecinin halen devam ettiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını belirterek, mahkeme kararının düzeltilerek yeniden hüküm kurulmasını talep etmiştir
GEREKÇE \t: Davanın ilk olarak Asliye Ticaret Mahkemesine açıldığı kanun yoluna başvurmaksızın kesinleşen görevsizlik kararıyla ,dosya Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiş ise de; Asliye Hukuk mahkemesince de görevsizlik kararı verilerek olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu ,İstanbul 37 .Hukuk Dairesinin 2017/816 esas 2017/858 karar sayılı ve 5.5.2017 tarihli ilamıyla davanın nitelik itibariyle ticari dava olduğundan Asliye Ticaret Mahkemesi yargı yeri olarak belirlenmiştir. Ayrıca icra dairesinin yetkisine itiraz İcra Hukuk Mahkemesince kaldırıldığı ,mahkemenin yetkisine itiraz da TBK 89.1 maddesi uyarınca alacaklının yerleşim yeri yetkili bulunduğundan yerinde bulunmamaktadır.
Dosyaya sunulan alacağın temliki sözleşmesi ile Davacı tasfiye halinde ...Finans Kurumu AŞ de ki kar ve zarara katılım sözleşmesi nedeniyle olan alacaklarını 5.364-USD bedelle davalıya devri kararlaştırılmış, temlik bedelinin 28 Ocak 2013 tarihinden başlayarak 28 Kasım 2015 tarihine kadar aylık 150-USD taksitlerle,son taksidinde 114 USD olarak 28 Aralık 2015 tarihinde davacıya ödeneceği kabul edilmiştir.
Dosyaya getirtilen icra dosyası kapsamından da, davacı temlik eden alacaklı tarafından, davalı temlik alan borçluya karşı, Kocaeli ... İcra Dairesinin...E sayılı dosyası ile 16.05.2015 takip tarihi itibarıyla,28.01.2013 tarihinden 28.04.2014 tarihine kadar alacağın temliki sözleşmesine göre takip tarihine kadar muaccel olmuş her biri 150-usd olan toplam 16 taksit tutarı için 2.400-usd asıl alacak,108,26-usd işlemiş faiz olmak üzere 2.508,26 usd için ilamsız icra takibi başlatıldığı ,dosyaya davacı vekilince verilen 11.07.2016 tarihli dilekçe ile,takip talebindeki 108,26-usd işlemiş faize yönelik taleplerinden 28,04- usd lik kısmından feragat ile 80,22- USD işlemiş faize hükmedilmesi talebinde bulunulmuştur.
İlk Derece Mahkemesi tarafından ... Finans Kurumunun tasfiyesi sonuçlanmadığından alacağın muaccel hale gelmediğinden bahisle dava reddedilmiş ise de; davacı... Finans Kurumunda ki alacağını deği ,... Finans Kurumunda ki alacağının davalıya devrine ilişkin devir bedelini davalıdan talep etmektedir.Davada... Finans Kurumuna yönelik bir talep ve dava mevcut olmayıp ,taraflar arasında yapılan satış sözleşmesinde davalının satın aldığı alacağının bedelini ödemesine ilişkin takvim mevcut olup ,ödemelerin dava dışı finans kurumunun tasfiyesi sonrası yapılacağına ilişkin bir hüküm yoktur. (Yargıtay 19 HD nin 2016-4537 esas ,2016-7507 karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.)Takip tarihi itibariyle ;16 taksit bedelinin sözleşmenin 4.5.maddesi uyarınca muaccel olduğu anlaşılmakla yazılı şekilde delil takdirinde hataya düşülerek davanın kabulü yerine davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davacı vekilinin istinaf nedenleri açıklanan gerekçe doğrultusunda yerinde görülmüş; HMK 353-b-2 gereği hükmün kaldırılmasına ,dosyada deliller toplanmış bulunduğundan,alacağın temliki sözleşmesi gereği takip tarihi itibarıyla davalı tarafından ödenmemiş 16 taksit toplamı olan 2.400 USD asıl alacak, taleple bağlı kalınarak 80,22- USD işlemiş faiz yönünden itirazın iptaline,davacı taraf 28,04 TL işlemiş faize yönelik talebinden feragat ettiğinden,fazla talebin feragat nedeniyle reddine ilişkin olarak yeniden hüküm verilerek davanın kabuluyle itirazın kısmen iptaline ve likit alacağa haksız itiraz nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/04/2018 Tarih 2017/27 Esas 2018/198 Karar sayılı hükmünün HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;
Davanın KISMEN KABULÜNE;Davalının itirazının 2.400- USD asıl alacak,80,22- USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.480,22- usd üzerinden iptaline bu miktar üzerinden takibin devamına,2.400-usd asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca usd mevduatına uygulanan döviz faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin feragat nedeniyle reddine,
Kabul edilen kısmın takip tarihindeki kur üzerinden % 20 oranında hesaplanan 1.044,22- TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak ;
\"Alınması gereken 394.96-TL- nispi harçtan mahkeme ve icra veznesine yatırılan 115,57-TL harcın mahsubu ile bakiye 279,39-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından ödenen 144,57-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya ödenmesine .Yine davacı tarafından ödenen 1.200- TL bilirkişi ücreti ve 243,10-TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.443,10- TL yargılama giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 1.430-TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 2.180-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Davanın reddolunan kısmı üzerinden hesaplanan 65,27-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine .
Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine\"
İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 31,40- TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362.(1)a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.