T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/543
KARAR NO\t: 2018/845
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 16/01/2018
NUMARASI\t\t: 2017/98 E.- 2018/48 K.
DAVA\t\t: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 29/06/2018
Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;\t
DAVA:\tDavacı vekili, müvekkilinin davalıya .. konseptinde dükkan işletmek üzere franchise sözleşmesi yapmak için başvuru da bulunduğunu ,davalı şirketin hesabına \"Best Coffe Shop kapora\" açıklamasıyla farklı tarihlerde toplam 25.000-TL gönderdiğini, davalı tarafından sözleşme yapılmaması üzerine müvekkilinin ödediği bedeli geri istemesine rağmen iade edilmediğini, bunun üzerine Büyükçekmece ... İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlu şirketin borca yaptığı itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına davalı şirketin %20 icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:\tDavalı vekili, müvekkilinin Kafe işletmesi açmak isteyen yatırımcılara franchise vererek ticari faaliyet yürüttüğünü,yatırımcılarına ticari işletme faaliyetine uygun ortamı tesis yükümlülüğü bulunduğunu, davacının başvuruda bulunması üzerine talebinin uygun bulunarak,\"Franchise Kesin Başvuru Formu\"nun imzalandığını, müvekkili şirketin uygun bir yer tahsisi için mesai harcadıklarını, davacının belirttiği kriterlere uygun yer bulunarak davacıya gösterildiğini, davacının bu iş yerini beğendiğini ,davacıya franchise ödemesini gerçekleştirmesi için süre verdiğini, davacının mali imkanları nedeniyle ödeme yapamadığını,ödemelerin cayma akçesi olduğunu, iadesinin istenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece, başvuru formunda ödenen bedelin pişmanlık cayma akçesi olarak verildiği geri istenemeyeceği yazılı olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili, sözleşmede 3 gün içinde sistem onayı verilmez ise tutarın iade olacağının yazıldığını,mahkemece,davacıya sistem onayı verilmişcesine hüküm kurulduğunu,sistem onayı verildiğinin davalı tarafından ispat gerektiğini,kararın kaldırılarak iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:\tDavacının franchise sözleşmesi yapmak üzere davalıya başvuru yaptığı ve 25.000-TL yi davalıya ödediği sabittir.Davacı tarafından imzalanan 10.6.2016 tarihli Franchısıng kesin başvuru formunda \"formun imza tarihinden itibaren 3 iş günü içinde ...8.000-euro pey akçesi verileceği,... yatırıldıktan sonra 3 gün içerisinde sisteme giriş için onay verilmesi halinde sistem girişi yapılacağını onayı verilmediği taktirde yatırılan paranın hesaba iade edileceği,sistem girişi yapıldıktan sonra sözleşme imzalamaktan vazgeçtiği takdirde ödenen paranın pişmanlık-cayma akçesi ödeyeceği,ödenen paranın geri istenemeyeceği \"yazılıdır.
TBK nun 178.madde de cayma parası kararlaştırılmış ise ,taraflardan her biri sözleşmeden caymaya yetkili sayılır.Bu durumda parayı veren cayarsa verdiğini bırakır.Almış olan cayarsa aldığının iki katını verir.
Dava konusu olayda franchising veren seçim hakkını kullanmak için öncelikle franchising talep edene kesin başvuru formu düzenlettirip, bir ön ücret aldığı , franchising sözleşmesi kurulabilmesi yapılan başvuru sırasında alınan paranın öncelikle bağlanma parası (TBK 177) ,sisteme giriş onaylandıktan sonra cayma parası olarak (TBK178) kabul edilmesi gerektiği davalı tarafça savunulmaktadır.
Başvuru esnasında 8.000 euro alan davalının, sisteme giriş onayı yaptığını ,franchising sözleşmesi düzenlemesi ile ilgili olarak davacıya çağrı yaptığını ispatlayan delillerini ibraz etmesi gerekmektedir. Davalı vekili , davacıya ... Plazada işletme kurulmasının önerildiğini ileri sürmekte ise de , beyanını doğrulayacak teklifi içeren belge , ihtar yada franchising sözleşmesi düzenlenmesi için davacıyı çağırdığı ancak davacının uymadığına dair delil sunmamıştır. TTK 18/3 maddesi gereğince tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmeye ilişkin ihbarlar noter aracılığıyla yada tahahütlü mektupla yapılır.
Taraflar arasındaki ilişki, franchising başvurusu yapma aşamasında kalmış olup alınan bedelin kaparo olarak kabulü gerektiği ,esasen cayma akçesi olduğunu ileri sürebilmek için de sözleşmenin kurulması gerekmektedir.Cayma akçesini bırakarak sözleşmeden dönme imkanı tanındığından henüz sözleşme imzalanmadığından davacının yatırdığı para,TBK nun 177.maddesinde düzenlenen pey akçesidir.Pey akçesi, verenin kusuruna bağlı olmadan iadeyi gerektirir. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin hükmün kaldırılmasına ,davanın kabulü ile itirazın iptaline ve likit alacağa haksız itiraz nedeniyle davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/98 Esas-2018/48 Karar sayılı ve 16/01/2018 tarihli kararının HMK.'nın 353-b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,
Davalının Büyükçekmece ... İcra Dairesinin ...esas sayılı dosyasına yaptığı
\"İtirazın iptaline, 25.000- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına,
%20 oranında hesaplanan 5.000-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine,\"
İlk derece mahkemesine ilişkin olarak;Alınması gereken 1.707,75-TL nispi karar harcından mahkeme ve icra veznesine yatırılan 551,94- TLnin mahsubu ile bakiye 1.155,81-TL harcın davalıdan tahsiliyle hazineye ödenmesine .\t
Davacı tarafından peşin ödenen 587,94 TL harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı vekili için takdir olunan 3.000-TL nispi vekalet ücreti ile davacı tarafından yapılan tebliğ giderinden ibaret 176,60 -TL yargı giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,\"
Davacı tarafından yatırılan 35,90- TL peşin istinaf karar harcının isteği halinde iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK.'nın 362.a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 29/06/2018\t