T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO\t: 2017/1482
KARAR NO\t: 2018/826
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 25/05/2017
NUMARASI\t\t: 2015/331 E- 2017/418K
DAVANIN KONUSU\t: Alacak
KARAR TARİHİ\t:28/06/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalılar ile arasında elektrik abone sözleşmesi bulunduğunu, davacıya kesilen faturalarda kayıp kaçak bedeli ile bunun üzerinden alınan Enerji fonu,TRT payı,Belediye vergisi ile KDV alınmasının da haksız ve hukuka aykırı olduğunu ,davacıdan haksız tahsillatlar yapıldığını beyanla,haksız ve hukuka aykırı yapılan bu tahsilatlardan şimdilik 313.400,00 TL nin fatura ödeme tarihlerinden itibaren avans faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ;yapılan kesintilerin EPDK mevzuatına uygun olduğunu,tahsilatlarda usulsuzlük olmadığından davanın reddini istemiştir.\t
Davanın 27/03/2015 tarihinde açıldığı,bilirkişi incelemesi yapılarak alınan 11/05/2016 havale tarihli bilirkişi raporunda, davacının davalıdan 318.478,33 TL alacaklı olduğu hesaplanmıştır.
Yasa değişikliği sonrası alınan 27/10/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda, davacıdan tahsil edilen kayıp kaçak,enerji fonu,trt payı ve belediye tüketim vergisi gibi tutarlara ilişkin davalı şirketçe davacı adına tahakkuk ettirilen ve tahsil edilen fatura bedellerinin EPDK tebliğine uygun olduğu belirlenmiştir.
Davadan sonra 17/06/2016 tarihinde 29745 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanun'un 21.maddesiyle 6446 sayılı Kanun'un 17.maddesinin 1, 3 ve 4.fıkraları ile 6.fıkrasının (a,ç,d,f) bendleri değiştirilmiş, aynı maddeye eklenen 10.bend ile \"kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda Tüketici Hakem Heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.\"hükmü ve\t6719 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 6446 sayılı Yasaya eklenen geçici 20.maddesinde ise \"Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.madde hükümleri uygulanır.\"hükmü gereğince Tüketici Hakem Heyetlerinin ve mahkemelerin bu konuda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkisi sadece dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konuda düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlandığından, bu yasa yürürlüğünden önce açılan davada davacı tarafça tahsilatların EPDK.nın düzenleyici işlemlerine uygun olduğu bilirkişi raporu ile belirlendiğinden, davanın yargılaması sırasında 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı Yasa ile 6446 sayılı Yasaya getirilen yeni düzenlemeler gerekçe gösterilerek , mahkeme tarafından \"Davanın reddine \" karar verilerek ,davacı yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,davalı lehine vekalet ücretine yer olmadığına hükmedildiği görülmüştür.
Mahkemenin kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davanın reddi kararının hukuka aykırı olduğunu,ilk bilirkişi raporuna göre davanın kabulü gerektiğini, 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa ile 6446 sayılı Yasanın değişikliğinin Anayasaya aykırı olduğunu,buna ilişkin Anayasa mahkemesindeki dava sonuçlanmadan karar verildiğini, Anayasa Mahkemesi dava sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini,hatta Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi bulunarak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini ,hedef kayıp kaçak oranlarına göre fazla alınmış bedel olup olmadığının bilirkişi incelemesi ile belirlenmesi gerektiğini,bu şekilde inceleme yapılmadığını,davacının dava açmakta haklı olduğunu ,bu nedenle davacı lehine masraf ve vekalet ücreti taktir edilmesi gerektiğini beyanla, kararın bu nedenle kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, yasa değişikliği nedeniyle davanın reddedildiğini, davanın başından beri haksız olduğunu,davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiğini bildirmiştir.
İstinaf sebepleriyle sınırlı olarak ilk derece mahkemesinin kararının incelemesiyle; 6719 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; geçici madde 19; \"Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.\" hükmünü, geçici madde 20; \"Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır,\" hükmünü içermektedir. Hal böyle olunca, dava tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişiklikleri, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalarda) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddeleri, iptal edilmedikleri veya yürürlükten kaldırılmadıkları sürece uygulanacaktır. O halde, davalı dağıtıcı şirket, mevcut yasal düzenleme ile dava konusu bedellerin tahsilini talep edebilecektir.
6719 sayılı Kanunun yürürlük tarihi 17.06.2016 tarihinden önce kayıp-kaçak bedeline dayalı açılan davalarda, çok sayıda mahkeme, 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 04.06.2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesiyle eklenen geçici Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesiyle eklenen geçici 20. maddenin Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 10., 35. ve 36. maddelerine aykırılık iddialarını ciddi bularak, 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Kanunun 26. maddesiyle eklenen geçici 20. maddenin (1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
Yürürlüğe giren 6719 sayılı yasanın 04.06.2016 yürürlük tarihi gözetildiğinde çok sayıda mahkemenin Anayasaya aykırılık başvurularının, istinafa konu kararın karar tarihi itibariyle yasal karara bağlama süresinin geçtiği ve henüz sonuçlanmadığı anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar (Anayasa m. 152,III; An. Mah. m. 28,IV c,2). Aksi halde, Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve onun kararını beklemekte olan mahkeme, beklemeye son vererek, davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırabilir. Dolayısıyla, mahkemenin, Anayasanın m. 152, III; Any. Mah.Kuruluş Kn m. 28,IV c,2 gereğince, Anayasa Mahkemesine başvurunun esastan incelenmesini beklemeksizin, yürürlükteki 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un hükümlerine göre somut olayı sonuçlandırılması ve Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruları bekletici mesele yapmaması hukuka aykırı bulunmamıştır.
Kaldı ki, istinaf incelemesi sırasında 28/12/2017 tarihinde Anayasa Mahkemesi bu konudaki muhtelif mahkeme başvurularını reddetmiştir. Bu nedenle, davacının istinaf incelemesi sırasında, yasanın Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle, Anayasa Mahkemesine başvuru istemi yerinde bulunmamıştır.Davacının bu yönlere ilişkin istinaf talebinin yerinde olmadığından reddi gerekir.
Mahkemece yasa değişikliği sonrası bilirkişi kurulu raporu alınarak, yapılan tahsilatların EPDK düzenleyici işlemlerine uygun olduğu belirlendiği gerekçesiyle, davanın reddine ilişkin karar vermiş isede,alınan ek bilirkişi raporunda hedef kayıp kaçak oranlarının aşılmış olup olmadığı ve TRT payı ile dava konusu diğer vergilerin alınmasına ilişkin yasal düzenlemeye göre hesaplamaların ayrıntılı yapılmadığı görülmüştür.
Alınan ek bilirkişi raporu hükme dayanak yapılacak yeterlilikte değildir.
Duruşmalı yapılan istinaf incelemesi sırasında , davalı kurum kayıtlarında yerinde inceleme yetkisi de verilerek, yargılama sırasında yürürlüğe giren 6719 sayılı yasa kapsamı ve yasanın öngördüğü uygunluk denetimi ile sınırlı olmak üzere, mahkemelere verilen görev gereği, incelenmesi gereken bu husus sebebiyle; dava konusu abonelikler ve dava konusu dönemlerle sınırlı olmak üzere, davacı istinaf nedenleri ve dilekçedeki talepler gereği hedef kayıp kaçak oranlarına uygun bir faturalandırma olup olmadığı ve TRT payı ile enerji fonu, belediye vergisi ve KDV kısımları ile ilgili yeni yasada düzenlenmeyen kalemler olması da dikkate alınarak, bu belirlemeler uyarınca, kayıp kaçak bedeli ve bu bedeller üzerinden tahsil olunan enerji fonu,belediye tüketim vergisi,TRT payı ve bu tutarlara tekabül eden KDV toplamı belirlenirken, hedef kayıp kaçak oranlarının ne olduğunu gösterir biçimde ve bu oranlara göre saptanacak kayıp kaçak bedelleri ile bu oranların üzerinde bir tahsilat yapılmış ise bu bedellerin açık bir şekilde gösterildiği, taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınmasına karar verilmiş,bu konuda alınan ek bilirkişi raporu dosyaya sunulmuştur.
Alınan ek bilirkişi raporunda ;kök raporda sunulan tabloların(kayıp kaçak hedef oranlar da işleme dahil edilmek üzere )güncellendiği,yapılan işlemler sonucunda hedef kayıp kaçak oranları kaspamında Palandöken Erzurum adresli 3 adet aboneliklerin kayıp kaçak hedef oranlarının altında bir oranla faturalandırma yapıldığı,ancak diğer adreslerdeki abonelikler (Kapadokya,İstanbul) için yapılan faturalandırmalarda ise ,ilgili bölgeler için belirlenen kayıp kaçak hedef oranlarının üzerinde faturalandırma yapıldığı,yapılan bu farklı faturalandırmalar sebebiyle ,davalı tarafların fazladan( hedef oranlarına göre ) tahsil edilen kayıp kaçak ile birlikte,bu bedel üzerinden alınan TRT payı,enerji fonu,belediye tüketim vergisi ile bunlardan alınan KDV olmak üzere toplamda alınan bedelin (50,470,13+97.469,24)=147.939,37 TLolduğu belirlenmiştir.
Davacı vekili istinaf yargılamasında ek bilirkişi rapor ile belirlenen bedelin faiziyle iadesi ile diğer talepleri konusunda ise davanın konusuz kaldığına ilişkin karar verilmesini istemiştir.
Tüm dosya kapsamına göre, alınan ek bilirkişi raporu çerçevesinde ,davacının söz konusu abonelikleri nedeniyle hedef kayıp kaçak oranlarının davalı tarafça aşılarak davalı tarafından toplamda 147.939,37 TL fazla tahsilat yapıldığı,bu kısım yönünden davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi usul ve hukuka uygun bulunmamakla birlikte, hedef kayıp kaçak oranları aşılmadan yapılan tahsilatların istirdatına dair açılan dava hakkında ise Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin benzer davalarda, eldeki davalara yönelik, yürürlüğe giren bu yasa nedeniyle davanın konusunun kalmadığına dair karar verilmesi gerektiği yolundaki emsal 2017/13140 E - 2017/16544 K sayılı ve 2017/13142 E - 2017/16545 K sayılı kararlarındaki gibi davanın konusunun kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.
Bu nedenlerle,davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile ,ilk derece mahkeme kararı HMK 353/1-b-2 maddesi gereği düzeltilerek yeniden esas hakkında \"Davacının davasının kısmen kabulü ile ,147,939,37 TL davacı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine ,fazlaya ilişkin talebin konusu kalmadığından bu kısma ilişkin talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına ,sair istinaf taleplerinin ise reddine\" karar vermek gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının istinaf talebinin kısmen kabulü ile ,ilk derece mahkeme kararı HMK 353/1-b-2 maddesi gereği düzeltilerek yeniden esas hakkında ;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile 147.939.37 TL davacı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine ,fazlaya ilişkin talebin konusu kalmadığından bu kısma ilişkin talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına
Alınması gerekli 10.105,73 TL harçtan peşin alınan 5.352,09 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.753,64 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına
Davacı tarafça yatıralan 5.352,09 TL harcın davalıdan alınıp davacıya verilmesine
Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 14.585,15 TLnın davalıdan alınıp davacıya verilmesine
Karar şekline göre konusuz kalan miktar yönünden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama gideri taktirine yer olmadığına
Davacının yaptığı 900 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
İstinaf yargılama gideri 513,50 TL.nın davalıdan alınıp davacıya verilmesine İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmakla ,davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT gereğince 2.180 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı HMK 361 maddesi uyarınca işbu gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili dairesinde tarafların temyiz hakları olduğu hatırlatılarak oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/06/2018