T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
43. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/1747
KARAR NO:2026/204
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:13/10/2020
NUMARASI:2015/1165 Esas - 2020/560 Karar
DAVA:Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)|İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ:12/02/2026
Taraflar arasındaki Tazminat ve|İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı taraf ile 08.07.2015 tarihinde ekteki risk paylaşım sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin 12. maddesi açık olup bunun a ve b maddesinde '' Taraflardan birinin konkordato ilan etmiş olması veya hakkında iflas kararı verilmiş olması ve/veya vadesi gelen borçlarını ödeyemez durumda olması veya sebeplerin ortaya çıkması halinde bunların gerçekleştiği tarihte anlaşma sona erer'' hükmünün yer aldığını, davalının diğer 3. şahıslara ödememe yapamama durumu ile ilgili olarak duyum alınması üzerine davalıya iyi niyetle bu durum hatırlatıldığını ve sorulduğunu ve işi teminata bağlayalım teklifinde bulunulduğunu, davalının daha sonrada başka bir firmaya ödeme yapmaması üzerine icra takibatına maruz kaldığının görüldüğünü, davalı tüm iyi niyetli yaklaşımlarına geri dönüş yapmadığını, tüm bunlar göz önüne alındığında sözleşmedeki fesih şartlarının gerçekleştiği ortaya çıktığı aşikar olup ihtar da gönderildiğini, sözleşme açık olup fesih ödeyememe veya vs şartlardan birinin gerçekleştiği anda protokol sona erer hükmüne haiz olup haklı fesih nedeni ile doğacak tazminatında bu duruma sebebiyet veren taraf ödemek durumunda olduğunu, davalı yanın sözleşmenin 14. maddesi uyarınca taraflarına ödemesi gereken fesih tazminatı için iş bu davayı açmak zaruret arz ettiklerini, fazlaya dair talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000.TL'lik kısım için iş bu davanın açılması zorunluluk doğduğunu, açıklanan nedenlerle fazlaya dair tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik haklı fesih nedeniyle oluşan fesih tazminatı için şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan alınarak reeskont faizi ile davacıya ödenmesine karar verilmesini, yargılama gider ve masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin feshin işlemini gerçekleştirdiği tarihte, sözleşmenin 12.maddesinde düzenlenen şartlar gerçekleşmemiş olup, davacının fesih işlemi haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacının fesih işlemini gerçekleştirdiği 19/10/2015 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile '' bir firmaya ödeme yapmamamız üzerine anlaşma revizesine gittiğimizin diğer bir firma ile icralık olduğumuzun tespit edildiği '' şeklinde gerekçesiyle gerçekleştirildiğini, fesih işlemi haksız ve hukuka aykırı olup, haksız fesih işlemi sebebiyle şirketlerinin uğradığı ve uğrayacağı her türlü zararı, yoksun kalınan kar, fesih tazminatını faiziyle birlikte talep ve dava hakları saklı tutmakla, davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, yukarıda açıklanan nedenlerle haksız ve mesnetsiz olan davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/164 Es. 2020/337 Karar Sayılı Dosyası Yönünden;
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında risk paylaşım sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme uyarınca davacı şirket tarafından 30/09/2015 tarih ... sayılı 90.787,63 TL bedelli fatura düzenlendiğini, davalı tarafın fatura bedelini ödememek için sözleşmeyi hukuka aykırı, haksız ve kötü niyetli olarak feshettiğini, davalıya gönderilen Ankara ....Noterliğinin 23/10/2015 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesine rağmen fatura bedelinin ödenmemesi üzerine İstanbul 22.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle öncelikle ihtiyati haciz taleplerinin kabulü ile davalının dava tutarı kadar taşınır ve taşınmaz malları ile 3.şahıslardaki hak ve alacaklarına ihtiyati haciz konulmasına, itirazın iptali ile takibin takip talebinde yazılı şartlarla devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, ticari faiz yürütülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacı ile bir çerçeve anlaşması yapılmış olup anlaşmanın şartlarının belli olduğunu, davacı aleyhine icra takipleri yapıldığı ve bazı sözleşmelerini revize ve erteleme durumunda bulunduğu netleşince sözleşmenin feshinin gerçekleştiğini, sözleşmenin haklı feshi nedeniyle davacı aleyhine İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1165 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, sözleşmede belirtilen şartlar ortaya çıkmasına rağmen bunu gizleyerek anlaşmaya aykırı davranın davacının davalı şirketten bir alacağı olmadığını, bilakis fesih nedeniyle borcu bulunduğunu, bu nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda,\"Asıl dava yönünden; talep sözleşmenin davacı tarafından haklı feshi nedeni ile fesih tazminatı istemine ilişkin olup, davacı taraf iddiasını sözleşmenin 12. Maddesinde yer alan \" taraflardan birinin konkordato ilan etmiş olması veya hakkında iflas kararı verilmiş olması ve/veya vadesi gelen borçlarını ödeyemez durumda olması veya sebeplerinin ortaya çıkması halinde bunların gerçekleştiği tarihte sözleşme sona erer. \" ve 14. Maddesinde yer alan 12. Madde gereği sözleşmenin sona ermesi halinde sona ermeye sebebiyet veren tarafın ödemekle yükümlü olduğu fesih tazminatı düzenlemelerine dayandırmıştır. Mahkememizce davalı yanın defterler ve kayıtlarında yapılan incelemede davalı yanın fesih tarihi itibariyle ödeme güçlüğü içinde olmadığı , fesih tarihinden sonra ödeme güçlüğüne düştüğü bildirilmiştir. Davacı yanın fesih tarihi itibariyle, davalı yan ödeme güçlüğü içinde olmadığı ve bu sebeple fesih tazminatı talep edemeyeceği anlaşıldığından şartları oluşmayan fesih tazminatı isteminin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurma yoluna gidilmiştir. Birleşen dava yönünden; faturaya dayalı icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, eldeki olayda davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul 22. İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyası ile ... nolu 90.787,63 TL bedelli fatura nedeni ile ilamsız icra takibine başlandığı ödeme emrinin davalı yana 27.11.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından süresinde yapılan itiraz nedeni ile takibin durduğu anlaşılmıştır. Fatura bir mal veya hizmet sağlanması nedeni ile , sağlanan mal veya hizmetin karşılığında düzenlenen bir evrak olup, icra takibine konu faturadan davacı tarafından düzenlenen faturanın sebebi yani, davalı yana sağlanan mal veye hizmet anlaşılmamaktadır. Davacı tarafından yargılama sırasında davalıdan alacaklı olduğu ispat edilebilmiş değildir. Bu sebeple ispat edilemeyen davanın reddine, davacının icra takibi yapmakta kötü niyetli olduğu dosya kapsamından anlaşılamaması nedeni ile şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı isteminin reddine,\" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı birleşen davada davalı vekili ile davalı birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı birleşen davada davalı ...A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı karşı davacının müvekkil şirketten hiçbir alacağı olmadığını, resmi defter kayıtları ile bu alacağını ispat edemediğini, bu sebeple davalı karşı davacının reddi kararının yerinde olduğunu, davalı karşı davacının borca batık olduğunu, hakkında yasal olarak fesih tarihinden önce takipler başladığını, ödemeleri yapmadığının resmi UYAP dosyaları ile sabit olduğunu, fesih gerekçesi olarak takip yapılması yeterli iken ödeme yapmayan ve bu da mahkeme kararı ile (aksa -... arasındaki dava)tescillenen bir firma hakkında haklı fesih edilmediği yönünde verilen kararın hatalı olduğunu, reddedilen davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken red kararının bozulması gerektiğini, ispatlanamayan ve olmayan alacak nedeni ile reddedilen karşı davacı davasının onanması gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı birleşen davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşme amacının finansal karşılıklı koruma sağlamak olduğunu, PTF (elektrik birim fiyatı) 150TL'nin altında kaldığı zaman müvekkil şirketin davalıya 150TL'ye kadar tamamlamayı, 150'nin üstünde kaldığında ise 150'nin üstünde kalan kısmı davalı ... ...'a ödemeyi taahhüt ettiğini, bu şekilde tarafların risk paylaşımı yaptığını, tarafların düzenlediği faturaların aradaki fark kadar olduğunu, yerel mahkemenin \"davalıya sağlanan mal veya hizmetin anlaşılamamaktadır\" şeklindeki değerlendirmesinin hukuki dayanağı bulunmadığını, yargı mercinin bir hukuki uyuşmazlığı \"anlaşılamadığı\" gerekçesiyle yargısal denetimsiz bırakmasının hukuken kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davalı ... AŞ'nin faturaya itirazına ilişkin savunmasında faturanın sebebine ve hizmetin verilmediği gibi hizmete ilişkin bir savunma geliştirmediğini, mahkemenin faturanın sebebine ilişkin bir uyuşmazlık yokken faturanın sebebin olmadığına ilişkin değerlendirmesinin yargılamanın konusu olmadığını, davalı tarafın feshin müvekkilin alacak hakkını sona erdirdiğini ispatlaması gerektiğini, davalı tarafın bu iddiasını ispatlayamadığını, bilirkişi tarafından da feshin haksızlığının tespit edildiğini, davalı ... AŞ'nin, davacı olduğu asıl davada feshin haksızlığının sabit hale geldiğini ve faturaya itirazının açıkça haksız olduğunu, davalının icra takibine itirazının haksız olduğunu, davanın kabulünü teminen birleşen davanın reddine ilişkin kararın ortadan kaldırılması gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve birleşen itirazın iptali davasının reddine dair kısmının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
GEREKÇE:Asıl dava, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi nedeni ile fesih tazminatı, birleşen dava ise sözleşme kapsamında fatura edilen alacağın tahsili amacı ile başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesine asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş, karara karşı asıl ve birleşen davanın davacıları istinaf isteminde bulunmuşlardır.Taraflar arasında düzenlenen Risk Paylaşım Sözleşmesinin, Sözleşmenin Süresinden Önce Sona Ermesi başlıklı 12 maddesi \" sözleşme ve/veya düzenlenmiş protokoller, (a) taraflardan birinin konkordato ilan etmiş olması veya hakkında iflas veya tasfiye kararı verilmiş olması ve /veya vadesi gelen borçlarını ödeyemez durumda olması .... hallerinde veya söz konusu hallerden birinin gerçekleştiği tarihte sona erer. \"Fesih Tazminatı başlıklı 14 maddesi : \"fesih tazminatı madde 12 uyarınca sözleşmenin ve/veya yapılabilecek protokollerin süresinden önce sona ermesi halinde sona ermesine sebebiyet veren tarafın veya sözleşmenin ve/veya yapılabilecek protokollerin madde 13 uyarınca feshi halinde faturayı ödemeyen tarafın diğer tarafa ödemesi gereken ve sona erme /fesih tarihiyle protokol bitiş tarihi arasındaki her bir fatura dönem için sözleşme hükümlerine bağlı olarak doğacak ve feshedilen her bir protokol için ayrı ayrı aşağıdaki formül uyarınca hesaplanacak mali kayıp bedellerinin toplamıdır\" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.Asıl davada davacı davalı hakkında icra takibi bulunduğu, bu durumun sözleşmenin 12. Maddesinde belirtilinen fesih hakkını verdiğinden bahisle sözlemeyi haklı olarak feshettiğini ve sözlemenin 14. Maddesi gereği fesih tazminatı hak ettiğini ileri sürmektedir. Davacı tarafça 19/10/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile \" bir firma ile ödeme yapamamanız nedeniyle anlaşma revizesine gittiğiniz diğer bir firma ile ise icralık olmanız nedeniyle borçlarınızı ödeyemediğiniz tespit edilmiş\" olması gerekçesiyle sözlemenin feshedildiği ve ekteki faturanızı iade ediyoruz.' şeklinde bildirimde bulunulduğu görülmektedir.Davalı tarafça 23 Ekim 2015 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmede belirtilmeyen bir gerekçenin fesih sebebi yapılmaya çalışıldığı, feshin haklı olmadığı, iade edilen 30/09/2015 tarih ... nolu faturanın sözleşmenin devamı sırasında tarafların e mail yolu ile teyitleşmesi ile mutabık kalınarak düzenlendiği, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği görülmektedir.\tDosyaya kazandırılan bilirkişi raporu ile davalı şirketin fesih tarihi itibarıyla borca batık olmadığı belirlenmiştir. İcra tevzi bürosundan gönderilen yazı cevabında fesih tarihi öncesi davalı hakkına İstanbul 30. İcra müdürlüğünün ... sayılı dosyasının 02/10/2015 tarihinde açıldığı, fesih tarihinden sora 2 ayrı icra takibi daha başlatıldığı belirlenmiştir. 30. İcra müdürlüğünün dosyasında dava dışı ... A.Ş tarafından davalı ... A.Ş. hakkında 117.180 TL fatura alacağının tahsili amacıyla takip başlatıldığı, borca itiraz ile takibin durduğu, itirazın iptaline ilişkin İstanbul 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1119 e. Dosyası ile itirazın iptali davası açılıp 2017/1094 K sayılı kararı ile12/12/2017 tarihinde davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda fesih tarihi itibarıyla davalı hakkında ödemeden aciz belgesi düzenlenmediği, konkordato ve iflas eya tasfiye durumunun söz konusu olmadığı, davalı hakkında icra takibi başlatılmış olmasının tek başına sözleşmede fesih sebebi sayılan \"vadesi gelen borçlarını ödeyemez durumda olması\" koşulunu sağlamadığı anlaşılmakla ortada sözleşme hükümlerine uygun haklı bir feshin bulunmadığı, davacının sözlemenin 14. Maddesi gereği fesih tazminatı talebine hak kazanmadığı, ilk derece mahkemesince asıl davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla asıl dava davacısının istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. Birleşen dava yönünden yapılan istinaf incelemesinde: Davacı alacaklı tarafından davalı hakkında, İstanbul 22. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası ile \"20/10/2015 faiz başlangıç tarihli 90.787,63 TL tutarındaki fatura \" borcun sebebi gösterilerek 90.787,63 TL asıl alacak ve 757,39 tL işlemiş faiz olmak üzere toplam 91.545,02 TL alacağın tahsili istemiyle ilamsız takip başlatıldığı, takibe borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu itirazın iptaline ilişkin birleşen davanın açıldığı görülmektedir.Takip talebine konu edilen faturada \"riske maruz kapasite bedeli\" açıklamasının bulunduğu görülmektedir. Kural olarak salt faturanın düzenlenmiş olması, dayanağı kanıtlanamayan faturaların düzenleyenin defterlerinde kayıtlı olması ve faturaya itiraz edilmemiş olması tek başına akdi ilişkinin kanıtı olamaz. (Yargıtay HGK'nun 19/09/2018 Tarih, 2017/19-915 Esas ve 2018/1338 Karar Sayılı İlamı). Başka bir ifadeyle dava konusu faturaya konu sözleşme ilişkisinin varlığı ile edimin ifa edildiğinin HMK'nın 200 ve devamı maddeleri uyarınca yazılı delillerle ispatlanması gereklidir. Zira fatura, sözleşmenin infaz aşamasına ilişkin vesikalardan olup sözleşme ilişkinin ve edimin ifasının ispatında başkaca delillerle desteklenmediği sürece delil niteliğini haiz olmaz. Türk Medeni Kanunu’nun 6. Maddesi; “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” hükmünü içermektedir. Yine HMK’nın 190/1. maddesine göre ise, ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Öte yandan ispat yüküyle ilgili kanunda açık bir hüküm bulunması halinde öncelikle ona bakılmalıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 222. maddesine göre, Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. Ayrıca ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın 2.fıkra hükmüne uygun olarak tutulan ticari defterlerinin ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi halinde ticari defterler sahibi leline delil olarak kullanılamaz. Maddede sayılan şartların birlikte bulunması halinde ticari defterler kesin delillerdendir ve aksi ancak senet veya diğer kesin deliller ile ispatlanabilir. 102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)'nun 21/2. maddesinde, bir fatura alan kişinin aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Faturaya sekiz günlük süre içinde itiraz edilmemişse, TTK. m 21/2'ye göre, itiraz etmeyen kimse, fatura içeriğini kabul etmiş sayılır. Ancak sekiz gün içinde itiraza uğramayan fatura, taraflar arasında, aksi iddia ve ispat edilemeyen bir delil, geçici bir zaman için de olsa borçluyu sorumlu kılan bir ödeme emri de sayılmaz. İtiraza uğramayan fatura, içeriğinin aksi ispat edilebilir ticari bir belgedir. Ayrıca adına fatura düzenlenen, bu faturayı ticari defterlerine itirazsız olarak kaydetmişse, bu kayıt, fatura konusu sözleşmenin ve bu sözleşmedeki işin yapıldığı anlamına gelir.Borçlu taraf, faturaları ticari defterine işlemişse, borcun doğmadığını veya borcu ödediğini ispatlamak zorundadır. Zira, davalının kendi ticari defterlerindeki kayıtlar aleyhine delil teşkil edecek olup, bu ticari defter kayıtlarının aksinin aynı nitelikte yazılı delil ile ispatlanması gerekmektedir. İlk derece mahkemesince Ankara 9 Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimat ile davacı ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Mali müşavir ve elektrik yüksek mühendisi tarafından düzenlenen 11/12/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; Sözleşme hükümleri de irdelenmek suretiyle \"Taraflar arasında imzalanmış sözleşme kapsamında davacı davalı gün öncesi bildirdiği ve ertesi gün alacağı enerji alımı nedeniyle taahhüt ettiği miktarın üzerinde enerji alması durumunda fazla alınan miktarın piyasa fiyatından değil referans fiyat olarak belirlenmiş olan 150,50 TL/ MNh üzerinden satmayı kabul etmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacı şirket ve davalı şirket personeli arasında 01/10/2015 tarihinde gerçekleşmiş olan e mail yazışmalarından davacı şirketçe davalı şirkete düzenlenecek faturaya konu TL/MWh fiyatı konusunda mutabakat sağlanmış olduğu tespit edilmiştir.Davalının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, sahibi lehine delil olma niteliğinde bulunduğu uyuşmazlık konusu faturanın 30/9/2015 tarih ve 102 sayılı yevmiye nosuyla ticaret defterine kayıtlı bulunduğu, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 7. maddesinde faturaya itirazın ödemeyi durduramayacağının kabul edilmiş olması nedeniyle davalının söz konusu fatura nedeniyle davacıya borcu bulunduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre fatura bedelinin fatura düzenlemeyi takip eden ayın yirmisinde ödenmesi gerekeceği kararlaştırılmış olması nedeniyle davacının faturadan kaynaklanan alacağına 20/10/2015 tarihinden itibaren sözleşmede kararlaştırılmış TCMB reeskont faiz oranları üzerinden faiz tahakkuk ettirilmesi gerekeceği, davacının 90.787,63 TL asıl alacak ve takip tarihine kadar 757,39 TL olmak üzere toplam 91.545,02 TL alacaklı olduğu görüşü bildirilmiştir.Davalının ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede ilgili fatura kaydının bulunmadığı,BA beyannamesinde de bildirilmediği belirlenmiştir.Somut olayda: tarafları arasında yazılı sözleşme bulunduğu, takip konusu faturanın sözleşme hükümlerine ve tarafların e mail yazışmalarında mutabık kaldıkları bedel üzerinden düzenlendiği, davacının düzenlediği faturanın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olarak düzenlendiği, takip tarihi itibarıyla takip miktarı kadar davacının alacağının bulunduğu, davacının faturaya konu ettiği alacağın sözleşmenin feshine bağlı alacak olmadığı dolayısıyla sözleşmenin feshinin haklı veya haksız olmasının fatura konusu alacak yönünden bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine dair verilen karar isabetli değildir. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, taraflar arasındaki sözlemeye uygun fatura alacağının likit (belirlenebilir) olup, hüküm altına alınan miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; asıl dava yönünden verilen davanın reddine ilişkin hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından asıl dava davacısının istinaf isteminin reddine, birleşen dava yönünden kurulan hükümde ise isabet bulunmadığından birleşen dava davacısının istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle hükümlerin bir bütün olması gerektiğinden asıl dava yönünden hüküm tekrarı yapılmak suretiyle davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR:Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle;
1-Asıl dava davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Birleşen dava davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-Asıl davanın REDDİNE,
a-Alınması gerekli 54,40-TL karar ve ilam harcının, peşin yatırılan 170,78 -TL ile ıslah harcı olarak yatırılan 500,00 TL 'den düşümü ile geriye kalan 616,38 TL ' nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
b-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 10.027,71-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
c-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,BİRLEŞEN İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2016/164 ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-Birleşen davanın KABULÜ İLE; davalının İstanbul 22. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin takip şartları ile aynen devamına,
2- Asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren avans faiz yürütülmesine,
3-Takibe konu asıl alacağın %20'si olan 18.309,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 6.253,44 TL'den dava açılırken yatırılan 1.105,64 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye kalan 5.147,80 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
5-Birleşen davacı tarafından dava açılırken yatırılan 1.105,64 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu, 29,20 TL başvurma harcı, posta gideri 186,00 TL, 2.194,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.409,20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Birleşen davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul edilen kısım için, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 45.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile birleşen dava davacısına verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider ve delil avansının HMK 333 .maddesi ve Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca yatırana iadesine,
9-İstinaf yargılaması yönünden harç ve yargılama masrafları;
a-Asıl Dava yönünden;
1-Davacı tarafından başvuru sırasında peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın, alınması gerekli olan 732,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 651,30 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
2-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
b-Birleşen Dava Yönünden;
1-Davacı vekilince yatırılan istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine,
2-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Kararın, HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraflara resen tebliğine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.