T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO\t: 2023/1579
KARAR NO\t\t: 2026/350
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
\t\t\t\t\t\t ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ\t\t: 21/06/2023
NUMARASI\t\t: 2021/712 Esas 2023/493 Karar
DAVANIN KONUSU\t: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ\t: 27.02.2026
KARAR YAZIM TARİHİ\t: 27.02.2026
\tİzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 21.06.2023 gün ve 2021/712 Esas 2023/493 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
\tGEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
\tDAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davaya konu İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2018/8064 sayılı takibin dayanağının 570.000,00 TL miktarlı 09.07.2015 tanzim ve 15.01.2016 vade tarihli senet olduğunu, takiple ilgili olarak Varto Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/225 esas sayılı dosyasında görülen tasarrufun iptali davasını konu alan sulh protokolü imzalandığını, protokolün 2. maddesinde dosya borcuna esas olmak üzere .... İli, ... İlçesi, .... mahallesi, .... mevki,... ada .... parsel sayılı ....blok ta yer alan ...nolu bağımsız bölümün, ....'a bir ay içinde alacaklının istediği başka bir üç artı bir daire ile değiştirilmek kaydı ile devredildiğini, ... ve ....'linin, ... ili, ... İlçesi,.... mahallesi, ... Mevkii, .. ada ...parsel ... blokta yer alan dört nolu bağımsız bölümün ....’a, devredildiğini, ...'ye ait ... plaka sayılı otomobilin, ....’a devredilmesi ve... şirketi tarafından icra dosyası vekalet ücretine karşılık davalının önceki vekiline 35.000,00 TL ödeme yapılmasının kararlaştırıldığını, her iki taşınmazın ve otomobilin devir işlemlerinin gerçekleştirilip vekalet ücretinin ödendiğini, davalının 21.09.2020 tarihli ihtarname ile devredilen dokuz nolu bağımsız bölümün bir başka üç artı bir daire ile değiştirilmediği gerekçesiyle sulh protokolünün geçersiz hale geldiğini bildirdiğini, ihtarnamenin, TBK'nun 117. maddesi uyarınca borçlu temerrüdü şartlarını barındırmayan usuli anlamda eksik bir ihtarname olup bu ihtarnameye dayanarak protokolün geçersiz olduğu yönündeki iddialara itibar edilemeyeceğini, ihtarnamede devredilmesi talep edilen taşınmazın niteliği, cinsi, adresi belirtilerek devredileceği tarih ve zamanın gösterilmek suretiyle somutlaştırılmadığını, ihtar edilen konu dışındaki diğer tüm edimlerin yerine getirildiğinin örtülü olarak kabul edildiğini, protokolün dokuzuncu maddesi gereği ödemelerin dosya borcuna mahsup edilmesi yerine protokolün geçersiz hale geldiğinin beyan edilmesinin doğru olmadığı gibi takibe devam edebileceğine ilişkin davalı tarafça icra dosyasına yapılan bildirim hakkında icra müdürlüğü tarafından sulh protokolünün taraflar arasındaki bir işlem olması nedeniyle bu konuda bir işlem yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını, davacının, davalıya borcu bulunmadığını, protokole aykırı olarak davacı şirketin gayrikabili rücu ibra edilmediğini, ödenen bedelin icra dosya borcuna mahsup edilmediğini bildirmiş, icra takibinin durdurulması aksi halde icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmesinin engellenmesi amacıyla ihtiyat-i tedbir kararı verilmesine, davacının, davalı yanı borçlu olmadığının tespitine, alacağın %20'sinden az olmamak üzere davalı tarafın kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
\tCEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında düzenlenen 18.12.2019 tarihli sulh protokolünün 10. maddesinde Bakırköy mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili kılındığını, HMK'nun 17. ve 18 maddeleri ile protokoldeki yetki şartı nedeniyle İzmir mahkemelerinin yetkili olmayıp, Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduklarını, protokolde devrine karar verilen dokuz nolu bağımsız bölümün bir ay içinde müvekkilinin istediği başka 3+1 bir daire ile değiştirileceğinin kararlaştırılmasına rağmen müvekkilinin yazılı ve şifahi tüm taleplerine rağmen davacı tarafça değiştirilmediğini, protokolün dokuzuncu maddesinde devirlerin ve ödemelerin kısmen veya tamamen yapılmaması, protokol şartlarına uyulmaması durumunda sulh sözleşmesinin geçersiz olacağının, ödenen bir bedel olursa dosya borcuna mahsup edileceğinin, icra takibi ve davanın kaldığı yerden devam edeceğinin kararlaştırıldığını, protokolün imzalanmasından 9 aydan fazla bir süre geçmesine ve defalarca talepte bulunulmasına rağmen 3+1 dairenin verilmemiş olması nedeniyle davacı tarafa keşide edilen ihtarname ile 9. maddeye dayanılarak protokolün geçersiz hale geldiğinin ihtar edildiğini, müvekkilinin ihtarnamede, değiştirilmesini istediği taşınmazın nitelik ve cinsini ve ne zaman değiştirileceğini çok açık bir şekilde ortaya koyduğunu, bunun dışında davalıdan değiştirilmesini istediği taşınmaza ait konum, koordinat bilgileri, adres, ada ve parsel numarasını belirtmesini beklemenin hayatın olağan akışına aykırı olacağını, ayrıca sulh protokolünü ... adına vekaleten imzalayan .... ile müvekkilinin önceki vekili arasında geçen whatsapp yazışmalarında davacı tarafın söz konusu taşınmazın, hangi vasıf ve mahiyetteki bir taşınmaz ile ne zaman değiştirileceği bilgisine vakıf olduğunun anlaşılır olması nedeniyle davacı tarafça kendisi bakımından borçlu temerrüdü koşullarının oluşmadığının iddia edilmesinin hukuken kabul edilebilir olmadığını, ayrıca müvekkilinin değiştirilmesini istediği taşınmaz konusunda bir tercihte bulunabilmesi için, davacının elinde bulunan taşınmazlara ilişkin davalıya bir öneri yöneltmesinin gerekmediğini, gerek ihtarnamede gerekse müvekkilinin önceki vekili tarafından icra dosyasına sunulan dilekçede protokolün geçersiz hale geldiğinin ve takibe devam edileceğinin bildirildiğini, davacı tarafın, iddia ettiği gibi, yapılan devirlerin inkar edilmesi, icra dosyasına bildirilmemesi veya mahsup edilmemesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, whatsap yazışmalarında taraflarca protokolün geçersiz hale geldiğinin, devredilen taşınır ve taşınmazların, icra dosyası kapak hesabından mahsup edilmesinin kabul edildiğinin sabit olduğunu, bu nedenle davacı şirketin önceki vekilinin mahsuplaşma işleminde referans olarak kullanılması için protokolde devri gerçekleşen taşınmazların bedellerinin tespitinin yapılmasını istediğini, bunun üzerine, müvekkilinin önceki vekili tarafından bağımsız bir konut değerleme uzmanına başvurularak, konut değerleme raporu alındığını, ancak bağımsız gayrimenkul değerleme uzmanı tarafından, belirlenen bedeller konusunda taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığını, bu hususun bile tek başına, dava dilekçesindeki temel iddiaları çürütmeye yettiğini, mahsuplaşma işlemi için pazarlıklar yapan davacı tarafın, dava dilekçesinde tüm borcun ödendiğine ilişkin iddiada bulunmasının hukuki gerçeklik ve hayatın olağan akışıyla örtüşmediğini, davacı tarafından ifa edilen edimlerin değeri konusunda, taraflar arasında anlaşmazlık yaşandığından ve söz konusu anlaşmazlığın çözümünün yargılamayı gerektirdiğinden, ifa edilen edimlere ilişkin icra dosyasına haricen tahsil bildirimi adı altında parasal bir miktarın bildirilmesinin mümkün bulunmadığını, bu nedenle önceki vekil tarafından sunulan dilekçe ile kısmi ifaya ilişkin bildirimde bulunulduğunu, sulh protokolünün düzenlendiği tarih itibariyle devredilen araç ve taşınmazların rayiç değerlerinin bilirkişi raporu ile tespitini talep ettiklerini, devir tarihindeki bedellerin mahsubundan sonra kalan bakiye tutar ile sulh protokolünün düzenlendiği tarihten sonraki asıl alacağa işlemiş takip sonrası faiz ve tüm fer'ileriyle birlikte icra takibinin devamına karar verilmesini gerektiğini, davacıların zaman kazanmak için kötü niyetli olarak dava açtıklarını bildirmiş, davanın reddine, davacının alacaklı olduğunun tespitine, İİK.'nun 72 (4) hükmü gereği alacağın %20'sinden az olmamak üzere davacıların kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmesini talep etmiştir.
\tİLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, Davanın, kambiyo senedine dayalı İzmir 9. İcra Müdürlüğü 2018/8064 E. sayılı takipte taraflar arasında 18.12.2019 tarihli sulh protokolü ile kararlaştırılan taşınmaz ve araç vekâlet ücreti ödemelerinin tamamının davacılarca ifa edilmesine rağmen davalı tarafından protokol gereğince yapılması zorunlu tahsilat bildirimlerinin icra dosyasına hiç yapılmayarak takibin sürdürülmesi üzerine davacıların borçsuzluğun tespiti talebiyle açtıkları menfi tespit davasında; protokolün ticari nitelikte olması sebebiyle mahkemenin görevli olduğu, davalının ileri sürdüğü yetki itirazının HMK 17 uyarınca tacir olma şartı gerçekleşmediğinden reddedildiği, protokolün 4 ve 9 numaralı bağımsız bölümler ile ... plakalı aracın davalı lehine devrini ve vekâlet ücretinin ödenmesini içerdiği, devredilen 9 numaralı bağımsız bölümün “davalının istediği nitelikte başka bir 3+1 daire ile bir ay içinde değişimi” şartının yerine getirilmediğinin davalıca iddia edildiği ancak bu dairenin nitelik ve özelliklerinin hiç bildirilmemesi nedeniyle temerrüt şartlarının oluşmadığı, davalının 22.09.2020 tarihli ihtarına rağmen devredilen taşınmazları ve aracı iade etmediği gibi iki yılı aşan süre içinde icra dairesine hiçbir tahsilat bildirmediği ve protokolün geçersizliği yönünde ileri sürdüğü iddianın TMK m.2’deki dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı; protokol hükümlerinin geçerli olduğu, devredilen taşınmaz ve aracın değerinin protokol tarihi olan 18.12.2019 itibarıyla bilirkişi tarafından belirlendiği, 9 numaralı bağımsız bölümün değerinin 225.600 TL, aynı sitedeki 3+1 dairenin değerinin 278.400 TL olduğu, aradaki farkın 52.800 TL olarak hesaplandığı, protokol gereğince taşınmaz ve araç devirleri ile vekâlet ücretinin ödenmesi sebebiyle 570.000 TL tutarındaki takip asıl alacağının 517.200 TL’lik kısmının tamamen ifa edilmiş sayılması gerektiği, yalnızca 52.800 TL’lik asıl alacak farkı ile buna bağlı ödeme emrinde talep edilen ferilerin devam edeceği; her iki tarafın kötü niyet tazminatı taleplerinin İİK 72 kapsamında koşulları oluşmadığından reddedildiği; davalının tahsilat bildirmeme eylemi nedeniyle karar kesinleştiğinde ilgili icra dosyasına ilam örneğinin tahsil harcı yönünden gönderilmesi gerektiği bütün dosya kapsamı, protokol hükümleri, bilirkişi raporları, delil değerlendirmesi ve TMK m.2 ile TBK–HMK–İİK hükümleri birlikte nazara alınarak davacıların 517.200 TL asıl alacak ve ferileri yönünden borçlu olmadıklarının, 52.800 TL asıl alacak ve ferileri yönünden borçlu olduklarının tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
\tKarara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
\tİSTİNAF NEDENLERİ : Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki 18.12.2019 tarihli sulh protokolünün 10. maddesinde Bakırköy Mahkemeleri ve icra dairelerinin münhasır yetkili olarak belirlendiğini, kamu düzenine ilişkin kesin yetki bulunmadığından tacir taraflar arasındaki yetki şartının geçerli ve bağlayıcı olduğunu, buna rağmen yetki ilk itirazının reddinin hukuka aykırı olduğunu, taşınmaz değerinin tespitinde keşif yapılmadan bilirkişi raporuna dayanıldığını, oysa taşınmazın %80 seviyesinde tamamlanmış, iskan problemi bulunan, imalat eksiklikleri çok olan bir yapı olduğunun 30.12.2020 tarihli ekspertizle sabit bulunduğunu, buna rağmen tamamlanmış taşınmaz gibi değer biçildiğini, HMK 288, 290, 291 ve 278 hükümlerine aykırı olarak keşfin bizzat mahkemece yapılmadığını, bilirkişinin tek başına keşif niteliğinde inceleme yaptığını, keşif günü taraflara bildirim yapılmadığını, böylece savunma ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, protokolün 2/1 maddesinde kararlaştırılan, devredilen dairenin bir ay içinde davalının istediği 3+1 daire ile değiştirilmesi ediminin davacı tarafından hiç yerine getirilmediğini, bu hususun mahkeme kararında da kabul edildiğini ancak borçlu temerrüdü şartlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabul edilmesinin hatalı olduğunu, protokolün 9. maddesi gereği edimlerin kısmen veya tamamen ifa edilmemesi halinde protokolün geçersiz hale geleceğinin düzenlendiğini, müvekkilin 22.09.2020 tarihli ihtarname ile bu maddeyi işlettiğini, mahkemenin, “davalının istediği dairenin niteliklerinin somutlaştırılmadığı” yönündeki değerlendirmesinin hatalı olduğunu, müvekkilin ihtarnamesinde açıkça “kat mülkiyetli 3+1 daire” talebini bildirdiğini, ayrıca tarafların WhatsApp yazışmalarında da davacının talep edilen dairenin niteliklerini bildiğinin sabit olduğunu, davacının alternatif daire sunmaktan kaçındığını, süreç boyunca müvekkili oyaladığını, edimini hiç ifa etmediğini, bu nedenle borçlu temerrüdü şartlarının oluştuğunu, davacının “hangi dairenin istendiğini bilmediği” yönündeki savunmasının kötüniyetli olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.
\tGEREKÇE : Dava, İİK 72.maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davası olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
\tDairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
\t6100 Sayılı HMK.nin yetki sözleşmesini düzenleyen 17. maddesinde ise tacirler veya kamu tüzel kişilerinin, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilecekleri belirtilmiştir.
\tHMK'nnın 31.maddesi \"Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.\" hükmünü haizdir.
\t6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde \"Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.\" hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Kanun’un 15. maddesinde de \"İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.\" düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
\tMülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463’üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10'uncu maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
\tSomut uyuşmazlıkta dava konusu uyuşmazlık 18.12.2019 tarihli sulh protokolü başlıklı belgeden kaynaklanmakta olup protokolün 10.maddesinde Bakırköy Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili kılındığı görülmüştür. İlk derece mahkemesince her ne kadar davalının tacir olduğunun ileri sürülmemiş olması ve dosya kapsamında bu yönde bir delil ve belgenin de dosyada toplanmadığı gerekçesiyle yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu belirtilerek yetki itirazının reddine karar verilmiş ise de, HMK'nın 33.maddesi uyarınca Kanun resen uygulanacak olup, davalı tarafça açıkça sözleşmede yer alan yetki şartına dayalı olarak yetki itirazında bulunulduğuna göre kendisinin yetki sözleşmesi yapmaya ehil olduğunun da bu itirazın içerisinde bulunduğunun kabulü gerektiği, kaldı ki tarafların iddia ve savunmalarında yetki sözleşmesinin geçersiz olduğuna ve tarafların tacir sıfatının bulunmadığına yönelik de bir delil bulunmadığı, o halde dosya kapsamında toplanan bilgi ve belgelerden tarafların tacir olup olmadıklarına dair yeterli kanaat oluşmaması halinde davayı aydınlatma ödevi kapsamında taraflardan bu hususta delil göstermelerinin istenmesi gerektiği gibi mahkemece tacir sıfatının tespiti hususunda gerekli araştırmaların yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken salt davalının tacir olduğunun ileri sürülmediği gerekçesiyle yetki sözleşmesinin geçersiz olduğunun kabul edilmesi yerinde görülmemiştir.(Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 27.03.2014 tarih 2014/6039 Esas 2014/8962 Karar, Yargıtay 6.Hukuk Dairesi'nin 09.12.2013 tarih 2013/6457 Esas 2013/16539 Karar sayılı ilamları)
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
\t1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,
\t2-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.06.2023 gün ve 2021/712 Esas 2023/493 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
\t3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
\t4-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
\t5-Karar tebliği ve avans iadesi işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
\tDosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 27/02/2026
\t\t\t\t