T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/982
KARAR NO: 2026/256
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ\t:İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:19/01/2022
NUMARASI:2018/364 Esas 2022/16 Karar
DAVANIN KONUSU\t:Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:18/02/2026
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkil şirket davalılardan ....Koop. ( ... ) nin yönetimini üstlendiği ve “ ... “ adıyla bilinen toptancılar sitesinde yer alan...’da bulunan dükkanda kuruyemiş alanında ticari faaliyette bulunduğunu, diğer davalı ... A.Ş ise dava konusu olayın meydana geldiği sitenin güvenlik hizmetini sağladığını, ... Güvenlik Yönetimi 31 Mayıs 2017 günü saat 00:00 sıralarında müvekkil şirket yetkili ...‘ı telefonla arayarak işyerinde hırsızlık olduğu konusunda bilgilendirdiğini, ... işyerine ulaştığında kapıların kırıldığı görmesi üzerine 155’yi arayarak polis memurlarının olay mahalline intikal etmesi sağlandığını, çevre işyerlerine ait kamera kayıtları incelendiğinde ise saat 20:30 sıralarında araçtan inen maskeli şahısların işyerinin kepenklerini levye ile kırarak hırsızlık eylemlerini gerçekleştirdikleri tespit edildiğini, hırsızlık eylemi sonrası iş yerinde yapılan incelemelerde piyasa değeri 23.000,00 TL olan 45 çuval cevizin hırsızlarca çalındığı ve araca yüklenmek suretiyle götürüldüğü tespit edildiğini, olayın ardından oluşan zararın tazmini talebiyle davalılardan ... ‘e Beşiktaş ....Noterliğinden 5 Haziran 2017 tarih ve... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiğini ancak iş bu ihtarnameye cevap verilme zahmetinde dahi bulunulmadığını, müvekkil şirketin uğradığı 23.000,00 TL tutarındaki zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı ... Koop. vekili cevap dilekçesi ile; söz konusu hırsızlık olayında müvekkil kooperatif yönetiminin bir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkilinin kooperatifi yöneticilik sıfatının kendisine yüklediği hak ve sorumluluklar kapsamında site içerisinde güvenlik, temizlik, bakım, onarım ve aidat toplama görevlerini icra ettiğini, Kat Mülkiyeti Kanunu 35. maddesinde yöneticinin görevleri açıkça belirtildiğini, bu görevlerin arasında bağımsız bölümlerde meydana gelebilecek hırsızlıklardan dolayı sorumlu olduklarına dair herhangi bir ibare bulunmadığını, nitekim işletme yönetimi site içerisinde yaşanabilecek bu tür olayları öngörerek ... A.Ş. ile güvenlik hizmeti alım sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşme ile sitenin güvenliğini diğer davalı şirkete devrettiğini, ayrıca davacı firma zararını da ispat etmesi gerektiğini, bu zarar gerçek zarar olup beyana göre değiil resmi fatura ve evraklara göre ispatlanması gerektiği beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesi ile; Türk Borçlar Kanunu gereği müvekkil şirketin ilgili zarardan sorumluluğu için kusurlu olması gerektiğini, öncelikle hırsızlık dükkan içinde olmadığını, dükkanın önünde iç yönetmeliğe göre müvekkil şirketin koruma sahasında bulunmayan tel kafeste gerçekleştiğini, müvekkil şirketin güvenlik hizmetini vermekle sorumlu olduğu bölge işyerinin iç yönetmeliğine göre ortak alan olduğunu, hırsızlığın gerçekleştiği zaman da dahil çalışma saatlerinde araçların arandığını, sunulan raporda bu riskin işletmeye bildirildiğini, müvekkil şirket ile davacı tacir olduğunu, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir .
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece, \"...Dosyada mevcut tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde ; İSTANBUL CBS 2017/91867 Soruşturma dosyasında faili meçhul suç olarak kaldığı, 14/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda davalı, ... Kooperatifi yönetiminin , site güvenliği ile ilgili muhtemel tehdit ve tehlikelerin neler olduğuna dair güncel risk analizi yaptırmadığı, eksik özel güvenlik personeli çalıştırıldığı, kontrol ve deneti görevinin tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle hırsızlık olayının meydana gelmesinde güvenlik zafiyeti bulunduğu , olayın gerçekleşmesinde %20 kusurlu olduğu, diğer davalı güvenlik şirketinin ise güncel güvenlik risk analizi yaptırılmadığı, çalıştırılan güvenlik personellerine görev talimatlarının imza karşılığında bildirilmediği, ... sisteminde görevli personellerin ve kapı giriş-çıkışlardaki personellerin görev alanının hassasiyetine göre eğitilmediği, ... Sitesi kapsamında koruma ve güvenlik usul ve esaslarının yeterince uygulanmadığı, hırsızlık olayının gerçekleşmesinde %35 oranında kusurlu bulunduğu davalı site yönetimine ait yerleşkede bulunan davacını dükkanının kilidi kırılmak suretiyle kimliği tespit edilemeyen kişilerce zarar verdikleri ve hırsızlık yapıldığı anlaşılmakla davalıların haksız fiilin gerçekleşmesinde gerekli koruma ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediği dolayısıyla oluşan zarardan TBK m.61 gereğince birlikte müteselsilen sorumlu oldukları, Mahkememizce toplanıp değerlendirilen delillere, özellikle oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenen 09/11/2021 tarihli uzman bilirkişi raporunda belirtilen tazminata ilişkin hesaplama cevizin sektörel olarak belirlenen fiyatına göre 18.353,25 TL uyumlu usul ve yasaya uygun olup , bilirkişi raporu mahkememizce yeterli görülmüş, hükme esas alınmıştır. Davacı tarafından dava dilekçesinde tazminat bedeline olay tarihinden itibaren yasal faiz hükmedilmesi talep olunmuş ; zarar haksız eylemin meydana geldiği tarihte gerçekleştiğinden zarar bedeline olay tarihinden itibaren faiz hükmedilerek\" davanın kısmen kabulü ile 18.353,25-TL'nin olay tarihi olan 31/05/2017'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı ...Koop. vekili yasal süresinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalındığını iddia ettiği ceviz miktarının tespit edilemediği, davacının soyut beyanı doğrultusunda hesaplama yapıldığı belirtilmekle davacının soyut beyanlarına dayanarak zarar tespiti yapılması mümkün olmadığını, bu nedenle davacı tarafın iddialarında yer alan çalındığını belirttiği ürünlerin miktarını ispatlayamadığını, yerel mahkemece yaşanan olaya ilişkin kusur oranlarının tespiti de hatalı olduğu gibi davacının asli kusurlu olduğu dikkate alınmadan tazminatın belirlenmesi hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.Davalı ... A.Ş vekili yasal süresinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; müvekkil kooperatife atfedilen kusurun hatalı olduğunu, kusur oranlarının tespitinden sonra dosya muhteviyatında hasarın yani zarar miktarının belirlendiği raporlar aldırılmışsa da tarafımızca hükme esas alınan rapor hüküm kurmaya elverişli bir şekilde hazırlanmadığını, davacının beyanları dışında gerçekten 45 torba kabuklu cevizin çalınıp çalınmadığı bilinmediğini bu nedenle davacı tarafın iddialarında yer alan çalındığını belirttiği ürünlerin miktarını ispatlayamadığını, bir an için davacının beyanlarını doğru olduğunu ve ispatlanabildiği düşünülse dahi huzurda ki dava davacının uğradığı zararların tazminine yönelik olup davacının mahrum kaldığı muhtemel karlara ilişkin dava olmadığını, bilirkişilerin davacının çalındığını iddia ettiği malları aldığı fiyattan değilde ortalama satış fiyatından hesaplaması kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE;HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, davalı ... Sitesi içinde faaliyette bulunan davacıya ait işyerininde meydana gelen hırsızlık olayı neticesinde uğranılan zararın, güvenlik hizmetini üstlenen davalıların gerekli güvenlik tedbirleri alınmadığı, hırsızlık olayının meydana gelmesinde kusurlu oldukları iddiası ile tazmini istemine ilişkindir.Dosya kapsamına göre; hırsızlığın gerçekleştiği gıda toptancılar sitesinin güvenliğin sağlanması konusunda davalı site yönetimi ile davalı güvenlik şirketi arasında 01/06/2016-2017 dönemlerini kapsar şekilde güvenlik hizmeti sözleşmesi düzenlenmiş olup davacı taraf, 30/05/2017 günü saat 20.30 sularında işyeri önüne gelen araçtan inen kimliği belirsiz 4 kişinin, davacıya ait işyerinin kepenklerini levye ile kırmak suretiyle hırsızlığın meydana geldiği iddia olunmuştur. Davalılarca sunulan ... Şirketi tarafından hazırlanan 2014 yılı ... Raporu'nda; güvenlik personeli görev dağılım tablosunda ... Site' sinde toplam (38) özel güvenlik personellerinin görevlendirileceği ve ... ...'nde bulunan tüm kapıların 07:00 ile 20:00 saatleri arasında tamamen giriş çıkışlara açık olduğu, saat 20:00'den sonra ...-Cami kapısı ile ... Koleji kapısı dışındaki tüm kapıların kapatıldığı, bu iki kapıdaki giriş ve çıkışların ise 20:00-07:00 saatleri arasında kontrollü olarak araçların kayıt altına alınarak giriş çıkışlarına izin verildiği belirtilmektedir.Davacı şirket yetkilisi ...'ın kolluğa vermiş olduğu 31/05/2017 tarihli şikayetinde; \"31.05.2017 günü saat 00:00 sıralarında ... Güvenlik Yönetiminden beni aradılar ve işyerimden hırsızlık olduğunu söylediler. Bende hemen ikametimden ayrıldım ve ...'a geldim. İşyerime geldiğimde kapıların açık olduğunu, kapı kilidinin kırık olduğunu gördüm ve daha sonra 155'i aradık ve olay yerine görevli memurlar geldi. İşyerime ait kameraları izlediğimde 30.05.2017 günü seat 20:30 sıralarında ... plakalı gri renkli ... bir marka aracın geldiğini ve araçtan maskeli 4 şahsın indiğini, benim işyerimin kepenklerini levye ile kırdıklarını ve işyerimden hırsızlık yaptıklarını izledim. İşyerimden hırsızlık yaptıktan sonra aynı araç hemen karşı tarafımda İsmailoğulları isimli işyerinde de hırsızlık yaptıklarını tespit ettik. İşyerimde yaklaşık 25 kiloluk 45 torba cevizin çalındığını tespit ettim. Çalınan 25 torba ceviz yaklaşık 23. 000,00 TL değerindedir. \"Davacı şirket yetkilisinin oğlu ...'ın kolluğa vermiş olduğu 07/06/2017 tarihli şikayetinde; \"31.05.2017 günü işyerimizde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak babam ... şikayette bulunmuş ve ifadesinde işyerimiza ait kamera kayıtlarını daha sonra getireceğini beyan etmiştir. Ancak, olaydan bir gün sonra işyerimize ait güvenlik kamera kayıtlarını CD ortamına aktarılması için teknisyen çağırdık ve kamera kayıtlarını kontrol ettiğinde hard diskin arızalandığı ve geçmişe ait ve anlık kayıt almadığını öğrendik. Babam ... yurt dışında olduğundan kamera kaydının olmadığına dair beyan vermeye gelemedi, işyerimize ait kamera kayıtlarının olmadığının bilgisini vermek için geldim.\" Şeklinde beyanda bulunmuşlardır.Davalılar arasında imzalanan güvenlik sözleşmesinin 4. Maddesinde çalıştırılacak personel sayısının (65) olduğu, ayrıca 1 araç, ... motor ve 2 adet motorun hizmet sırasında kullanılacağı, md.5.1.2'de \" \"Genel olarak ... Kooperatifi sınırları içerişinde hırsızlık, yangın, su basması vb. Gibi yasada suç sayıları tüm olaylara karşı kanunun öngördüğü sınırlar dahilinde kalmak kaydıyla ve yasalarda belirtilen yetkileri kullanarak müdahale etmek ve gerekli tedbirleri almak ve uygulamak...” md.51.5'de “Görev alanındaki giriş çıkışların kontrol altına alınması, işletme ile ilgisi bulunmayan kişilerin bölgeye girmesini engellemek\" , md.5.1.8'de “Görev alanı içerisinde koruma, kontrol ve gözetleme hizmetleri ve tamamlayıcı hizmetlerinin gerektirdiği diğer tüm önlemleri almak” şeklinde davalı güvenlik şirketinin görev tanımlarının yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar sözleşmede güvenlik hizmetinin 65 güvenlik personeli ile verileceği kararlaştırılmış ise de İstanbul Valiliği Özel Güverilik Komisyonu nun 22/01/2015 tarihli ve 2015/112 karar sayıları ile ... Kooperatifi'ne ait sitenin 110 kişilik özel güvenlik personel kadrosunun tahsisine karar verildiği görülmüştür.Mali Müşavir ile güvenlik uzmanı bilirkişisinin sunmuş olduğu 14/06/2019 tarihli raporda özetle; \"Özel güvenlik şirketleri; koruma ve güvenlik hizmetlerine başlarken ve hizmete devam ettikleri alanların (ticaret ve sanayi siteleri, korlut siteleri, plazalar, iş merkezleri, şantiye, avm vb.) güncel bir risk analizini çıkarmaları yararlı olacağı, yani bu alanın fiziki güvenliği nasıldır (tel çit, jiletli tel, duvar, demir korkuluk vb.), teknolojik güvenliğin durumu nedir (kamera, ..., bariyer, turnike, plaka tanıma vb. sistemler) ve bu aları kaç özel güvenlik personeli ile korunabilir, bu personellerin görev yerleri, görev tanımları vb. bilgiler ile görev yapılacak/yapılan bu sanayi ticaret sitesi alanını tehdit eden unsurlar nelerdir, gibi bilgileri ihtiva aden ve konusunda uzman bir güvenlik yetkilisi tarafından risk analizi çıkartılarak buna göre güvenlik personel sayısı da belirlenerek görev yapılması gerektiği, dosya kapsamında bulunan risk analiz raporunun 2014 yılına ait olduğu, söz konusu olay (30/05/2017) tarihine baktığımızda, arada azımsanmayacak bir süre bulunduğu, tespit edilen risklere karşı güvenlik şirketleri ve işverenler tarafından gerekli tedbirlerin alması önemli bir husus olduğu,Davalı ... vekili tarafından dosyaya sunulan ve olay görüntüleri olduğu belirtilen CD içinde görüntüler olmadığından, güvenlik bilirkişisi tarafından olay görüntüleri de izlenemediği, ayrıca, İstanbul genelinde bulunan ... vb. sanayi ve ticaret sitelerinde genelde, işlevleri gereği gündüz tamamen kamuya açık bir alan gibi araç ve yaya giriş ve çıkışları serbest olup, bu sitelerde görev yapan özel güvenlik görevlileri, şüpheli bir durum olması veya işyerlerinden bir ihbar gelmesi halinde olaya müdahale ettikleri, bu gibi sitelerde özel güvenlik özellikle gündüzleri daha esnek ve göz kontrolü ile caydırıcı unsur olarak görev yaptığı, site yönetimleri tarafından belirlenen saatlerden (gece) itibaren ise sitelerin giriş-çıkış kapıları güvenlik tarafından kapatılarak sadece belirli kapı/kapılardan, daha etkin olarak güvenlik personelinin kontrolünde araç ve yaya giriş ve çıkışlarına izin verildiği ve giriş çıkış yapan araçlar kayıt altına alındığı ve kapalı kasa araçların aynı zamanda içerisi kontrol edilmek suretiyle giriş çıkışlarına izin verildiği, Meydana gelen hırsızlık olayının gerçekleşme saatine bakıldığında; Olay güvenlik personelinin 2 kapı (2014 yılı risk analiz raporunda belirtilen) hariç tüm kapıları kapattıktan ve açık olan kapılardan kontrollü ve kayıtlı bir şekilde araçların giriş ve çıkışına izin verilmesi gereken saatte (20:30'da) olduğu, kontrollü giriş ve çıkışların olduğu bir saatte şüpheli şahıslarırı çalmış oldukları mallarla birlikte site dışına çıktıkları, yine (2014 yılına ait) risk analizi raporundan anlaşıldığına göre ... sitesi'nde ... (kamera kayıt ve takip) sisteminin bulunduğu, bu ve benzer olayların kamera kayıt-takip sisteminde görevli güvenlik personeli tarafından da fark (şüpheli durum) edilip sahada bulunan devriye personeline anons edilmek suretiyle (haber verilerek) önlenebileceği,Sonuç olarak; Davalı, ... Kooperatifi Yönetiminin: ... Sitesi güvenliği ile ilgili muhtemel tehdit ve tehlikelerin neler olduğuna dair güncel risk analizi yaptırmadığı, İstanbul Valiliği'nden (110) kişilik özel güvenlik personel kadrosu talebinde bulunması sonucu bu kadro tahsisinin valilik tarafından yapılmasına rağmen eksik özel güvenlik personeli çalıştırdığı, kontrol ve denetim görevini tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle hırsızlık olayının meydana gelmesinde güvenlik zafiyetine sebebiyet verdiğinden dolayı, davalı ... Yönetimine %20 oranında, davalı, ... A.Ş.'nin; koruma ve güvenlik hizmetini üstlendiği ... Site alanının güncel güvenlik risk analizini yapmadığı, mevcut güvenlik personelini yeterince eğitip buna göre site alanında görevlendirmesi ve görev talimatlarını personele imza karşılığı tebliğ etmesi ve bu doğrultuda hizmete devam etmesi gerekirken bunu yapmadığı, yine ... (kamera kayıt sistemi)'de görevli personel ve özellikle kapı giriş-çıkışlarında görevlendirilen personelleri görev alanının hassasiyetine göre eğitmediği, ... Sitesi dahilinde koruma ve güvenlik esas ve usullerini yeterince uygulamadığından dolayı güvenlik zafiyeti yaşanmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla, davalı güvenlik şirketine %35 oranında, davacı... şirketinin; Mallarını korunaklı ve kapalı alanda muhafaza edip, işyerinin korunması için alarm vb. sistemleri kurmadığı, malzeme ve emtialarının korunması konusunda yeterli tedbirleri almadığı, basiretli bir tüccar gibi hareket etmediğinden dolayı hırsızlık olayının meydana gelmesine sebebiyet verdiğinden dolayı, davacı şirketin %45 oranında kusurlu olduğu,Davacı vekili tarafından bilirkişilerce incelenmek üzere sunulan fatura fotokopisi ve mahsup fişine göre ....Şti tarafından davacı adına 16.05.2017 tarih ... numaralı 28.482,00 TL.lık fatura tanzim edilmiş olduğu, bu fatura ile davacı tarafından bu şirketten 3.000 Kg. , 9,40 TL/KG birim fiyatla kabuklu ceviz alımı yapıldığının anlaşıldığı, ancak ek rapor aşamasında da davacı tarafından ticari defterlerin sunulmaması, davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi ile ilgili olarak tarafıma yerinde inceleme yetkisi verilmemiş olması sebebi ile bu faturanın ve mahsup fişinin davacı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı ve olay tarihi itibari ile alınan bu vecizlerden ne kadarının stokta kaldığı hususunda bir inceleme yapılamadığı\" şeklinde tespit ve görüşe yer verilmiştir.Mali Müşavir ile Gıda Mühendisinden alınan 09/11/2021 tarihli müşterek raporda ; \"Dava konusuna ilişkin zarar tutarının tespiti amacıyla davacı şirketin; 2017 yılı ticari defter kayıtları, 2016 yılı envanter defteri kapanış envanter listesi, Stok hesabının 2017 yılı muavin kayıtları içeriğinde yer alan “ceviz” ürününe ilişkin hareketler, Yurtiçi Satışlar hesabının 2017 yılı muavin kayıtları içeriğinde yer alan “ceviz” e ilişkin hareketler, 2017 yılında “kabuklu ceviz” ürününe ait tüm alış ve satış fatura görüntüleri incelendiğinde; 2017 yılı içerisinde sadece rapor ekinde yer alan ekstrede gösterilen 3 adet fatura karşılığında kabuklu ceviz alımı yapıldığı görüldüğü, ayrıca 2016 yılından 2017 yılına devreden 52 kg kabuklu ceviz ürününün mevcut olduğu, bu husus 2016 yılı envanter defteri envanter listesinden görülerek teyit edildiği,Davalı tarafın polis tutanaklarına yansıyan beyanında, işyerinde yaklaşık 25 kiloluk 45 torba cevizin çalındığını tespit ettiğini, çalınan 45 torba cevizin yaklaşık 23.000 TL değerinde olduğunu beyan ettiği, davacı taraf uhdesinde ve yetkilileri huzurunda gerçekleştirilen yerinde inceleme çalışmasında, çalınan ürünlerin “kabuklu ceviz” diye tabir edilen 25 kg' lık Amerikan cinsi ürünlerden ve 45 torbadan oluştuğunun öğrenildiği, 2017 yılı içerisinde sadece rapor ekinde yer alan ekstrede gösterilen 3 adet fatura karşılığında kabuklu ceviz alımı yapıldığının görüldüğü,Hırsızlık olay tarihi itibariyle 25 kilogramlık 45 torba ürünün ortalama 1.125 Kg edeceği (25 kg x 45 torba), mali ve kaydi perspektifte alış faturalarına dayalı ortalama alış maliyetleri doğrultusunda kabuklu ceviz birim fiyatının ortalama 6,7688 TL olarak hesaplanabileceği, çalınan ürün miktarı ile birim fiyat çarpımında zarar toplamının mali ve kaydi olarak 7.614,90 TL (1.125 kg x 6,7688 TL) olabileceği, oysaki davacı tarafın dava dilekçesinde 23.000 TL zarar tazmini talebinde bulunduğu, davacı tarafın yerinde inceleme esnasında yerinde inceleme tutanağında beyan etmiş olduğu “ilgili tarihteki piyasa rayiç alış satış fiyatlarının 20,00 22,00 TL civarında olduğu” olgusu göz önüne alındığında ürün rayiç değer tespitinin sayın teknik bilirkişi tarafından 2017 yılı 01.01.2017 - 30.05.2017 tarih aralığı baz alınarak ortalama 16,314 TL olarak belirlendiği, mahkemece kabuklu ceviz rayiç değer fiyatının baz alınması durumunda zarar toplamının 18.353,25 TL (1.125 kg x 16,314 TL) olarak hesaplanabileceği, kaydi maliyet ile rayiç maliyet arasındaki değerlendirme ve takdir ile hukuki tüm kanaatin mahkemeye ait olabileceği\" bildirilmiştir.Tüm dosya kapsamına göre; davalı kooperatif yönetiminin ticaret merkezinin güvenliğin sağlanması konusunda koruma, gözetim, kontrol ve gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü bulunduğundan dolayı diğer davalı güvenlik şirketi ile güvenlik hizmet sözleşmesi imzalamıştır. Ancak güvenlik hizmetinin verildiği sırada saati tam olarak belirlenemeyen bir zamanda davacıya ait işyerinin bulunduğu ticaret merkezine şüpheli araç ile gelinerek davacıya ait iş yerinin kepenginin sert bir cisim yardımıyla kırılmak suretiyle konu hırsızlık olayının gerçekleştiği anlaşılmıştır. Somut olayda; hırsızlık olayı gerçekleştikten sonra güvenlik personellerinin haberdar oldukları gözetildiğinde, devriye ve kontrol görevinin gereği gibi yerine getirilmediği gibi yeterli kamera sisteminin de yeterli olmadığı, sitenin genişliği, işyeri sayısı, insan sayısı ve site içindeki yerleşim durumuna göre gerekli risk analiz raporu yapılarak uygun yeterli sayıda personel istihdam etmediği, gerekli sayıda güvenlik kamerası ile motorize ekip vb. güvenlik aracı temin etmediğinden güvenlik zafiyetine sebep olduğu, buna göre davalının ticaret merkezinin güvenliğin sağlanmasında davalıların kusurunun bulunduğu anlaşılmıştır. Diğer yandan TBK 61. Maddesi uyarınca birden fazla kişiler, müşterek kusurları ile zarara sebep olmuşlar yada aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu tutulmuşlarsa zarar görene karşı müteselsilen sorumlu olup zarar görene karşı bu husus ileri sürülemeyecektir. Davalılar dilerlerse iç ilişkiden kaynaklı kusur durumuna göre birlerine karşı rücuen tazmini talep edilebileceklerdir. Ancak zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması durumlarında 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenen müterafik kusurun uygulanması gerekmektedir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Müterafik kusur indiriminin tatbik edilebilmesi için, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda, hırsızlık olayının gerçekleştiği Ticaret Merkezi içerisinde çok fazla sayıda işyeri bulunduğu ve çok geniş bir alanı kapsadığı, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünde bulunan davacının sitenin konumunu dikkate alarak güvenlik şirketi tarafından verilen hizmetin yetersiz kalacağını öngörerek güvenliği artırıcı, (alarm ve kamera tertibatını güvenlik merkezlerine bağlı olarak kurma, daha dayanaklı ve sağlam kapı kepeng, koruyucu sistemler ile güvenliğin sağlanması vs) ek tedbirlere başvurmamış olması nedeniyle ve hırsızlığın meydana geldiği zaman dilimi de tespit edilemediği dikkate alınarak somut olayın özelliğine göre davacıya atfedilen % 45 oranında müterafik kusur dairemizce uygun bulunduğundan davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Ancak mahkemece, davacının müterafik kusuru gözetilmeksizin karar verilmesi hatalı olmuştur.Zarar tespiti noktasında; Davacının beyanları esas alınarak 25 kg.lık 45 çuval (1.125 kg) kabuklu cevizin çalındığı kabul edilerek, cevizin o günkü piyasa rayiç değeri olarak belirlenen 16,314 TL birim fiyatı üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ancak olaya ilişkin kamera kayıtları incelemediği için kaç torba ceviz çalındığı, hırsızlıkta kullanılan aracın, 45 çuval cevizi taşımaya uygun olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapmanın mümkün olmadığı görülmüştür Diğer yandan davacının incelenen ticari defterlerine göre ise 2016 yılından 52 kg kabuklu ceviz devredildiği, hırsızlığın gerçekleştiği 30/05/2017 tarihine kadar 22/03/2017 tarihli fatura ile birim fiyatı 5,00 TL'den 4.045 kg, 04/05/2017 tarihli fatura ile birim fiyatı 6,00 TL'den 2.000 kg, 16/05/2017 tarihli fatura ile birim fiyatı 9,40 TL'den 3.000 kg kabuklu ceviz alımı yapıldığı, hırsızlık tarihine kadar işbu kabuklu cevizlerden 4.787 kg satışı yapıldığı, davacının stoğunda (52+4045+2000+3000-4787) 4.310 kg kabuklu ceviz bulunduğu, diğer bir ifade ile çalındığı iddia olunan 1.125 kg cevizi karşılamaya yeterli stoğun bulunduğu anlaşılmıştır. Ancak davacının zararının belirlenmesinde çalınan ürünler sanki satılmış gibi piyasa rayici üzerinden hesaplama yapılması doğru görülmemiştir. Davacının gerçek zararı; çalınan ürünlerin tekrardan temin edilebilmesi için gereken maliyettir. Davacının alış faturaları incelendiğinde hırsızlığın gerçekleştiği en yakın tarihteki faturadaki (en son ceviz alımından iki hafta sonra hırsızlığın gerçekleşmesi ve çalındığı iddia olunan ceviz miktarının üzerinde alım yapılması dikkate alınarak) birim fiyatının esas alınması hakkaniyete uygun olacaktır. Buna göre en son faturadaki birim fiyatı üzerinden davacının iddia olunan zararı (1125 kg x 9,40 TL) 10.575,00 TL hesaplanmıştır. Ancak yukarıda ifade edildiği üzere olaya ilişkin kamera kayıtları incelemediği için kaç torba ceviz çalındığı, hırsızlıkta kullanılan aracın, 45 çuval cevizi taşımaya uygun olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılamadığı gibi, hırsızlığın hemen akabinde, davacı işyerinde kaç kg kabuklu ceviz bulunduğu da tespit edilmediğinden davacının beyanı dışında ne kadar ceviz çalındığı tespit etmek mümkün olmamıştır.Türk Borçlar Kanunu 50. Maddesinde, zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altında olduğu, uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakimin, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zarar miktarı hakkaniyete uygun olarak belirlemesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu durumda kamera kayıtlarının dosyaya sunulamaması ve hırsızlık sonrası ne kadar kabuklu ceviz kaldığına yönelik davacı işyerinde yapılmış bir tespit de bulunmadığı da dikkate alınarak davacının beyanları doğrultusunda dairemizce hesaplanan hasar miktarından %30 oranında hakkaniyet indirimine gidilmesi gerekmektedir.Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. maddelerinde düzenlenmiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun \"Tazminat Miktarının Belirlenmesi\" başlıklı 51. maddesinde, hakimin, tazminatın kapsamı ve ödenme biçimini, durumun gereğine ve kusurun ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiştir. Hakim tarafların kusur durumu ve durumun gereğine göre tazminatın kapsamını belirledikten sonra ayrıca zarar gören zararın artmasına sebep olmuş ya da zarar doğuran fiile rıza göstermiş ise Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecektir. Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 27/10/2020 tarihli 2019/3211 E. 2020/6301 K. sayılı ilamında ifade edildiği şekilde \"...Borçlar Kanunu'nun \"tazminat miktarının tayini\" başlıklı 43. maddesinde (6098 sayılı TBK 51. md); hakimin, tazminatın türü ve kapsamının derecesini, durum ve mevkiinin gereğine ve hatanın ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş; \"Tazminatın tenkisi\" başlıklı 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52. md)ise; zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve zararı yapan kişinin durum ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakimin, zarar ve ziyan tutarını indirebileceği veya zarar ve ziyanı hüküm altına almaktan vazgeçebileceği açıklanmıştır....\" Buna göre dairemizce hesaplanan 10.575,00 TL'den öncelikle TBK'nın 50. maddesi uyarınca hakkaniyete uygun olarak belirlenen %30 hakkaniyet indirimi uygulanarak tespit edilen 7.402,50 TL tazminat miktarından TBK 52. Maddesi uyarınca % 45 oranında uygulanan müterafik kusur indirim karşılığı 3.331,12 TL'nin tenzili ile toplamda talep edilebilir tazminat miktarı 4.071,38 TL hesaplamış olmakla bu miktar üzerinden hüküm tesis edilmesi gerekmektedir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince hükmün düzeltilmesi cihetine gidilmiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle davalar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1.b-2 madde uyarınca kazanılmış haklar gözetilerek davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Davalıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 19/01/2022 tarihli ve 2018/364 Esas 2022/16 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
2-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ İLE,
-4.071,38 TL'nin 31/05/2017'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE.
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gerekli 278,11 TL karar ve ilam harcın davacı tarafından yatırılan 392,79 TL peşin harçtan mahsubu ile arta kalan 114,68 TL'nin ilk derece mahkemesince talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 278,11 TL karar harcın davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, bunun dışında yargılama esnasında davacı tarafından sarfedilen 36,00 TL başvurma ve vekalet harcı, 639,40 TL tebligat ve posta gideri, 1.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.075,60 yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren hesaplanan 367,40-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı ... Koop tarafından yargılama esnasında sarfedilen bilirkişi ücretinden oluşan 750,00 TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren 617,50-TL'nin davacıdan alınarak, davalı ... Koop'a verilmesine, bakiye kısmın davalı...Kooperatifi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı ... A.Ş tarafından yargılama esnasında sarfedilen bilirkişi ücretinden oluşan 750,00 TL yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren 617,50-TL'nin davacıdan alınarak, davalı ... A.Ş ye verilmesine, bakiye kısmın ... A.Ş üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2.maddesi gereğince hesap olunan 4.071,38-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
8-Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3.maddesi gereğince hesap olunan 4.071,38 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
İstinaf giderleri yönünden;
1-Harçlar Kanunu gereğince davalılar tarafından yatırılan istinaf başvurma harcının Hazineye irat kaydına,
2-Her bir davalı yönünden ayrı ayrı alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcın, davalı ... ve davalı ... A.Ş tarafından yatırılan 313,43 TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 418,57' şer TL harcının davacıdan ayrı ayrı tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davalı ... Kooperatifi tarafından sarf edilen 220,70 TL istinaf başvuru harcı, 313,43 TL istinaf karar harcı ve 101,00 TL tebligat-posta masrafı toplamı 736,13.TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
-Davalı ... A.Ş tarafından sarf edilen 220,70 TL istinaf başvuru harcı, 313,43 TL istinaf karar harcı ve 57,60 TL tebligat-posta masrafı toplamı 591,73 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.18/02/2026