T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2023/1709 Esas
KARAR NO:2026/321 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO:2020/316 Esas - 2022/729 Karar
TARİHİ:02/11/2022
DAVA :Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:19/02/202
6İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı tüketicinin, repo, hazine bonosu ve özel sektör tahvili alım satımı işlemleri yapılması için banka ile sözleşme imzalandığını, banka tarafından kendisine hesap açıldığını ve tüketicinin banka tarafından açılan ...-... numaralı hesap üzerinden yapılan varant işlemleri sebebiyle zarara uğradığını, davalı bankanın bu süreçte yatırım kuruluşu sıfatı ile sorumlu olmakla beraber aynı zamanda varant adı verilen ve sermaye piyasası aracını; sahibi olduğu bağlı şirket vasıtası ile ihraççı olarak piyasada satışı arz eden kurum olduğunu, müşterinin zararına sebep olan varantların, davalı ... Bankasının bağlı kuruluşu İş Yatırım tarafından oluşturularak ihraç edildiğini ve banka tarafnıdan tüketiciye satıldığını, sözleşmeyi bu haliyle akdetmemesi ve tüketiciye varant işlemi yaptırmaması gereken davalı bankanın, SPK kararları ve dürüstlük kuralına aykırı hareket etmek ve özen yükümlülüğünü ifa etmemek suretiyle davacının zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, davacının bir işyerinde 7 seneden beri ücretli olarak çalışmakta olan bir tüketici olduğunu, bir miktar tasarruflarını değerlendirmek amacıyla bankada hesap açtırmak istediğini, bankada hesap açılma işlemi, kısa bir görüşme yapılması ve bankanın çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlamış olduğu hüküm ve maddelerden ve genel işlem koşullarından oluşan sözleşmenin kendisine imzalatılması suretiyle gerçekleştiğini, bu safhada davalı bankanın bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamadığını ve sözleşme koşulları taraflar arasında sonuca etkili şekilde müzakere edilmediğini beyanla;dava belirsiz alacak olmakla zararın bilirkişi marifetiyle ile tespiti sonrasında talep belirlenecek olup, uğranılan zararın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, avans faizi aşan munzam zararın ayrıca ödenmesine, dava ve yargılama giderlerinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; varantların, tıpkı hisse senetleri gibi borsa İstanbul'da (...) işlem gören kıymetler olduğunu, müvekkili bankanın buradaki rolünün, varantın ihraççısı hangi kurum olursa olsun müşterileri tarafından verilen alım ve satım emirlerinin aracılık faaliyeti kapsamında ...'e iletilmesinden ibaret olduğunu, dolayısıyla müşteri davacının, kendisine müvekkili banka tarafından varant satıldığı iddiasının doğru olmadığını, davacının varantları müvekkili bankadan değil ihraççılarından satın aldığını, davacının iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının varant alımlarından zarar etmiş olmasının kendi karar ve tercihleri sonucu oluştuğunu, davacının mahkemeyi yanıltma amacı taşıdığını, davacı Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenen Uygunluk Testini geçen bir yatırımcı olduğunu, müvekkili bankanın özen yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasının dayanaksız olduğunu, bankanın davacını işlemlerine herhangi bir müdahalesi, katılımı veya davranışı bulunmadığını, davacının 30.10.2018 tarihinden itibaren, her türlü riskleri kendisine imzalı beyanı ile teslim edilen belgelerle yazılı olarak bildirilmesine rağmen varant işlemleri gerçekleştirmeye başladığını ancak bilgilendirilmediği hususunun zarar etmeye başladığı tarihten sonra aklına geldiğini ve bu kez kötü niyetli davayı müvekkili bankaya yönelttiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 02/11/2022 tarih ve 2020/316 Esas - 2022/729 Karar sayılı kararında;\".......Davacı tarafça, davacının repo, hazine bonosu ve özel sektör tahvili alım-satımı yapılması amacıyla davalı banka ile yapılan sözleşmeye istinaden hesap açıldığı, davacının yapmış olduğu varant işlemleri yüzünden bu hesap üzerinde zarara uğramış olduğu, davalı bankanın varant işlemi yaptırmaması gerektiği, SPK kararları ve dürüstlük kuralına aykırı davranarak davacının zarara uğramasına sebebiyet verdiği, davalı banka tarafından koşullar hakkında detaylı bilgi verilmediği, sözleşme koşullarının etkili bir şekilde müzakere edilmediği ileri sürülerek davacının varan işlemleri nedeniyle uğramış olduğu zararın davalıdan tahsili talep edilmiştir. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile davacının 2015-2019 yılları arasında 107 adet alış işlemi, 2018-2019 yıllarında ise 330 adet vergiye tabi satış işlemi olmak üzere toplamda 437 adet alım-satım işlemi olduğu, alım-satım işlemlerine ait toplam 5.873.322,45 TL tutarında işlem hacmine ulaşmış olduğu, toplam zararın 470.854,15 TL olduğu tespit edilmiştir. Davacı tarafça meydana gelen zararın davalıdan tahsili talep edilmiş ise de davacının işlem yapmaya başladığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde davacının risk bildirim formu imzaladığı, davacıya işlem öncesinde uygunluk testinin yapılarak yüksek riskli işlemler yapmasının uygun bulunduğu, işlem yapılıp yapılmaması müşterinin takdirinde iken, bahse konu tarihler arasında yapmış olduğu işlem adedi ve işlem hacmi birlikte değerlendirildiğinde davacının risklerine vakıf olarak varant işlemleri yapmasında ve işlemler nedeniyle ortaya çıkan zarardan davalının kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilerek davanın reddine ilişkin aşağıda belirtildiği şekilde karar verilmiştir.\" gerekçesi ile,''1-Davanın REDDİNE,'' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı banka ile müvekkil arasında varant işlemi yapılması için imzalanmış sözleşme olmamasına rağmen müvekkile varant işlemi yaptırılmasının SPK kurallarına aykırılık teşkil ettiğini, sabit getirili menkul kıymet işlemlerini konu alan çerçeve sözleşme ile varant işlemi yaptırılmasının SPK kurallarına aykırı olduğunu, bankanın zarardan sorumlu tutulması gerektiğini, banka tarafından sunulan uygunluk testinin de müvekkile ait olmadığını, Müvekkilin mali durumu ve finansal bilgi seviyesine uygun olmayan ve müvekkile aidiyeti ispat edilmeyen uygunluk sonuç raporu ile müvekkilin yüksek riskli işlemler bakımından uygun gösterilmesi zarara yol açtığından bankanın sorumlu tutulması gerektiğini, Kanun ve SPK mevzuat değişikliğinden sonra risk bildirim formlarında değişikliğe giden bankanın riskleri müşterilerine daha etkin şekilde bildirmeye başladığını, ancak müvekkilin mevzuatta yapılan değişikliklerden haberdar edilmemesi, müvekkilin yeni risklerden habersiz bırakılması ve müvekkilin diğer müşterilere göre daha korunmasız ve savunmasız halde tutulması nedeniyle davalı bankanın zarardan sorumlu tutulması gerektiğini, bankanın SPK kuralları ile bağlı olduğunu, 14/01/2016 tarihli SPK tebliğ değişikliğinin ve risk bildiriminde yapılan değişikliklerin en geç 3 gün içinde müvekkile bildirilmesi zorunlu olduğu halde müvekkilin değişiklikten haberdar edilmediğini, risklerin müşteriye bildirim sorumluluğunu SPK III-39.1 sayılı tebliğine uygun şekilde yerine getirmeyen bankanın zarardan sorumlu tutulması gerektiğini,Yerel mahkemece dava dilekçesinde belirtilen talepleri hakkında inceleme yapılmadığını, kabul veya reddi hakkında karar verilmemesinin eksik inceleme olduğunu, dava konusu edilen taleplerin her biri hakkında ayrı ayrı gerekçeli bir karar verilmemesinin, tespit talebinin karara bağlanmamasının ve gösterilen delillerinin tamamının toplanıp değerlendirilmemesinin hatalı olduğunu, Hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu, kendi içinde çelişkiler ve hesap hataları barındırdığını,Uygunluk testinin müvekkile ait olmaması, bankanın SPK tebliğ değişikliğinden sonra kullanmaya başladığı yeni varant risk bildirim formunun yazılan müzekkereye rağmen banka tarafından mahkemeye sunulmaması, bu belgenin banka kayıtları yerinde incelenerek dosyaya dahil edilmesinin sağlanmaması, Borsa Başkanlığından gönderilen yazıda müvekkilin 30.10.2018 tarihine kadar herhangi bir varant işlemi yapmadığı bildirildiği halde bu delilin hükümde tartışılıp neden itibar edilmediğinin gerekçeli kararda belirtilmemesi ve müvekkilin celp edilen SGK kayıtlarında 7 yıldan beri aynı işyerinde sigortaya tabi maaşlı bir çalışan olduğunun dikkate alınmamasının eksik ve yetersiz inceleme yapıldığının kanıtı olduğunu, Bilirkişi heyeti üyesi ...'ün mahkemeye başvuruda bulunarak davalı ... Bankasından “davacı hesabının açılmış olduğu tarihten dava tarihine kadar olan süreyi kapsayan döneme ait vergiye tabi gelirlerini gösteren bilgi ve belgelerin celbine karar verilmesi” talebinde bulunduğunu, rapor için gerek duyulan bilgilerin bilirkişi tarafından ... ve banka kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılarak bizzat tespit edilmesi icap etmesine rağmen yerinde tespit yapılmadan bu bilgilerin bankadan istenmesi ve ...’e ise hiç gidilmemesinin usule aykırı olduğunu, aynı zamanda banka kayıtları yerinde incelenmeksizin rapor hazırlanmasının Yargıtay ilke ve içtihatlarına aykırı olduğunu, bu şekilde dosya üzerinden hazırlanan raporun hükme esas alınamayacağını, Mahkemece atanan bilirkişi ...'in 09.06.2021 tarihinde görevinden istifa etmiş olduğunu, buna rağmen raporda bu üyenin imzasına yer verildiğini, istifanın sonuç ve akibetinin belirsiz olduğunu, istifa eden üye yerine mahkemece yeni bir görevlendirme yapılması veya istifa eden üyenin istifa talebi hakkında mahkemece bir karar verilmesi gerektiği halde bu işlemler yapılmaksızın ve bilirkişi heyetinin hangi üyelerden oluştuğu mahkeme kararı ile tespit edilmeksizin rapor hazırlanmasının usul hükümlerine ve bilirkişi yönetmeliğine aykırılık oluşturduğunu,Bilirkişi raporunun kendi içinde çelişkiler barındırdığını, matematiksel olarak tutarsız tespitler bulunduğunu, açıklamalar ile tablolarda gösterilen bilgi ve sayıların farklı olduğunu, bu haliyle hükme esas alınamayacağını, raporda bir taraftan 437 kere işlem yapıldığı ve 5.873.322,45 TL işlem hacmine ulaşıldığı yazılmasına rağmen 1 numaralı tabloda gerçekleşen işlem sayısının 107 olduğu ve işlem hacminin 3.834.240,95 TL olduğunun yazıldığın,ı raporun 6. sayfa ve 6. bendinde banka tarafından ilk varant işleminin 30.10.2018 tarihinden sonra yapıldığı yazılı olmasına rağmen 10. sayfadaki hazırlanan tabloda 2015 yılında 10 işlem, 2016 yılında 58 işlem ve 2017 yılında 1 işlem yapıldığının yazılmış olduğunu, bu tespitin davalının cevap dilekçesi ve raporun 6. sayfa ve 6. bendindeki bilgiler ile çelişki halinde olduğunu, raporun 10. sayfa 18. bendinde varant işlem adına ilk işlem emrinin 27.08.2015 tarihinde verilmiş olduğu, raporun 11. sayfa 3. bendinde davacının 2015 - 2019 arasındaki 5 yıllık dönemde birçok kez varant işlemi yapmış olduğu yazılı olup bu ifadelerin tamamen gerçek dışı olduğunu, davalının bile ilk varant işleminin 30.10.2018 tarihinde yapılmış olduğunu kabul ettiğini, buna rağmen bilirkişi raporunda 5 yıldan beri işlem yapıldığı ve 27.08.2015 tarihinde ilk varant işlem emrinin verildiği sonucuna nasıl varıldığının belli olmadığını, Söz konusu raporda toplam zararın 470.854,15 TL olduğu yazılmasına rağmen bu sonuca nereden ve nasıl ulaşıldığı ve bu sonucun Yargıtay tarafından nasıl denetlenip kontrol edilebileceğinin gösterilmediğini, kaç kez işlem yapıldığının belirsiz olduğunu, raporda müvekkilin uğradığı zarar yanlış hesap edildiği gibi zararın hesaplanma yönteminin de gösterilmediğini, uğradığı zararın hesabı için müvekkilin bankaya yatırdığı meblağlar ile müvekkilin hesaptan para çekilmesi işlemlerinin işlem tarihleri belirtilerek tek tek işlem bazında incelenmesi gerektiğini, ayrıca davacının daha önce yapılmış varant işlem kaydı bulunmadığı hakkındaki Borsa Başkanlığı yazısına raporda yer verilmemesinin hükme tesir edebilecek çok önemli bir hata ve eksiklik olduğunu, SPK tebliğinde müşteriye her konuda gerekli bilgilendirme ve uyarıların yapılmış olduğunu ispat yükünün davalıda olacağı kural olarak konulmuş olduğundan, bankanın gerekli her türlü önlemi aldığını ve kendisine hiçbir kusur yükletilemeyeceğini yazılı delil ile ispatının gerektiğini, davacı müvekkilin kendisine SPK tebliğinin 25. maddesinde tanımlanan risklerin müşteriye bildirilmesi yükümlülüğüne uygun şekilde yapılmış geçerli bir risk bildirimi yapılmadığı sebebiyle dava açtığını, o halde tebliğe uygun şekilde risklerin müşteriye bildirilme yükümlülüğünün ifa edildiğini ve bu konuda kendisine hiçbir kusur yükletilemeyeceğini davalı bankanın ispatlaması gerektiğini, müşteriye risklerin bildirim yükümlülüğünün ne şekilde ifa edileceğinin tebliğin 25. maddesinde toplam 22 başlık ve alt başlık halinde ayrıntılı olarak gösterilmiş olduğunu, bilirkişinin mevcut varant risk bildirim formu üzerinde 22 maddelik koşulların karşılanıp karşılanmadığının tek tek inceleyip her bir madde veya alt maddelerdeki yükümlülüklerin ifa edilip edilmediğinin açıkça belirtilmesi gerektiğini,Müvekkilin ücret karşılığı çalışan bir kişi olduğunun sigorta kayıtlarından ispatlandığını, davacının bankadan tüketici kredisi kullandığı sabit olduğundan bankanın müşterisini türev işlemler konusunda bilgili ve deneyimli kişi olarak göstermek suretiyle sorumluluğun hafifletmeye çalışılmasının mümkün olmadığını, Banka yetkilisinin isim ve imzasını havi uygunluk testi aslının mahkemeye ibrazı zorunlu olmasına rağmen davalı bankanın imzasız bir fotokopi ibrazı ile yetindiğini, fotokopi belge ile hiçbir inceleme yapılamayacağını, SPK kurallarına göre bir uygunluk testi yapılmadığını ve müvekkilin varant işlemleri bakımından uygun gösterilerek zarar etmesine sebep olunduğunu, raporu tanzim eden personelin isim ve kimlik bilgilerinin raporda yer alması gerekli olmasına rağmen bu konu üzerinde hiç durulmadığını, davalının iddia ettiği uygunluk testi gerçeğe aykırı olmakla beraber Yatırım Kuruluşları Tebliği’nin 33. maddesinin altıncı fıkrasında “ Yatırım kuruluşlarının söz konusu formların yanı sıra hesabı açan ve/veya bilgileri toplayan müşteri temsilcisi ile hesabın açılmasını onaylayan yetkilinin ad, soyad ve unvan bilgilerini de saklaması gerekir.” hükmünün bulunduğunu, davalının ibraz ettiği uygunluk testi sonuç bildirim belgesinin altında \"Değerlendiren” ve “Onaylayan” banka personelinin isim ve imzası mevcut olmadığı gibi varant risk bildirim formu üzerinde müşterinin okudum ve anladım ibaresinin de yazılı olmadığını,Davacı müvekkilin dosyada bulunan uygunluk testinde kendi imzasının olmadığını hesabı açan ve / veya bilgileri toplayan müşteri temsilcisi ile hesabın açılmasını onaylayan yetkilinin ad, soyad ve unvan bilgileri ve imzalarının bulunmadığını, uygunluk testi içindeki bilgilerin kendisi tarafından verilmediğini ve esasen uygunluk testinde yapılan tespitlerin kendi durumuna uygun olmadığını belirtmek suretiyle uygunluk testine itiraz etmekte olduğunu, dosyada bulunan uygunluk testinde kendisinin ayda birkaç kere, türev işlemler, vadeli işlem ve opsiyon borsaları, tezgah üstü foreks işlemleri, kaldıraçlı alım - satım işlemleri yapan bir kişi olarak gösterilmiş olduğu, işlem hacmi olarak aylık türev ve foreks piyasalarında ve kaldıraçlı işlemlerde aylık 50.000,00 TL'ye kadar olan işlem hacmi gerçekleştirildiğinin işaretlenmiş olduğunu ve uygunluk testindeki bilgilerin doğru olmadığını beyan etmekte olduğunu, müvekkilin hayatının hiçbir döneminde uygunluk testinde iddia edilen işlemleri yapmadığını, Borsa Başkanlığından gelen yazıda müşterinin daha evvel herhangi bir işlem kaydına rastlanmadığı bildirildiğinden, müşterinin daha önce türev işlemler, vadeli işlem ve opsiyon borsa işlemleri, tezgah üstü foreks işlemleri ve kaldıraçlı alım - satım işlemleri yapmış olduğu hususunun banka tarafından ispatlanması gerektiğini,Müvekkilin mevcut sözleşmenin sadece sabit getirili menkul kıymet ve hazine bonosu işlemlerinin yapılmasını konu aldığını, sabit getirili menkul kıymet işlemleri için düzenlenmiş sözleşme ile varant işlemi yapılamayacağını ve varant risk bildirim formunun bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olmadığını öne sürdüğünü, yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesi ve varant risk bildirim formu üzerinde grafolojik inceleme yapılarak bu hususun tespitini talep ettiğini, ancak bu talebin mahkeme tarafından yerine getirilmediğini, müvekkilin bu talebinin dava ve ispat hakkının bir parçası olduğunu, davacı tarafından gösterilen ve hükme tesir edebilecek nitelikte önemli bir delilin gerekçesiz şekilde toplanmaksızın dosyanın karara çıkartılmasının hatalı olduğunu, Bilirkişinin 2016 yılındaki mevzuat değişikliği sonrasında davalı bankanın daha da artırılmış özen ve basiretli davranma yükümlülüğünü ifa edip etmediğinin kapsamlı olarak araştırılması ve banka üstündeki ispat yükünün karşılanıp karşılanmadığının açık ve kesin delillerle ortaya konulmasının icap ettiğini, bankanın bir güven kurumu olması ve diğer tacirlere göre daha da arttırılmış özen yükümlülüğü altında bulunmasının hiç incelenmediğini, bankanın yapılan mevzuat değişikliğinden sonra davacı müşteriye yeni kapsam ve içerikte risk bildirimi yapılmış olduğunu ve bu sebeple kendisine kusur yüklenemeyeceğini ispat edemediği gibi mahkeme müzekkeresine rağmen yeni Varant Risk Bildirim Formunu Mahkemeye ibrazdan kaçındığını,Davalı bankanın tebliğin 25. maddesine göre formun okunup anlaşıldığına dair yazılı bir beyan almak ve sermaye piyasası araçlarının risklerini müşteriye açıklamak ve açıklamaların müşteri tarafından okunup anlaşıldığında dair yazılı bir beyan almaktan sorumlu tutulmuş olduğunu, tebliğde yazılı olarak alınma zorunluluğu açıkça belirtilmiş bir konudaki sorumluluğun, yorum yapılarak ortadan kaldırılmaya çalışılmasının mümkün olmadığını, müşterinin türev işlemlerinin risklerini okuyup anladığına dair yazılı bir beyanı bulunmadığını, tebliğde bu konuda her türlü ispat sorumluluğunun işlemi yaptıran banka veya aracı kurumlar üzerinde olacağının açıkça yazılmakta olduğunu, sorumluluğun yerin getirildiğinin yorum yoluyla değil, açık bir şekilde ve yazılı delil ile kanıtlanması gerektiğini,Yerel mahkemenin 03/05/2022 tarihli 5. celse ara kararı ile davalı bankaya müzekkere yazarak yeni Varant Risk Bildirim formunun mahkemeye sunulmasını bildirdiğini, ancak davalı bankanın istenilen belgeyi mahkemeye sunmadığını, Varant Risk Bildirim Formunun SPK tebliğinden sonra banka tarafından değiştirilmesinin davacı delili olarak gösterilmiş olduğunu, bu delilin celbi sağlanarak araştırılıp tartışılmasının zorunlu bulunduğunu, hükme tesir edecek yeni varant risk bildirim formunun bankadan celbinin sağlanması ve yine de ibrazdan kaçınılması halinde istenilen belgenin banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak yerinde tespit edilmesi gerektiğini, mahkemenin belgenin celbini sağlamadığı gibi bilirkişi vasıtası ile banka kayıtları üzerinden yerinde tespiti yoluna da gidilmediğini, ve bankanın kendisine yazılan müzekkereye rağmen istenilen belgeyi ibraz etmemesinin banka aleyhinde delil ve karine oluşturduğunun mahkemece dikkate alınmadığını, Mahkemece tahkikat eksik yapıldığından, eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağını, davalı bankanın mahkeme müzekkeresine rağmen ibrazdan kaçındığı yeni Varant Risk Bildirim formunun celbi sağlanarak veya banka kayıtların üzerinde inceleme ile tespiti yapılarak 27.08.2015 tarihli varant risk bildirim formu ile yeni risk bildirim formu arasındaki farklılığın bilirkişiye inceletilip rapor alınması ve eksikliğin giderilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesinin gerektiğini, Müvekkilin delil olarak grofolojik inceleme yapılması talebinde bulunduğunu, ancak bu talebin herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin yerine getirilmediğini, gösterilen delillerin tamamı toplanıp incelenmeden hüküm kurulamayacağını, mevcut yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesi ve varant risk bildirim formu üzerinde grafolojik inceleme yapılmak suretiyle, varant risk bildirim formunun çerçeve sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olup olmadığının araştırılması ve sabit getirili menkul kıymet ve hazine bonosu alım satım işlemleri için düzenlenen çerçeve sözleşme ile varant işlemi yapılmasının mümkün olup olmadığı araştırılıp rapor hazırlanmak üzere dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasını ve eksikliğin giderilmesi için dosyanın yerel mahkemeye iadesinin gerektiğini,SPK'nın III- 39/1 sayılı tebliğinde tarafların sözleşme imzalama yükümlülüğünün gösterildiğini, ilgili tebliğin 26. maddesinde yatırım kuruluşlarının müşterileriyle işlem yapmaya başlamadan önce, sunulacak faaliyet ve hizmete ilişkin yazılı bir sözleşme yapmak zorunda olduklarının açıkça belirtildiğini, oysa taraflar arasında banka tarafından sunulacak varant faaliyeti ve hizmetine ilişkin imzalanmış bir sözleşme bulunmadığını, davalı bankanın sabit getirili menkul kıymet ve hazine bonosu işlemlerinin yapımını konu alan yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesini kullanarak varant işlemi yaptırdığından kusurlu ve sorumlu bulunduğunu, mevcut sözleşmenin varant işlemi yapılması için düzenlenmediği hususunun mahkemece araştırılmadığını, taraflar arasında varant işlemlerinin yapılmasını konu alan sözleşme bulunup bulunmadığı hususu araştırılmak üzere dosyanın yerel mahkemeye geri gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini, SPK tebliği ve kuralları uyarınca müvekkilin hesabından para çıkışına yol açan işlemlerin ve yapılan işlem sonuçlarının müvekkile tebliğinin zorunlu olduğunu, müvekkile işlem sonuç bildirimlerinin yapılmamasının bankanın kusur ve sorumluluğunu gerektirmekte olduğunu, bu nedenle yerel mahkeme kararında davalının hesaptan para çıkışına yol açan işlemleri müvekkile bildirme yükümlülüğüne uymaması sebebine dayalı sorumluluğunun incelenip tartışılmamasının hatalı olduğunu,Müvekkil ile banka arasında hesap açılmadan önceki dönemde müşterinin bilgilendirilmesinin yasaya uygun yapılmamış olduğunu, bu husus dava sebebi olarak gösterildiği halde bankanın kusur ve sorumluluğunu gerektiren bu eksikliğin gerekçeli karar ve hükümde araştırılıp tartışılmamasının hatalı olduğunu, bankada hesap açılma işleminin; kısa bir görüşme yapılması ve bankanın ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlamış olduğu hüküm ve maddelerden ve genel işlem koşullarından oluşan sözleşmenin müvekkile imzalatılması suretiyle gerçekleştiğini, bu safhada davalı bankanın bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamadığını ve sözleşme koşullarının taraflar arasında sonuca etkili şekilde müzakere edilmediğini, bankanın hesap açılmadan önceki dönemdeki kusur ve sorumluluğunun araştırılıp tartışılmamasının eksik inceleme olduğunu ve yerel mahkeme kararının bu sebeple kaldırılması gerektiğini,Müvekkilin davanın esasıyla ilgili gösterdiği delillerin hiçbirinin toplanmadığını ve gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden dosyanın eksik inceleme ile karara çıkartıldığını, HMK 353/1/a/6 hükmü gereğince ilk derece mahkemesi kararının kesin olarak kaldırılması ve dosyanın yerel mahkemeye geri gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini,Bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz olduğunu, kendi içinde hesap hataları ve çelişkili sonuçlar barındırdığını, heyetin hangi üyelerden oluştuğunun belirsiz olduğunu, banka ve ... kayıtları yerinde incelenmeden rapor hazırlandığını, uzman görüşü raporu ile bilirkişi raporu arasına çelişkiler mevcut olduğunu, bu çelişkileri giderecek şekilde yeni bir heyet görevlendirilmesi ve bu heyetin banka ve ... kayıtlarını yerinde incelemek suretiyle ve ilk rapordaki eksik ve yetersiz hususlar ortadan kaldırılacak şekilde rapor alınmasına karar verilmesi ve bu nedenle yeniden bilirkişi incelemesi yapılmak üzere dosyanın yerel mahkemeye geri gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini,Uygunluk testindeki bilgilerin müvekkil tarafından verildiğinin ve uygunluk testinin müvekkile ait olduğunun davalı banka tarafından ispatının gerektiğini, fotokopi belgeye göre inceleme yapılıp hüküm verilemiyeceğinden uygunluk testi aslının bankadan getirtilmesini ve bankanın 14.01.2016 tarihinde yapılan SPK tebliğ değişikliğinden sonra kullanmaya başladığı yeni varant risk bildirim formu’nun celbinin sağlanması ve bu iki belge üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmak üzere dosyanın yerel mahkemeye geri gönderilmesine karar verilmesi gerektiğiniBankanın sorumluluklarını ve ispat yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin araştırılması için dosyanın yerel mahkemeye geri gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, taraflar arasında imzalanan Pay Piyasası İşlemleri çerçeve Sözleşmesi, Yatırım Hesabı çerçeve sözleşmesi, Borç araçları Risk Bildirim sözleşmesi ve Pay işlemleri risk bildirim sözleşmesi neticesinde yapılan alım satım dahilinde uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.Somut olayda, davacının repo, hazine bonosu ve özel sektör tahvili alım-satımı yapılması amacıyla davalı banka ile Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi, Yatırım Hesabı Çerçeve Sözleşmesi imzalandığı, davalı banka tarafından davacıya Temel Bankacılık Ürün Bilgilendirme ve Talep Formu, Kredi Kartı Bilgilendirme, Sözleşme Öncesi Bilgi ve Talep Formu, Banka Kartı Bilgilendirme ve Talep Formu, Kredili Mevduat Hesabı Bilgilendirme, Sözleşme Öncesi Bilgi ve Talep Formu, Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri Genel Risk Bildirim Formu, Borçlanma Araçları Risk Bildirim Formu, Pay İşlemleri Risk Bildirim Formu, Varant ve Varant Benzeri Sermaye Piyasası araçları Risk Bildirim Formu, Uygunluk Testi ve Uygunluk Testi sonuç Bildirim Formu imzalatıldığı, işbu sözlemeler karşılığında davacı adına ... nolu hesabın açılmış olduğu, davacının yapmış olduğu varant işlemleri nedeniyle zarara uğradığı belirtilerek bu zararın tazmini talebiyle istinafa konu davanın açıldığı anlaşılmıştır.Mahkemece, davacı tarafın delil listesinde bildirdiği taraflar arasında imzalanan tüm sözleşmeler, bildirim formları, yatırım hesabı özeti, ... İşlemlerine İlişkin Maliyet tablosu ve tüm kayıt ve belgeler getirtilerek dosyanın SPK- finans uzmanı, bankacı ve hukukçu bilirkişilerden oluşan heyete verilerek rapor alındığı, bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine mahkemece ek rapor alınarak istinafa konu karar verilmiştir.HMK'nın 146.maddesine göre hakim delillerden davanın yeterince aydınlandığı kanaatine varırsa tahkikatı bitirebilir. Bu hükümle birlikte yukarıda belirtilen tesbitler ve ilk derece mahkemesince sunulan deliller, bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında gerekçesi yazılmak suretiyle hüküm kurulduğu da gözetildiğinde; davacı vekilinin delilleri toplanmadan eksik inceleme ile karar verildiğine yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.HMK 282 maddesinde \"Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir,\" yasal düzenlemesi yer almaktadır. Davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri yargılama aşamasında verilen itiraz ve beyan dilekçeleri ile de ileri sürülmüş, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda ve mahkemece verilen hüküm gerekçesinde bu iddialar ve itirazlar değerlendirilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda;davacı ...'in 2015 yılından 2019 yılına kadar geçen sürede yaklaşık 437 kere hesabında alım-satım işlemi yapılmış olduğu, alım-satım işlemlerine ait toplam 5.873.322,445 TL tutarında işlem hacmine ulaşmış olduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar davacı tarafından tacir veya profesyonel yatırımcı olmadığı, varant işlemlerin karmaşık finansal yapısını, risklerini, varantların kamusal güvencesi olmadığını bilecek durumda olmadığı iddia edilmiş olsa da, Sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemlerde risk usulüne uygun şekilde bildirildikten sonra bu çerçevede, imzalatılması gereken tüm sözleşme ve formların davalı tarafça davacıya imzalatıldığı, davacının, işlemlerin tüm risklerine vakıf olarak kendi özgür iradesi ile varant işlemleri yapmasında, bu durumun yaklaşık 5 yıl boyunca sürmesinde ve işlemler nedeniyle ortaya çıkan zarardan mütevellit gerek sermaye piyasası mevzuatı kapsamında gerek somut olay çerçevesinde davalıya atfı kabil bir kusurun olmadığı tespit edilmiştir. Bu tespitlere göre, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine yönelik verilen hüküm ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, mahkemenin kabul ve gerekçesine yönelik davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Dosya kapsamı, mahkemenin kabul ve gerekçesi ve istinaf sebepleri gözetildiğinde; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 462,15 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Artan gider avansı bulunması ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 19/02/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.