T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/239
KARAR NO\t: 2025/1624
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/12/2021
NUMARASI\t: 2020/522 E. - 2021/863 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Genel kredi sözleşmesinden kaynaklı)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkil banka ile dava dışı ... Proje İnşaat Ticaret Anonim Şirketi (Eski Ünvan: ... Yapı Çelik Makine İnşaat Sanayi Anonim Şirketi) arasında genel kredi sözleşmesi çerçevesinde dava dışı borçlu şirketin davacıdan büyük miktarlarda kredi kullandığını, davalıların bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşme uyarınca kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine kredi hesaplarının kat'ı ile borcun ödenmesi ihtarları keşide edildiğini, işbu ihtara rağmen borçların ödenmediğini, ödenmeyen alacakların tahsili için ihtiyati haciz kararı alınarak İstanbul 29. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların borca ve takibe haksız olarak itiraz ettiklerini, sözleşmeye göre bankanın kayıtlarının esas alınacağını, icra takibi ile tahsili talep edilen alacak kalemleri içerisinde faiz olmamakla birlikte gecikme tazminatı/kar payı mahrumiyetine ilişkin itirazların da yersiz olduğunu, borçluların, davacı bankanın talep ettiği gecikme tazminatı/kâr payı mahrumiyeti oranının bizatihi imzaladıkları genel kredi sözleşmesine uygun olduğunu, davalıların kredi kullanım aşamasında uygulanan gecikme tazminatı/kâr payı mahrumiyeti oranı ne ise kanuni takipte de işbu oranların talep edildiğini, sözleşmenin 37.2.2.maddesine göre İstanbul (Merkez/Çağlayan) mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, savunmasında özetle; belirsiz vadeli kredi sözleşmelerinde kredinin kat edilmesi ve bunun ihbarıyla birlikte borcun muaccel olduğunu, davalı banka hesap kat ihtarının tebliğine ilişkin belgelere delil olarak dahi dayanmadığını, bu aşamadan sonra delil olarak ibrazına da muvafakatleri bulunmadığını, kaldı ki, davacı bankanın müvekkiline gönderdiğini iddia ettiği hesap kat ihtarı, müvekkiline usulüne uygun bir şekilde tebliğ de edilmediğini, bu nedenle davacı Bankanın muaccel olmayan borç hakkında icra takibi başlatmış olması haksız ve hukuka aykırı olduğunu, mahkeme tarafından incelendiğinde de, halihazırda asıl kredi borçlusuna ya da müteselsil kefillere usulüne uygun yapılmış bir ihtarın olmadığı açıklığa kavuşacağını, her ne kadar hesap kat ihtarı tebliğ edilmediğinden, icra takibi yapılmış olması hukuka aykırı ise de, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, aksi kabul halinde de, müteselsil kefile başvurulabilmesinin ilk koşulu, borçlunun ifada gecikmesi ve borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması veya borcunu ifada geciken borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması olduğunu, bunun için asıl borcun muaccel olması gerekeceğini, müteselsil kefile başvurulabilmesinin ikinci koşulu ise alacağın teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmış olmaması olup, bu durumda da rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamayacağını, hesap kat ihtarı, borcun henüz vadesi gelmemiş kısımlarını muaccel hale getirdiğini, bankanın hesap kat'ını hem borçluya hem kefile bildirmesi müteselsil kefile başvuru için yeterli olmadığını, hesap kat ihtarıyla borç muaccel hale gelecek ve muaccel borcu ödemeyen müşteri yeniden ihtar edilerek, müşterinin borcu ifa etmemesi halinde müteselsil kefile başvuru şartı gerçekleşmiş olacağını, hem borçluya hem kefile aynı anda ödeme ihtarı gönderilmesi halinde, borçlunun borcu ödeyip ödemeyeceği belirli olmadığından bu ihtarın müteselsil kefile başvurma açısından geçersiz olduğunu, müteselsil kefaleti düzenleyen TBK 586.maddede müteselsil kefile başvuru şartları açık bir şekilde hüküm altına alındığını, bu doğrultuda davacı bankanın yasaya aykırı olarak işlem yaptığı ve neticeten huzurdaki davanın usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği hususunun ortada olduğunu, hesap kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilmediğinden, müvekkilinin gecikme faizinden sorumlu tutulmasının da mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, hesap kat ihtarının usulüne uygun tebliğ edildiği kabul edilse dahi, Türk Ticaret Kanunu madde 7'ye sonradan eklenen ek cümleye göre, müteselsil kefilin gecikme faizinden sorumlu olabilmesi için gerekli ihtar gönderilmediğinden, müteselsil kefillerin sorumluluğu hiçbir türlü söz konusu olmadığını, davacı Bankanın talep ettiği %31,71 faiz oranının fahiş olduğunu, davacı Bankanın Genel Kredi Sözleşmesinde, temerrüt faizi oranının belirlenmesini tek yanlı olarak bankaya bırakılmış olduğu beyan ettiğini, bu durumun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27. ve 25. maddelerine aykırı ve bu yöndeki düzenlemeler kesin hükümsüz olduğunu, tek taraflı yükümlülük tesis etme yetkisi sadece kamu gücünü kullanan tarafa ait olduğunu, kamu alacaklarında temerrüde düşülmesi halinde dahi borçlunun ödeyeceği faiz 6183 sayılı Kanunla düzenlendiğini, bu oranın değişmesi halinde uygulanacak yeni oran ulaşılabilir ve öngörülebilir olarak ilan edildiğini, bu nedenle de borçlunun sorumlu olacağı faiz oranının tamamen davacı Banka'nın inisiyatifine bırakılması, kamu düzenini de ihlal ettiğini, davacı bankanın, Kredi Sözleşmesi'nin tarafların serbest iradeleri ile akdetmiş olduklarını iddia ettiklerini, halbuki, sözleşme özgürlüğü, kişinin dilediği kişi ile dilediği sözleşmeyi yapma (dolayısıyla istemediği sözleşmeyi yapmama ya da ortadan kaldırma) serbestisi olup, burada değerlendirilmesi gereken hususun, sözleşme içeriğinin belirlenmesi özgürlüğü olması gerektiğini, TBK md 26'da; \"Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.\" denildiğini, yani tarafların irade serbestisinin de bu hüküm temelinde yorumlanması gerektiğini, sözleşmenin, \"herhangi bir hakimiyet unsuru olmayan bir alanda eşit bireyler arasındaki ilişkileri düzenleyebilmesi\" aynı zamanda sözleşmenin sıhhatinin taraflarca serbest irade ile kurulmasına bağlı olduğunu, dolayısıyla temerrüt faizinin taraflarca değil, taraflardan biri tarafından belirlenmesine yönelik sözleşme hükmü, TBK md 26 ile uyumsuz olduğunu, bir irade serbestisinden bahsedilebilmesi için, bu irade serbestisinin göstermelik değil gerçek olması gerektiğini, ekonomik açıdan güçlü olan tarafın (davacı Banka) krediye ihtiyaç duyan müşterisini sözleşmeyi ya mevcut haliyle imzalamak ya da hiç imzalamamak seçenekleri arasında bırakması halinde müşterinin irade özerkliğinden bahsedilemeyeceği gibi temerrüt faizi oranının belirlenmesini kredi veren bankaya bırakan bir sözleşmeyi serbest iradesi ile imzalamış sayılamayacağını, böyle bir düzenleme kredi borçlusu açısından temerrüt faizini belirleme değil bu belirleme inisiyatifini münhasıran alacaklıya bırakma anlamını taşıyacağını savunarak, davanın reddi ile %20 oranında kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; \"... Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, düzenlenen bilirkişi ek raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında, davacı banka tarafından dava dışı ... Proje İnşaat Ticaret Anonim Şirketi (Eski Ünvan: ... Yapı Çelik Makine İnşaat Sanayi Anonim Şirketi)'ne kredi kullandırıldığı, dava dışı asıl borçlu şirketin vadesinde borçlarını ödememesi üzerine hesabın kat edildiği ve alacağın tahsili için müteselsil kefil olan davalı şirket ile davalı şahıs hakkında icra takibi yapıldığı, dava dışı asıl borçlu şirket tarafından kredi borcunun ödenmediği, kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşıması ve geçerli olması nedeniyle davalılar olan müteselsil kefiller tarafından da borcun ödenmemesi nedeniyle nakdi kredi borcundan ve dosya kapsamındaki belgeler ile masraf alacağından sorumlu oldukları, davalı şirkete 23/10/2019 tarihinde yapılan tebligat ve ödeme için verilen bir günlük süre sonunda temerrüt tarihinin 25/10/2019 olduğu, davalı şahsın takip tarihi olan 06/01/2020 tarihinde temerrüte düştüğü, gayri nakdi kredi borcu yönünden sözleşmede kefillerin sorumlu olduğuna ilişkin açık ve net düzenleme bulunmadığından sadece dava dışı asıl borçlu şirketin sorumlu olduğu sabit olduğundan düzenlenen dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunan bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi ek raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı bankanın borçlu davalı şirketten takip konusu işletme kredisinden kaynaklanan 11.911.013,57-TL asıl alacak, taleple bağlı kalınarak 283.536,42-TL işlemiş faiz, 1.985,86-TL masraf alacağı olmak üzere toplam 12.196.535,85-TL alacaklı olduğu, takibin borçlu davalı şirket yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktarlar yönünden takip tarihinden itibaren 11.911.013,57-TL asıl alacak için uygulanacak yıllık %31,71 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamı gerektiği, davacın bankanın borçlu davalı ...'dan takip konusu işletme kredisinden kaynaklanan 11.890.253,28-TL asıl alacak, taleple bağlı kalınarak 283.536,42-TL işlemiş faiz, 1.985,86-TL masraf alacağı olmak üzere toplam 12.175.775,56-TL alacaklı olduğu, takibin borçlu davalı şahıs yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktarlar yönünden takip tarihinden itibaren 11.890.253,28-TL asıl alacak için uygulanacak yıllık %31,71 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamı gerektiği ve davacının nakdi kredi alacağına yönelik fazlaya ilişkin isteminin haksız olduğu, gayri nakdi kredi alacağı yönünden davalı kefillerin sorumlu olduğuna dair kredi sözleşmesinde açık düzenleme bulunmadığından gayri nakdi kredi alacağı yönünden borçlu davalı kefillerin sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmış; alacak likit ve itiraz haksız olduğundan asıl alacağın (11.911.013,57-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan (davalı ...'ın 11.890.253,28-TL'nin %20'sinden sorumlu olmak kaydıyla) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine, alınarak davacı tarafa verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.\" gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın başlattığı İstanbul 29. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında borçlu davalı şirket yönünden; takip konusu işletme kredisinden kaynaklanan 11.911.013,57 TL asıl alacak, taleple bağlı kalınarak 283.536,42 TL işlemiş faiz, 1.985,86 TL masraf alacağı olmak üzere toplam 12.196.535,85 TL alacağa yönelik borçlu şirket tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin borçlu davalı şirket yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktarlar yönünden takip tarihinden itibaren 11.911.013,57 TL asıl alacak için uygulanacak yıllık %31,71 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, borçlu davalı ... yönünden; takip konusu işletme kredisinden kaynaklanan 11.890.253,28 TL asıl alacak, taleple bağlı kalınarak 283.536,42 TL işlemiş faiz, 1.985,86 TL masraf alacağı olmak üzere toplam 12.175.775,56 TL alacağa yönelik borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin borçlu davalı şahıs yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktarlar yönünden takip tarihinden itibaren 11.890.253,28 TL asıl alacak için uygulanacak yıllık %31,71 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, gayri nakdi kredi alacağı yönünden borçlu kefil davalıların sorumluluğu bulunmadığından buna yönelik itirazın iptali talebinin reddine, asıl alacağın (11.911.013,57 TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan (davalı ...'ın 11.890.253,28 TL'nin %20'sinden sorumlu olmak kaydıyla) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.
Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, kök ve ek rapor olmak üzere iki adet bilirkişi raporunda katılım bankacılığı ilkeleri gözetilerek, bir hesaplama yapılırsa davacının alacak talebinde haklı olacağı vurgulanmasına ve hatta taleptekinden daha fazla alacak miktarı tespit edilmiş olmasına rağmen gerekçeli kararda bu hususa hiçbir şekilde değinilmediğini, ne sebeple yapılan bu hesaba itibar edilmediğine dair tek bir cümleye dahi yer verilmediğini, bu suretle verilen kararın ne sebeple bu şekilde verildiği hususunun anlaşılamadığını, BDDK tarafından yayımlanan gerek 5411 sayılı Bankacılık Kanunu gerekse diğer yasal mevzuatlar çerçevesinde mevduat bankacılığı ile katılım bankacılığı arasında tanımlardan uygulamalara kadar çok büyük farklılıklar olduğu, söz gelimi farklı tek düzen hesap planlarına tabi oldukları, katılım bankacılığında finansal kiralama uygulamaları mevcut iken mevduat bankalarında bu hususların bulunmadığı, mevduat bankaları nakit kredi kullandırırken katılım bankalarınca vadeli mal satışı esasına dayanılması gibi tamamen ayrı düzenlere dayalı sistemler olduğunun izahtan vareste olduğunu, genel kredi sözleşmesinin 6.3.1.maddesinin ''Krediden kaynaklanan borçlar, kural olarak (özel durumlar hariç) her bir kredi için aylık, yıllık ve sair biçimde belirlenen akdi kâr payları ile vergi, fon, masraf, komisyon, ücret, prim ve sair fer’ilerin eklenmesi suretiyle belirlenmiş olduğundan, kredi kullanımı ile birlikte kâr payı ve yukarıdaki fer’iler (vergi,harç,resim,fon,komisyon ve sair) tahakkuk ettirilerek Müşteri hesabına borç kaydedilir. Banka’nın niteliği ve mevzuatı gereği akdi kâr payları kredinin kullandırılması anında tahakkuk eder; bu nedenle kâr paylarının ileride tahakkuk edeceği iddiasında bulunulamaz. Yine aynı nedenle, muacceliyet sözkonusu olduğunda anapara ile birlikte kâr paylarının ve ferilerinin tamamı da muaccel hale gelir; yasal zorunluluklar saklı kalmak kaydıyla Müşteri kâr paylarının indirilmesi talebinde bulunamaz.\" hükmünü içerdiğini, bu hükümde alacağa ilişkin hesaplamanın nasıl yapılacağının açıklandığını, katılım bankası olan davacının nakit kredi kullandırımı yapamadığını, bir mal alımının fonlanması, \"peşin alıp vadeli satmak\" şeklinde özetlenebilecek bir sistemde bankacılık faaliyetini sürdürdüğünü, somut olayda da dava dışı asıl borçlu şirketin ürün alımına ilişkin bedellerin davacı tarafından ürünü davalı taraflara satan satıcıya peşin olarak ödendiğini, davacının ödediği fatura bedellerini ise vadeli olarak belli bir kar payı uygulamak suretiyle davalılardan tahsil edeceğini, fon/kredi kullandırımına konu malın değerinin, taksit listesinin oluşturulması ile birlikte artık tüm taksitlerin ödenmesi neticesinde ortaya çıkacak rakam olarak belirlenmiş olup taksit listesiyle belirlenmiş tüm alacak ödenmeden önce temerrüde düşülmesi halinde dahi fonlaması yapılan (taksit listesiyle belirlenmiş) malın değerinin davacının alacağı miktar olduğunu, bu hususun katılım bankacılığının ana ilkelerinden olduğunu, dolayısıyla bilirkişi raporunda da hesaplama yöntemini bu şekilde ele alarak ileri vadeli taksitler dahil edilmek suretiyle hesaplama yapılması talep edildiğini, nihayetinde -her ne kadar gerekçeli kararda niçin hükme esas alındığı açıklanmamışsa da- ek raporda bu şekilde hesaplama yapıldığını, bu izahat çerçevesinde kredi sözleşmesinin geri ödeme tablosunda ortaya konan kar payı kalemi, klasik mevduat bankalarındaki faiz kalemine denk düşmediğini, bu sebeple, dava konusu toplam alacak hesaplanırken alacağın tamamına kar payı da eklenmek suretiyle hesap yapılması gerektiğini, kar payı kaleminin, ürünün alınıp müşteriye vadeli ve üzerine kar koyularak satılmasından ötürü ürünün katılım bankası tarafından alımı fiyatı ile müşteriye satımı fiyatı arasındaki fark olarak anlaşılması gerektiğini, konvansiyonel bankacılık sisteminde müşteriye nakdi olarak kredi verildiğini, paranın kullanımından dolayı para üzerinden faiz talep edilmekle beraber katlım bankacılığı sisteminde müşteriye kredinin nakdi para olarak verilmediğini, müşterinin talebi olan malvarlığının müşteri adına alınıp, müşteriye üzerine kar koymak suretiyle satılmakta olduğundan faiz ile hukuki niteliği itibariyle ve fiili uygulama şekli itibariyle ciddi farklılıklar barındırdığını, bu anlamda konvansiyonel bankacılıkta faiz, asıl alacağa bağlı fer’i nitelikte bir alacak olarak değerlendirilip hüküm altına alınırken, katılım bankacılığında kar payı ise fer’i olmayan ve asıl alacak kalemine dahil olan bir alacak kalemi olarak değerlendirileceğini, faizin paranın getirisi olarak değerlendirilmesine karşın kar payının, mal/hizmet alım satım işlemi neticesinde elde edilen kar olarak değerlendirildiğini, bu sebeplerle, kar payı hesaba katılmadan yalnızca asıl alacak kalemi göz önüne alınarak hesaplama yapılması durumunda asıl alacak kaleminin eksik ve hatalı olarak tespit edileceğini, zira müşteri ile varılan sözleşmesel mutabakatta söz konusu malın müşteriye satımında mutabık kalınan meblağın, pek tabi üzerine kar payı eklenmiş meblağ olduğunu, kök raporda ise vadesi gelmemiş kar payları hesaba katılmadan bir hesaplama yapılarak katılım bankacılığındaki erken ödeme halinde ileride işleyecek olan kar paylarının alınmadan borcun bitirilmesi şeklinde tanımlanabilecek olan erken ödeme sistemi doğrultusunda borcun hesaplanmasının gündeme geldiğini, fakat, yasa ve sözleşme uyarınca erken kapama yapılması zorunluluğu da bulunmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun esaslı hatalar içerdiğini, bilirkişi raporunda yapılan ve hükme esas alınan hesaplamaların, basit faiz hesaplama metodolojisi ile yapıldığını, ortaya çıkan farkların en büyük sebeplerinden birisinin de bu olduğunu, oysa davacıda iç verim hesaplaması kullanılarak hesaplama yapıldığını, davacının başta BDDK, Hazine ve Maliye Bakanlığı, SPK, Bağımsız Denetim Kuruluşları olmak üzere birçok kurum ve kuruluş tarafından denetlendiğini, ayrıca fon kullandırımı yapılırken hazırlanan taksit tablosu müşteri (dava dışı asıl borçlu şirket) onayına sunulmakta ve nasıl hesaplama yapıldığı tabloda gösterilerek müşteri imzası alınmakta olduğunu, huzurdaki dava açısından da, dava dışı asıl borçlu şirket ... Proje İnş. Tic. AŞ tarafından kredi kullandırımı esnasında kabul edilip imzalanan geri ödeme planlarında detaylı bir şekilde hangi tarihte ne kadar anapara, kar payı, vergi ve sair ödemelerin yapılacağı belirtildiğini, nitekim bu belgelerin mahkeme safhasında ibraz edildiğini, gerek davalıların tamamının imzasını havi GKS ile kabul edilen hükümler gerekse dava dışı asıl borçlu şirketin imzasını havi geri ödeme planları uyarınca davacının alacağının açık bir şekilde ortadayken davalıların bu açık kabullerinin görmezden gelinmesi açık bir şekilde hukuka aykırılık teşkil ettiğini, kök raporun 8. sayfasının 3. paragrafında ''Halbuki, taksit tutarları içinde kar payı mevcut olduğundan, davacı bankanın her bir kredinin son taksit vadesinden itibaren gecikme tazimatı istemesi gerekir'' ifadesinin gerçeği yansıtmadığını, hem mevduat bankalarının hem de katılım bankalarının emredici kanun gereği aynı şekilde uyguladığı Tüketici Kanunu'nun eklerinde örnekler ile gösterilen gecikme/temerrüt faizi hesaplamasında bilirkişinin ifadesinin tam tersine, taksit bazında gecikme hesaplanmasının nasıl olacağının gösterildiğini, bu kapsamda, tüketici taksitli krediler için mevduat bankalarında da bu uygulama varken ve katılım bankaları tarafından da ticari müşteriler için benzer uygulama yapılıyorken raporun bu yönüyle de hatalar barındırdığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda takip tarihi itibari ile davacının asıl alacağı davalılardan ... İnşaat yönünden 11.911.013.57 TL; diğer davalı ... yönünden 11.890.253,28 TL olarak tespit edildiğini, bu sonuca ise 07.10.2019 tarihindeki kalan anapara tutarına işletilen basit faiz hesabına göre 10 günlük %31,71 oran ile faiz işletilip anaparanın üzerine eklenmesi ve ilgili tarihte 36 no'lu projesinin asıl alacak tutarı olan 3.753.750,88-TL toplamı ile ulaşıldığını, oysaki ilgili tarihte asıl alacak tutarının 25 no'lu projeden oluşan asıl alacak tutarı 12.626.253,27-TL ve 36 nolu proje tutarı olan 3.753.750,88-TL toplamından oluştuğunu, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaların, konvansiyonel/mevduat bankalarınca uygulanan anapara bakiyesi üzerinden basit gün hesaplaması uygulanarak tespit edildiğini, fakat katılım bankacılığı prensipleri/taksitli ticari kredi hesaplamalarının hiçbir şekilde dikkate alınmadığını, 27.08.2021 tarihli bilirkişi ek raporunun son kısmında katılım bankacılığı ilkeleri esas alındığı takdirde davacının haklılığı sübuta ermişken mahkeme tarafından bu hesaplamanın ne sebeple hükme esas alınmadığı hususuna hiçbir şekilde değinilmediğini, raporun bu kısmının yok sayıldığını, davalılardan ...'ın temerrüte düştüğü tarihin hatalı tespit edildiğini, mahkeme tarafından davalılardan ...'a gönderilen hesap kat ihtarının 21.10.2019 tarihinde bila tebliğ iade edildiğini, bu sebeple temerrüt tarihi 06.01.2020 tarihi olarak kabul edilmiş ise de, asıl borçluya keşide edilen ihtarın sonuçsuz kalmasını ön koşul olarak kabul etmekte olup kefillere ihtarname dahi keşide edilmesi zorunluluğundan bahsedilmediğini, hesap kat tarihi itibariyle mütemerrid hale geldiğini, çek depo talebine ilişkin yapılan değerlendirmenin de hukuka aykırı olduğunu, GKS 20.maddeye göre davalıların bu bedelden de sorumlu olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, genel kredi sözleşmesinden doğan alacağın müteselsil kefillerden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir .İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dosya kapsamında bulunan İstanbul 29.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçluları aleyhine 16.380.004,15 TL asıl alacak, 283.536,42 TL gecikme kar payı ve BMSV toplamı, 9.320,00 TL çek defteri verilmesi sebebiyle deposu gereken gayri nakdi alacak, 1.985,86 TL takipten önce yapılan masraf alacağı olmak üzere toplam 16.674.846,43 TL alacak yönünden 06.01.2020 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, ihtiyati haciz kararının gösterildiği, ödeme emrinin davalı ... İnşaat...AŞ'ye 10.03.2020 tarihinde, ...'a 16.03.2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı ... tarafından 16.03.2020 tarihinde, davalı ... tarafından 17.03.2020 tarihinde süresinde verilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve davanın bir yıllık yasal hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamının incelenmesinde; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... ... AŞ arasında 31.03.2015 tarihli ve 20.000.000 TL bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalıların da bu sözleşmeyi aynı limitle müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, bu kapsamda davacının kullandırdığı kredinin taksitlerinin ödenmemesi üzerine 17.10.2019 tarihinde hesabın kat edildiği, borcun ödenmemesi üzerine davacı yanca davalılar ve dava dışı müteselsil kefil Kürşat ... aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı-borçluların takibe itirazı üzerine takibin durduğu ve eldeki davanın açıldığı, mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkeme kararına karşı davalı gerçek kişi tarafından istinaf yoluna başvurulmuş, davalıya nispi harcı yatırması için çıkarılan muhtıraya rağmen süresi içinde istinaf karar harcı yatırılmadığından istinaf başvurusunun reddine dair ek karar verilmişi adı geçen davalı vekilince bu ek karar akrşı herhangi bir istinaf başvurusunda bulunulmamış olduğundan karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusu kapsamında istinaf incelemesi yapılmıştır.Taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin ''Kar Payları'' başlıklı6.maddesinin alt başlığında düzenlenen ''Kar Payı Tahakkuku'' başlıklı 6.3.1 maddesi''Krediden kaynaklanan borçlar, kural olarak (özel durumlar hariç) her bir kredi için aylık, yıllık ve sair biçimde belirlenen akdi kâr payları ile vergi, fon, masraf, komisyon, ücret, prim ve sair fer’ilerin eklenmesi suretiyle belirlenmiş olduğundan, kredi kullanımı ile birlikte kâr payı ve yukarıdaki fer’iler (vergi,harç,resim,fon,komisyon ve sair) tahakkuk ettirilerek Müşteri hesabına borç kaydedilir. Banka’nın niteliği ve mevzuatı gereği akdi kâr payları kredinin kullandırılması anında tahakkuk eder; bu nedenle kâr paylarının ileride tahakkuk edeceği iddiasında bulunulamaz. Yine aynı nedenle, muacceliyet söz konusu olduğunda anapara ile birlikte kâr paylarının ve fer”ilerinin tamamı da muaccel hale gelir; yasal zorunluluklar saklı kalmak kaydıyla Müşteri kâr paylarının indirilmesi talebinde bulunamaz.\" hükmünü içermektedir.Somut olayda mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporunda; taksit tutarları içinde kar payı mevcut olduğundan davacı bankanın her bir kredinin son taksit vadesinden itibaren gecikme tazminatı/kar payı mahrumiyeti istemesi gerekeceği, ancak somut olaydaki gibi takip ve dava sonrasına sarkan taksitler olması halinde bu da karşıklığa yol açacağından temerrüt/taksirt tarihinden itibaren kredinin kalan taksit ana para borçlarına gecikme tazminatı//kar payı mahrumiyeti uygulamasının en doğru yol olacağı, iş bu raporda da her bir kredinin taksit tarihinde/vadelerinde taksit tutarları içindeki anapara tutarına taksit tarihinden takip tarihine kadar gecikme tazminatı oranı (kar payı mahrumiyeti ) uygulanarak davacı banka alacağının tespit edildiği, hesap katından sonra kalan taksitlerin anaparasının talep edilebileceği, katılım bankasının diğer bankalardan farkı olmadığı, borçlu şirkete kullandırılan işletme kredisinin diğer bankalarca kullandırılan ticari taksitli kredilerden farklı olmadığının belirtildiği görülmektedir. Ancak sözleşmenin yukarıda yer verilen hükmünün bilirkişi raporlarında ve mahkeme gerekçesinde değerlendirilmediği, davacının vadesi gelmeyen taksitlere ilişkin kâr payına hak kazanıp kazanmadığı üzerinde durulmadığı, bu haliyle mahkemece eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda Mahkemece yazılı sözleşme maddeleri hüküm yerinde tartışılarak kredi sözleşmesine mukabil vadesi gelmemiş alacak kalemlerine ilişkin kâr payı alacağının muaccel olup olmayacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24.01.2024 tarihli ve 2022/4438 Esas, 2024/578 Karar sayılı kararı).Bu durumda mahkemece, katılım bankacılığı ilkeleri çerçevesinde, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri nazara alınarak bir değerlendirme yapılması, gerekli görülmesi hâlinde bu konuda ek rapor veya yeni bilirkişi raporu alınarak bir karar verilmesi için kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yukarıdaki açıklamalar ışığında yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR :Yukarıda açıklanan gerekçelerle;\t
1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davacıya iadesine,4-Kaldırılan kararın icrasıyla ilgili olarak İİK'nın 36. maddesi uyarınca yatırılan teminatların, yatıran taraflara iadesine,5-Yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,6-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine dair;HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.16.10.2025
KANUN YOLU:HMK'nın 353/1.a hükmü uyarınca karar kesindir.